TSJ Regiones - Decisión

Exp. N° 4679-03

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: PROMOCIONES BJ 21 C.A.Inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital yEstado Miranda en fecha 11 de Agosto de 2000 Bajo el No 55, Tomo 446-A-Qto. Modificada el 08 de Noviembre de 2002 b, bajo el No 02, Tomo 719-A-Qto.

APODERADO DEMANDANTE: ANGEL SALAZAR FENECH Abogado en ejercicio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No.97.484

PARTE DEMANDADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL-ESTADO TACHIRA.

REPRESENTANTE LEGAL: JOSE GREGORIO MORALE Abogado, inscrito en el INPREABOGADO Bajo el No. 71.486, SINDICO PROCURADOR ENCARGADO

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La parte accionante introduce un recurso de nulidad con amparo cautelar en contra de los efectos del acto administrativo de efectos particulares emanado de la Dirección de Rentas Municipales de mi representada la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, de fecha 14 de Abril de 2003, mediante el cual se le negó tramitación a su solicitud de expedición de Certificado de Patente de Industria y Comercio , que presentara en fecha 18 de marzo de 2003, destinado a obtener la autorización correspondiente para el funcionamiento de Expendio de Licores, Bar-Restaurant dentro de las instalaciones de su establecimiento comercial bingo.
ALEGATOS DE LA DEMANDANTE:
Que ella se encuentra amparada para su funcionamiento, según permiso que le fuera concedido por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles distinguido con el No. CNC-B-00-042 de fecha 14 de diciembre del año 2000; que la negativa de tramitación de su solicitud de patente por parte de la División de Rentas Municipales y el silencio guardado por el Alcalde del Municipio San Cristóbal en torno a su recurso jerárquico, le han vulnerado su derecho a obtener oportuna respuesta en los términos consagrados por el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que esta conducta municipal le violenta su derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, según lo consagrado por el Artículo 112 de la Constitución Nacional; que la situación que denuncia en su libelo, viola el principio de la legalidad instaurado por el artículo 138 de la Constitución Nacional, según el cual, toda autoridad usurpada en ineficaz y sus actos son nulos, al considerar que el Alcalde del Municipio San Cristóbal pretende controlar sus actividades de casino, sala de bingo y máquinas traganíqueles, siendo que esta actividad le está atribuida de manera exclusiva a la Comisión Nacional de Casinos, según lo reza el artículo 01 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; que ella se encuentra cubierta por la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 937 de fecha 14 de Mayo de 2003; que el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta en los términos expresados por el numeral 04 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que a su decir la funcionaria que lo suscribió carece de competencia para el otorgamiento de los permisos para el funcionamiento de la Sala de Bingo de mi representada; que la participación ciudadana argumentada por el acto administrativo recurrido es ilegal al no figurar como causal de negativa en la ordenanza correspondiente; solicita se revoque y anule el acto administrativo objeto de este recurso, se condene y obligue al Jefe de División de Rentas Municipales y al Alcalde del Municipio San Cristóbal otorgar a su favor la correspondiente Patente de Industria y Comercio para la realización de las actividades tales como Ventas y Expendio de bebidas y licores, Bar Restaurant y presentación de Shows o que la sentencia que recaiga en este procedimiento se tenga como autorización respectiva, debiendo entonces la Administración Municipal a través de su autoridad competente, estar obligada a expedir el certificado de Patente de Industria y Comercio respectivo y cobrar los impuestos que se originen por estas actividades, de acuerdo a la Ordenanza Municipal aplicable.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA:

