Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 19 de Agosto de 2004 194º y 145º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2004-000256 ASUNTO : EP01-R-2004-000049 PONENCIA DEL DR. TRINO R. MENDOZA I. Imputados: César Eduardo Ramírez Santos, Carmen Cristina Espinoza y Oliva Ramona Castillo. Victima: El Estado Venezolano. Delito: Ocultamiento de Sustancias Psicotrópicas Estupefacientes Defensa: Abg. Luis Rodolfo Campos Representación Fiscal: Abg. Abraham Valbuena. Fiscal Auxiliar 2° del Ministerio Público. Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto. Consta en autos que en fecha 26 de Mayo de 2004, la Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo de la Abogado JOSEFINA LOBOSCO RONDON; mediante la cual admitió en su totalidad la Acusación Fiscal, así como las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público tanto testimoniales como documentales; aceptó de igual manera las pruebas ofrecidas por la Defensa una vez que han sido subsanadas en cuanto a su necesidad y pertinencia. Declaró sin lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a que no sea admitida la Experticia Química presentada por la Fiscalía. Decretó Auto de Apertura a Juicio en contra de los imputados César Eduardo Ramírez Santos, Carmen Cristina Espinoza y Olivia Ramona Castillo, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En fecha 2 de Junio de 2004, el Abogado Luis Rodolfo Campos, en su condición de Defensor Privado de los acusados, apela en contra del antes señalado auto. En fecha 09 de Junio del presente año, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, se dio por notificada del emplazamiento efectuado por el Tribunal Tercero de Control, a los efectos de dar contestación al recurso interpuesto, no haciendo uso de tal derecho. En fecha 06 de Julio de 2004, se recibió el presente Asunto, se le dio entrada y se designó como ponente al DR. TRINO MENDOZA ISTURI. En fecha 09 de julio del presente año, la Dra. OLGA ONTIVEROS presenta su inhibición en la presente causa por su enemistad manifiesta con el apelante, la cual fue declarada con lugar en fecha 12 de julio de 2004, procediéndose a convocar a los suplentes, siendo aceptado el cargo por la Dra. María Violeta Toro, Cuarto Suplente de esta alzada. En fecha 26 de Julio de 2004 se declaró la admisibilidad del presente recurso. Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos: PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO Único: El recurrente, Abogado Luis Rodolfo Campos, fundamenta el recurso interpuesto, en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, basada en los argumentos siguientes: Manifiesta, su oposición a la decisión recurrida con fundamento al artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la admisión de las pruebas, ya que en el escrito acusatorio Fiscal en lo que respecta al ofrecimiento de dichas pruebas, la Fiscalía en contravención a lo establecido en el ordinal 5° del artículo 326 Ejusdem, no indicó la pertinencia y necesidad de las mismas, y no fue subsanado por la Representación Fiscal en el acto de la audiencia preliminar, lo que hace inadmisible las mismas, que por ello coloca en estado de indefensión a la contraparte, que le causa un gravamen irreparable, que en lo que se refiere a la prueba de experticia practicada a la droga. Que la Fiscalía no indica su necesidad y pertinencia de ésta prueba al ofrecerla, aún ofreciéndola en su escrito acusatorio, sin anexarlas a la referida acusación, ya que no las tenia pero si hace mención a ellas, que posteriormente no es que las ofrece sino que las remite al Tribunal sin señalar su pertinencia y necesidad y sin solicitar su admisión. Que mal podría el tribunal admitir tal prueba como las pruebas en general, en una errónea aplicación del Artículo 328 Ordinal 7mo del mismo Código ya que las pruebas obtenidas por la Representación Fiscal en la fase preparatoria deben ser ofrecidas por ésta en su escrito acusatorio, anexando las mismas; que de no ser así quizás podría ofrecerlas después, pero “ofrecerlas” lo que no hace la Fiscalía , como se infiere del oficio, ofreciéndolas como pruebas complementarias indicando su pertinencia y necesidad y solicitando su admisión en forma expresa, vicios éstos que no fueron subsanados en forma alguna por la Representación Fiscal en esa audiencia preliminar. Finalmente solicita: que admita la misma declarándola Con Lugar, y así declare inadmisible las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público promoviendo como prueba el escrito acusatorio fiscal; el oficio remitido por la Fiscalía a ese Tribunal de Control, así como el acta de audiencia preliminar y auto dictado por ese Despacho con motivo de la misma. Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, respecto al recurso interpuesto por el apelante, esta Corte de Apelaciones lo hace de la siguiente manera: Los motivos de apelación por parte del recurrente, los fundamenta en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean impugnables por este Código”. En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 441 ejusdem, esta decisión sólo examinará lo conducente a los fines de determinar si, en el caso que nos ocupa, debe declararse la revocatoria del auto en que se decreto la aceptación de las pruebas por la Fiscalía del Ministerio Público. A tal efecto la Corte observa: En el referido auto de fecha 26 de Mayo de 2004, el Tribunal Tercero de Control, luego de oídas las argumentaciones tanto de la Fiscalía como de la Defensa y revisado como ha sido el legajo de actuaciones, pasa a considerar: “… En este orden la Ciudadana Juez pasa a pronunciarse de la siguiente manera Oída la exposición de las partes, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, pasa a decidir en los siguientes términos: PRIMERO. En cuanto a la Acusación el Tribunal la Admite en su totalidad por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: En cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público se aceptan en su totalidad las Testimoniales para Juicio Oral y Público, así como también las pruebas documentales. TERCERO: En cuanto a las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa privada el tribunal las acepta en su totalidad, una vez que han sido subsanadas en cuanto a su necesidad y pertinencia. CUARTO: En cuanto a la oposición