Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 31 de Agosto de 2004 194º y 145º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2003-000753 ASUNTO : EP01-R-2004-000052 PONENCIA DEL DR. TRINO R. MENDOZA I. Penado: Gerson José Bermúdez Moreno Victima: Omar Eulises Lara Fernández Defensa Privada: Abogados. Adriana Arias Moncada y Luis Rodolfo Campos Rep. Fiscal: Abg. Julene del Valle Godoy. Fiscal del Ministerio Público. Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto. Asunto: EP01-R-2004-000052 Consta en autos que en decisión de fecha 02 de Junio de 2004, el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo de la Abogado MARICELLY ROJAS ALVARAY, libró orden de aprehensión al penado Gerson José Bermúdez Moreno, por no poder otorgarle el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, en virtud de que el delito que se le imputa se encuentra excluido en el artículo 493 y último aparte del articulo 494 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En fechas 16 de junio y 01 de Julio de 2004, el Abogado Luis Rodolfo Campos, Defensor Privado del penado de autos y la Abogado Julene del Valle Godoy Fiscal del Ministerio Público, respectivamente, se dieron por notificados, el primero, de la decisión dictada y la segunda, del emplazamiento a los efectos de dar contestación al recurso de Apelación interpuesto por la defensa, quien no hizo uso de tal derecho. Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 21 de Julio de 2004, quedando anotado bajo el N° EP01-R-2004-000052 y se designó Ponente al DR. TRINO RUBEN MENDOZA ISTURI. En fecha 22 de julio del presente año, la Dra. OLGA ONTIVEROS presenta su inhibición en la presente causa por su enemistad manifiesta con el apelante, la cual fue declarada con lugar en fecha 23 de julio de 2004, procediéndose a convocar a los suplentes, siendo aceptado el cargo por la Dra. María Violeta Toro, Cuarto Suplente de esta Alzada.; y por decisión de fecha 29 de Julio de 2004, se ADMITIÓ el recurso interpuesto. Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos: PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO Los Recurrentes, Abogados Adriana Arias Moncada y Luis Rodolfo Campos en su carácter de Defensores Privados del penado: Gerson José Bermúdez Moreno, fundamenta el presente recurso en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basando su motivación, esencialmente en lo siguiente: Manifiesta, su oposición a la decisión recurrida con fundamento en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Tribunal Primero de Ejecución por auto de fecha 2 de Junio de 2004, ordenó librar orden de aprehensión en contra de Gerson Jose Bermúdez Moreno, causándole un gravamen irreparable, fundamentándolos en los siguientes términos: Que en fecha 21 de abril del presente año en la audiencia preliminar, la representación fiscal procedió a acusarlo por el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, conforme al artículo 460 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, aduciendo que no se demostró que la cartera y el dinero fueran retenidos por el acusado de manera violenta. Que su defendido admitió los hechos y fue condenado en el mismo acto. Que el delito por el cual fue condenado su defendido es un delito imperfecto y mal podría hablarse de una modalidad de robo, y excluirlo así del beneficio de suspensión condicional de la pena conforme al artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal. Que no se encuentra éste dentro de las modalidades del delito de robo, que es uno de los delitos excluidos de dicho beneficio. Que se hace procedente que se le conceda el Beneficio de Suspensión Condicional de la Pena a su defendido; el hecho que el Tribunal haya librado orden de aprehensión en contra de su defendido no significa un pronunciamiento expreso ni tácito sobre esa solicitud. Finalmente solicita: que admita la misma declarándola con lugar, con todos sus efectos legales consiguientes, así mismo solicita que por cuanto su defendido se encuentra gozando de una medida cautelar la cual ha cumplido con todas las obligaciones impuestas por el Tribunal, se suspenda esa decisión ofreciéndosele lo conducente al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para que se deje sin efecto, hasta tanto no quede firme la decisión, concluyendo los apelantes, promoviendo como prueba el acta de audiencia preliminar y el auto de ese Tribunal del cual se recurre. Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, respecto al recurso interpuesto por los apelantes, esta Corte de Apelaciones lo hace de la siguiente manera: Los motivos de apelación por parte de los recurrentes, se encuentran enmarcados en los numerales 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este Código...”