Niega, rechaza y contradice en todas sus partes la demanda de nulidad; que su actuación es extemporánea ya que a su decir la demandante confunde la ley aplicable para la interposición del Recurso Jerárquico y el computo de los lapsos ya que la parte demandante erróneamente actuando en total y absoluto desconocimiento de la Ley, tomo como fundamento legal para el calculo de los lapsos para la decisión del Recurso interpuesto lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario específicamente, lo que señala el artículo 254, disposición que señala es inaplicable al caso en cuestión; afirma que la demandante acudió ante el Tribunal Contencioso-Administrativo y no a la vía judicial contencioso tributario; que es falso que no haya dado oportuna y adecuada respuesta al Recurso Jerárquico alegando la resolución No 271 de fecha 06 de Noviembre del año 2003 la cual su representada en tiempo hábil resuelve declarar sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la demandante; que es falso que pretenda desconocer su derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, lo único que exige, es que se cumpla con las disposiciones legales vigentes que regulan la obtención de la Patente de Industria y Comercio, tal y como lo dispone la Constitución al establecer limitaciones que consisten en el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ordenanza que regula la materia y que la demandante no ha cumplido; que es falso que se haya violado el principio de legalidad por cuanto que no está usurpando autoridad alguna tal y como lo quiere hacer ver la demandante ni esta desconociendo la licencia obtenida por la demandante por parte de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y maquinas traganíqueles aduciendo que existe la ordenanza de Zonificación y todo establecimiento que vaya a desarrollar actividades comerciales en jurisdicción del Municipio debe ceñirse a ella para obtener la conformación de uso otorgada por la Oficina de Planificación Urbana de la Alcaldía; que existen principios constitucionales y la sujeción de todas aquellas personas que realizan la actividad comercial de su preferencia al ordenamiento jurídico vigente; al mismo tiempo señala las normas por las cuales a su decir le fue negada la patente de Industria y Comercio citando el Artículo 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y los Artículos 25 y 58 de la Ley para el Control de los Casinos Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles; de igual manera señala que la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia que el demandante cita en su libelo es clara al señalar a la demandante que debe dar cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 25 de la Ley para el control de los Casinos Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se observa de las actas procesales que la parte accionante demanda la nulidad del acto administrativo emanado de la División de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal de fecha 14 de Abril de 2003 y por vía de consecuencia, se condene y obligue al Jefe de la División de Rentas Municipales y al Alcalde del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira a otorgar a su favor la correspondiente Patente de Industria y Comercio para la realización de las actividades comerciales a ser desarrolladas en la denominada Sala de Bingo ¨PLATINUM¨ .

Así las cosas se evidencia del acto administrativo cuya impugnación se solicita que la Alcaldía del Municipio San Cristóbal a través de la División de Rentas Municipales realiza una motivación del acto señalando que no es posible dar curso a la solicitud presentada por el justiciable en virtud de haberse recibido comunicación en ese despacho de fecha 02 de Marzo del 2003 por parte de los vecinos pertenecientes a la ASOVE CAMPO NORTE según la cual manifiestan su preocupación por la instalación de una sala de bingo en ese sector residencial y los inconvenientes que el funcionamiento de la misma ocasionaría, ello de conformidad con lo establecido en el Reglamento Parcial No 01 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal sobre la participación de la comunidad.

Por eso se hace necesario puntualizar que la motivación, como requisito de forma de los actos administrativos consiste en la necesaria expresión formal de los motivos del acto, tanto los que son de derecho y que configuran la base legal, como los motivos de hecho que provocan la actuación administrativa. La motivación, por tanto, es la expresión formal de la causa de los actos administrativos, es decir, de los fundamentos de hecho y de derecho de los mismos.
Ahora bien, la evolución que se observa en el derecho francés en materia de motivación de los actos administrativos, que comenzó por un régimen de ausencia de obligación de motivar los actos administrativo, hasta la emisión de la Ley 79-587 del 11 de Julio de 1979 que impuso la obligación de motivar las decisiones administrativas desfavorables concernientes a los administrados, puede decirse que se ha producido en todos los países con régimen administrativo.