de la defensa privada de que no sea admitida la experticia química presentada por la Fiscalía Segunda por ser extemporánea este tribunal observa que la misma fue consignada dentro del lapso establecido del artículo 328 del COPP es decir cinco días antes de la Audiencia preliminas declarándo así sin lugar lo solicitado por al defensa; …”. Planteado lo anterior, se ha de observar del planteamiento del recurso, que el recurrente se fundamenta en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, las que causan un gravamen irreparable, por lo que de esta perspectiva, es preciso destacar que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal esta referido a las facultad que pueden realizar las partes antes de la realización de la audiencia preliminar, pero deslindada la función tanto de la representación Fiscal, del querellante, así como la del imputado o su defensor; así tenemos que el Fiscal del Ministerio Público puede cumplir con lo establecido en el ordinal 2° a través de un escrito debidamente fundado ante el Juez de Control, en el sentido que se decrete la prisión provisional o se modifique la medida cautelar que tuviere el imputado, lógicamente con la reserva de la explanación que debe hacer en dicha audiencia preliminar. El querellante, puede solicitar sobre la base de lo estipulado en los numerales 2° y 4° del mencionado artículo 328 procesal; es decir, la imposición de una medida cautelar o proponer la figura jurídica del acuerdo reparatorio, incluyendo en la solicitud de dicho acuerdo, los términos o condiciones en que debe hacerse dicha reparación o como también puede reservarse para la audiencia preliminar la explicación de la misma. Para el imputado, lógicamente a través de su defensor, se le presenta la segunda gran oportunidad de defensa, ya que debemos recordar que la primera fue en presentación de oírlo. En esta oportunidad, es decir, a más tardar cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, el imputado puede formular ante el Juez de Control lo siguiente: a°) Alegato de excepciones meramente procesales, es decir, las establecidas en el artículo 28 en relación y concordancia directa con el artículo 30 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. b°) Oposición a la acusación con solicitud de Sobreseimiento, con fundamentos en las causales establecidas en el artículo 318 procesal. c°) Contestación al fondo de la acusación. d°) Solicitud de revocación de medida cautelar. e°) Proponer acuerdo reparatorio. f°) Proponer la institución del procedimiento por admisión de los hechos. g°) solicitar la suspensión condicional del proceso. h°) Promover las pruebas que producirán en el Juicio Oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. En este orden de ideas, tenemos que el ordinal séptimo de la mencionada norma esta dirigida a la facultad que tiene el imputado para promover pruebas que se producirán en el juicio oral y público, ya que la oportunidad tanto de la representación Fiscal como la del querellante, esta regulada en el artículo 326 en su ordinal quinto, por lo que la Fiscalia del Ministerio Público si bien es cierto que promueve la prueba de experticia en la oportunidad legal sin que la misma existiera físicamente; no es menos cierto que para el momento de realizarse la audiencia preliminar ya existía materialmente dicha experticia, por lo que siendo una derivación de la promoción de prueba lógicamente la misma ha debido admitirse como lo considero el Tribunal Tercero de Control, pero no bajo la deducción errónea del artículo 328 referido a que la Fiscalia del Ministerio Público esta facultado para presentar pruebas cinco días antes de la realización de la audiencia preliminar, ya que esta facultad esta referida solamente para el imputado; sino porque para el momento de la realización de la audiencia preliminar dicha experticia ya existía, por lo que no siendo objetada, impugnada, tachada la no presentación física de la experticia conjuntamente con el escrito de acusación, se convalidó dicha omisión Fiscal y la consecuencia de ello es la admisión de la misma, advirtiéndole a la Fiscalia del Ministerio Público que en lo sucesivo y en caso análogo, debe presentar materialmente las pruebas de experticia conjuntamente con el escrito de acusación o acogerse al lapso de prorroga que otorga la ley, para que no constituya un evidente abuso del derecho a la defensa del imputado y del querellante, ya que no estamos en presencia de una prueba nueva que en todo caso lo ampararía el ordinal 8° del artículo 328 procesal, sino que dicha prueba fue promovida conjuntamente con el escrito de acusación en fecha 30 de abril de 2004 (folio 59) y ha debido existir para la fecha de la promoción y como la misma no fue objetada se convalido dicha omisión Así se decide. Por otra parte, el recurrente alega de que la Fiscalia del Ministerio Público no indico la necesidad y pertinencia de la prueba de experticia, siendo que la misma se basta así misma en cuanto a su contenido, ya que las experticias sirven para determinar si la substancia efectivamente es o no ilícita y cual es la cantidad que fue incautada, pero no proporciona indicio de culpabilidad que individualice a sus autores, solo es para comprobar la existencia del delito, para sustentar la calificación jurídica y proponer elementos de convicción para acusar, más aún cuando existe acta de verificación de sustancia efectuada en fecha 02 de abril del presente año. Así se decide. D I S P O S I T I V A Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: Primero: Declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Luis Rodolfo Campos, en su condición de defensor privado de los imputados : Cesar Eduardo Ramírez, Carmen Cristina Espinosa, Oliva Ramona Castillo. Segundo: Se modifica los términos expuestos por la Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuanto a la admisión de la prueba de experticia de fecha 27 de Mayo de 2003. Regístrese, diaricese, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. El Juez de Apelación Presidente. Dr. Trino R .Mendoza I. La Juez de Apelación Vicepresidente La Juez de Apelación. Dra. Yris Peña de Andueza. Dra. María Violeta Toro La Secretaria. Dra. Carolina Paredes Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste. La Secretaria. Asunto: EP01-R-2004-000049. TRMI/YPDEA/MVT/CP/.