. En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 441 ejusdem, esta decisión sólo examinará lo conducente a los fines de determinar si, en el caso que nos ocupa, es revocable o no la decisión por parte del Tribunal de Ejecución en la que se libró orden de aprehensión al penado: Gerson José Bermúdez Moreno por cuanto el delito que se le imputa se encuentra excluido de la Ley de Beneficios del Proceso Penal y la del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto la Corte observa: La decisión recurrida, de fecha 02 de Junio de 2004, en la que libró orden de aprehensión al penado Gerson José Bermúdez Moreno, señaló: …“ Firme como ha quedado la Sentencia dictada por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de Abril de 2004, mediante la cual condenó al Acusado GERSON JOSÉ BERMÚDEZ MORENO, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, más la penas accesorias de Ley, por imputarle responsabilidad en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 80, 2° Aparte ejusdem. EJECÚTESE dicha Sentencia. El Penado GERSON JOSÉ BERMÚDEZ MORENO, fue detenido preventivamente en fecha 25-12-03 y le fue otorgado el beneficio de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en fecha 22-03-04, por el Tribunal de Control N° 02, permaneciendo recluido por un lapso de DOS (02) MESES Y VEINTISEIS (26) DÍAS, faltándole por cumplir la pena de: DOS (02) AÑOS, TRES (03) MESES Y CUATRO (04) DÍAS, más las penas accesorias de Ley, evidenciándose de las actas que el mismo no se encuentra detenido, se ordena LIBRAR ORDEN DE APREHENSIÓN, por cuanto el delito que se le imputa se encuentra excluido de la Ley de Beneficios del Proceso Penal y del Artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal.”… Cabe destacar, que el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la competencia jurisdiccional del Tribunal de Ejecución a los efectos de otorgar la Suspensión Condicional en la Ejecución de la Pena, norma esta que debemos concatenarla con el artículo 493 ejusdem referidos a las limitaciones que establecen los delitos por la cual los imputados que hayan sido condenados no podrán optar a la Suspensión Condicional en la Ejecución de la Pena; así tenemos que por los delitos de homicidio intencional ya sea simple, agravado, calificado, concausal, honoris causa; violación, actos lascivos violentos; secuestro, desaparición forzada de personas, robo en todas sus modalidades ya sea propio, impropio, agravado entre otros deben cumplir la mitad de la pena que se haya impuesto. En el caso que nos ocupa, el imputado Gersón José Bermúdez Moreno en la oportunidad de realizarse el acto procesal de la Audiencia Preliminar, admitió de manera pura y simple los hechos que le imputaba la Fiscalia del Ministerio Público, es decir, el delito de robo agravado en grado de frustración, siendo condenado por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de Dos (2) años y seis (6) meses de presidio, manteniéndole la Medida Cautelar que venia gozando. Que en fecha 02 de Junio de 2004, la Juez Primero de Ejecución libró orden de aprehensión en contra del referido penado, siendo ésta la razón por la cual se ejerce el recurso de apelación solicitando que le sea concedido a su defendido el Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, habida consideración que el Tribunal de Ejecución no se haya pronunciado sobre ello, ya que el hecho de haberse librado orden de aprehensión no significa un pronunciamiento expreso ni tácito sobre esa solicitud. Ahora bien, observa esta Instancia que el recurrente ejerce el recurso de apelación solicitando a esta Instancia que se le otorgue el Beneficio de Suspensión Condicional en la Ejecución de la pena, sin que exista una decisión anterior por parte del Tribunal Primero de Ejecución que es el competente de acuerdo a la jurisdicción para conocer y decidir todo lo concerniente a los beneficios penitenciarios una vez que haya sido condenado el imputado, mal puede el recurrente acudir ante esta Instancia por vía de apelación para que esta Corte otorgue beneficio de manera directa si no ha existido un pronunciamiento previo de fondo sobre lo solicitado ante el Tribunal a-quo, lo que significaría que el conocimiento de dicho asunto lo sería cuando se conozca en segunda instancia por vía de apelación y no en primera instancia por parte de esta Alzada, ya que en todo caso se le estaría violentando la doble instancia tanto al imputado como a la Fiscalia del Ministerio Público en caso de no estar de acuerdo con dicha decisión, por lo que al no existir un gravamen irreparable por parte del Tribunal Primero de Ejecución; el penado debe solicitar el Beneficio de la Suspensión Condicional en la Ejecución de la Pena al Tribunal competente para ello y de acuerdo a la resolución que se dicte podrá ejercer o no el recurso de apelación ya que esta instancia conoce de las decisiones que le sean desfavorables a alguna de las partes, haciendo uso para ello de la impugnbilidad objetiva de los recursos; en consecuencia y planteadas así las cosas lo procedente es declarar Sin Lugar el presente recurso de apelación. Así se decide. En cuanto al pedimento hecho por la defensa en el sentido de que esta Instancia deje sin efecto la orden de aprehensión dictada en contra del penado Gersón José Bermúdez Moreno, considera esta instancia que el órgano jurisdiccional competente para ello es el Tribunal que dictó la decisión, en este caso el Tribunal Primero de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, el cual puede plantear el recurso de reconsideración o la Nulidad de la misma. Así se decide. DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley; Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Luis Rodolfo Campos y Adriana Arias Moncada, en contra de la solicitud de Suspensión Condicional en la Ejecución de la Pena y la orden de aprehensión dictada por el Tribunal Primero de Ejecución. Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes y bájese la presente causa al Tribunal de origen. El Juez de Apelación Presidente. Ponente. Dr. Trino R. Mendoza I. La Juez de Apelación Vicepresidente. La Juez de Apelación Suplente. . Dra. Yris Peña de Andueza.. Dra. María Violeta Toro. La Secretaria Temporal. Dra. Johana Vielma. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste La Sctria., Dra. Johana Vielma. Causa: EP01-R-2004-000052. TRMI/YPdeA/MVT/ CPV/jbr. .