La jurisprudencia, por supuesto, en esta evolución jugó un papel fundamental al haber ido exigiendo la motivación en el caso de medidas graves impuestas a un particular; en el caso de que la motivación fuere el único medio para apreciar la regularidad o legalidad del acto administrativo; y en particular, en materia de imposición de sanciones disciplinarias a los funcionarios. La timidez de la jurisprudencia francesa en esta materia, en todo caso, fue superada con la ley 79-587 de julio de 1979, en la cual se impuso la obligación de motivar respecto de las decisiones que restringen el ejercicio de las libertades públicas o, de manera general, las que constituyan una medida de policía; impongan una sanción; subordinen el otorgamiento de una autorización a condiciones restrictivas o impongan sujeciones; retiren o abroguen una decisión creadora de derechos; opongan una prescripción, una privación de un derecho o una caducidad; o rechacen una ventaja cuya atribución constituya un derecho para las personas que reúnen las condiciones legales para su obtención. Una solución similar se ha establecido en la legislación española cuya Ley de Procedimientos Administrativos, desde 1958, ha establecido que: “serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos; b) Los que resuelvan recursos; c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos; d) Aquellos que deban serlo en virtud de disposiciones legales; y e) Los acuerdos de suspensión de actos que hayan sido objeto de recurso”.
Mas radical ha sido, en todo caso, la evolución en Argentina y Venezuela, cuyas legislaciones, después del trabajo progresivo de la jurisprudencia que ha venido exigiendo la motivación respecto de los actos sancionatorios, los que restringieran los derechos de los particulares y los dictados en base al ejercicio de un poder discrecional han establecido la obligación general de motivación de todos los actos administrativos. Así el Artículo 7.e de la Ley Argentina de Procedimientos Administrativos dispone como requisito esencial de los actos administrativos el que deberán ser motivados, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los hechos y antecedentes que le sirven de causa y en el derecho vigente. En igual sentido nuestra Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”

De tal manera que quien aquí juzga observa que el acto administrativo se encuentra motivado en el hecho de que la parte accionada Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira a través de la División de Rentas Municipales consideró no darle curso a la solicitud de Patente de Industria y Comercio solicitada por el justiciable en virtud de haberse recibido una comunicación en ese despacho de fecha 02 de Marzo del 2003 por parte de los vecinos pertenecientes a la ASOVE CAMPO NORTE, pero haciendo un análisis exhaustivo de las actas procesales y específicamente los Antecedentes Administrativos agregados a la causa, los cuales este Tribunal los valora como instrumentos públicos administrativos de que no existe tal correspondencia.

Así las cosas se evidencia ciertamente la inexistencia de los presupuestos de hecho que conllevan a una ausencia absoluta y total del procedimiento administrativo legalmente prescrito produciendo así la nulidad del acto administrativo y así se decide.

Al constatar que muy a pesar de que la administración pública haya motivado el acto en un hecho, ese hecho debe ser comprobable porque es ese motivo el que provoca la actuación administrativa y habiéndose motivado el acto en la existencia de una comunicación por parte de los vecinos pertenecientes a la ASOVE CAMPO NORTE lo lógico considerar que tal hecho por faltar la prueba fundamental que constituya su base es inexistente, tal error constituye a juicio de quien aquí juzga inmotivación del acto administrativo que lo hace nulo de nulidad absoluta, mas por el contrario, la parte accionante anexa junto al libelo de la demanda una carta dirigida a la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía de Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira de fecha 24 de febrero de 2003 a los folios 163 y 164 por parte de la ASOVE CAMPO NORTE con firmas de personas de la Comunidad donde se lee claramente que han decidido autorizar en esa localidad el funcionamiento de la empresa de máquinas y juego “BINGO PLATINUM”, tal y como consta de las firmas que aparecen adjuntas a la presente, documento este que aunque derive de terceros y fue anexado en fotocopia no fue impugnado por la parte accionada y que este Tribunal lo valora como documento privado que constituye prueba de presunción legal a favor del demandante. Por otra parte se observa anexo al folio 274 la Licencia de Instalación No CNC-B-00-042 otorgada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganiqueles Ministerio de Finanzas y que este Tribunal valora como documento administrativo público que constituye prueba de presunción legal a favor del accionante. Tambien se observa la Sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de Abril de 2003que este Tribunal valora como instrumento público que sirve de petición de principio del hecho alegado por el demandante. En cuanto a la prueba de inspección notarial de fecha 5 de Noviembre de 2003 este Tribunal no la valora por ser un instrumento que no aporta nada al proceso. La Constancia emitida por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal este Tribunal lo valora como documento administrativo público que acredita que la accionante cumple con los requisitos mínimos exigidos por ley. En cuanto a la constancia expedida por la Dirección de Salud Ambiental y Control sanitario del Ministerio de Salud y Desarrollo Social este Tribunal lo valora como instrumento administrativo público que acredita que la accionada cumple con las condiciones sanitarias necesarias para su instalación. En cuanto a la decisión emitida por el Servicio Nacional integrado de administración aduanera y Tributaria (SENIAT) este Tribunal lo valora como documento administrativo público que constata la aprobación para expedir en venta licores. En cuanto a la prueba de Inspección Judicial evacuada por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira de fecha 12 de Mayo de 2004 este Tribunal lo valora de conformidad como prueba fehaciente de los hechos allí demostrados y que favorecen a la parte accionante porque de ella se derivan el cumplimiento de los requisitos exigidos por la administración para el otorgamiento de la patente e incluso da confianza a este juzgador el hecho de que la propia Alcaldía ha recibido los pagos por concepto de renovación de patente lo que hace contradictorio el hecho de que reciban el pago de una patente que fue negada.

Por otra parte se observa que la parte peticionante alega que la competencia para el otorgamiento de la autorización para el funcionamiento le corresponde a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles y no a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira incurriendo en el vicio de usurpación de funciones, a tal respecto quien aquí juzga aprecia que una cosa es la Patente de Industria y Comercio y otra la autorización de Funcionamiento, así que la primera le corresponde a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira donde se encuentra instalada la peticionante y la Segunda a la Comisión Nacional ya señalada. Este Juzgador no encuentra razones como para que no se otorgue la Patente de Industria y Comercio por parte del ente administrativo accionado ya que luego le corresponderá a la Comisión Nacional otorgar la correspondiente autorización de funcionamiento y es allí donde se puede dar cumplimiento con lo previsto en el Artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, es decir, si es necesario solicitar el referéndum en la parroquia respectiva.

En conclusión dejándose constatado el vicio de inmotivación por estar fundado en un hecho que nunca fue comprobado este Tribunal debe así declararlo y a pesar de que los actos administrativos nacen amparados de una presunción de legalidad debe este sentenciador considerarlo nulo de nulidad absoluta por encontrarse viciado de conformidad con lo previsto en el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, incurriendo el el falso supuesto ya que no hay prueba que demuestren a este sentenciador sobre el hecho motivador del acto lo que conlleva a considerar que son inciertos los supuestos de hecho en que se basó el organismo administrativo para dictar su decisión así lo ha establecido la Corte Primera En lo Contencioso Administrativo en Sentencia de fecha 28 de febrero de 1985 y tratándose este vicio de orden público ya que la propia ley exige la motivación del acto este Tribunal así lo declara y considera que es innecesario entrar a revisar las demás causales que la accionante alega como vicios del acto por ser innecesario ya que tal proceder y dada la conclusión a que llegó este juzgador no entra a revisar los demás alegatos del peticionante.

D E C I S I Ó N
En merito de las anteriores consideraciones este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Nulidad interpuesto por la SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES BJ 21 C.A en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TACHIRA.

SEGUNDO: Se declara Nulo de Nulidad Absoluta el acto Administrativo de fecha 14 de Abril de 2003 y notificado en fecha 16 de Julio de 2003 emanado de la División de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira.

TERCERO: Se le ordena al Jefe de División de Rentas Municipales y al Alcalde del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira otorgar a favor de PROMOCIONES BJ 21, C.A la correspondiente Patente de Industri y Comercio para la realización de las actividades comerciales a ser desarrolladas en la denominada Sala de Bingo PLATINUM, tales como venta y expendio de bebidas y licores, Bar Restaurant y presentación de Shows.

CUARTO: No hay condenatoria en costas por tratarse de un ente público.

QUINTO: Notifíquese a las partes.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los veintiún (21) días del mes de diciembre de 2004. Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,

FREDDY DUQUE RAMÍREZ
LA SECRETARIA,

BEATRIZ TORRES MONTIEL
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las_____. Conste.-
Scria.