TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 15 de julio de 2004
194º y 145º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 0176

El 21 de mayo de 2004 se dio entrada al recurso contencioso tributario, interpuesto por el ciudadano Jimmy Montenegro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.618, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio ARGOS, C.A., inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 01 de octubre de 1993, bajo el Nº 1, tomo 3-A Sgdo., en contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 3512, del 06 de febrero de 2004 y el acta de reparo Nº 048662 y 048663, del 24 de marzo de 2003, emanadas de la GERENCIA GENERAL DE FINANZAS DE LA GERENCIA DE INGRESOS TRIBUTARIOS DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), en la cual se imponen tributos y multas por un total de bolívares veintisiete millones cuatrocientos cinco mil cuatrocientos ocho con cero céntimos (Bs. 27.405.408,00). El apoderado judicial solicita conjuntamente la suspensión de los efectos de los actos recurridos alegando apariencia de buen derecho fundamentándose su pretensión en las reiteradas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia sobre el acto administrativo en controversia.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión o no de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

I
ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE
El apoderado judicial del contribuyente solicitó que se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo a la apariencia de buen derecho y a las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia sobre la misma materia.
A tal efecto señaló: “…solicito de este despacho acuerde la suspensión de los efectos de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 3512, de fecha 6 de febrero de 2004, de conformidad con lo previsto en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario”.
“Constituye actualmente que en nuestro derecho positivo existe el llamado principio de ejecutividad del acto administrativo. De ejecutarse el tributo y la multa exigida se causaría a la contribuyente un daño patrimonial de difícil reparación por la definitiva. En efecto de proceder el pago de la multa y obtenerse la anulación de la Resolución a través del presente recurso, tardaría años mi patrocinada en lograr el resarcimiento de los daños patrimoniales ocasionados”.
“Resulta evidente, que de ejecutarse cualquier sanción se limitaría gravemente la actividad económica de mi patrocinada, que a la larga puede ocasionarle de llevarse a cabo el pago daños patrimoniales que se reflejarían en evidente desequilibrio económico financiero, conforme a las pretendidas exigencias del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cual he explanado a lo largo del escrito, al quedar ilusorio su fallo que dicte el Tribunal que conozca de la causa, por cuanto se produciría una considerable disminución del patrimonio de la empresa, disminución que se traduce en un insalvable y pernicioso desequilibrio, al limitar su actividad a la cual tiene derecho, hasta tanto sea decidido el recurso contencioso tributario. Aunado a la consecuente dificultad que supondría para ello lograr el reintegro del monto pagado, si la Resolución resulta anulada, ya que es conocido por todos, las dificultades practicas y jurídicas para el logro de las devoluciones de dinero aludidas, teniendo de seguro que acudir no solo a las instancias administrativas correspondientes, sino a la vía judicial para lograr recuperar lo pagado, previamente invirtiendo una cuantiosa cantidad de dinero en abogados para su reintegro. Al margen de las dificultades practicas y jurídicas para su recuperación en caso de ser anulada la Resolución, dicha cantidad produciría una inestabilidad financiera de tal magnitud que afectaría con su merma el patrimonio, máxime en los momentos actuales en los cuales tenemos una inflación galopante que repercute en la economía de las empresas”.
Además, el representante judicial refiere jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fechas 02 de noviembre de 1989, 21 de noviembre de 1985 y 08 de marzo de 1990 en la Sala Político Administrativa; sentencia de fecha 09 de junio de 1999 en la Sala de Casación Civil y la sentencia de fecha 07 de diciembre de 1999 en la Sala Plena.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por el apoderado judicial del contribuyente.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el apoderado judicial señala lo siguiente “...la pretensión alegada a través del presente recurso, se encuentra plenamente ilustrada no-solo por la errónea interpretación de lo señalado en el numeral 1º del articulo de la Ley sobre el INCE, al incluirse una seria de partidas que no formaban parte de la base imponible del aporte patronal, y de manera mas concreta, por los erróneos fundamentos de los cuales partió la Gerencia de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al momento de imponer la obligación de pagar la desproporcionada multa mi representada”
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación de los demandantes, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que ejerce la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor del contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, una actividad industrial y es sujeto pasivo del pago de la contribución al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del 2% sobre sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja y del ½ de las utilidades anuales, pagadas a obreros y empleados y aportadas por éstos.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho la presunta exigencia indebida por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de aplicar el cobro de 2% sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados en adición a los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, cuando ha sido jurisprudencia constante del Tribunal Supremo de Justicia que dicho pago no procede, como consecuencia de que la Ley estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto, separando el pago de 2% sobre sueldos y salarios a cargo de la contribuyente y el ½% de las utilidades a cargo de los trabajadores.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto de derecho, ya que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa pretende cobrar a la contribuyente el 2% sobre utilidades a los obreros y empleados, cuando la Ley establece que es el ½% sobre las utilidades a cargo de los trabajadores, aparentemente confundiendo remuneración con utilidad o beneficio. Remuneración es un pago de servicios, sueldos, salario, honorarios o precio pagado por el trabajo u obra, según definición de Guillermo Cabanellas. Mientras beneficio o utilidades son ganancias de empresa comercial o industrial, o de persona dedicada a actividades de ésta o aquella índole, a la cual según la ley, tienen el derecho los trabajadores de participar. Por otra parte, el legislador gravó expresamente en primer lugar, con 2%, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, en el numeral uno (1) del articulo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por otra, en forma separada, los beneficios o utilidades con medio por ciento (1/2%).
En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que el contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que de los argumentos formulados por el apoderado judicial del recurrente como fundamento de la solicitud nulidad del acto administrativo, consisten en falso supuesto de derecho, puesto que la reiterada y consistente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que no es legal el cobro del 2% sobre las utilidades pagadas a obreros y empleados por lo cual este Tribunal considera que no son necesarias otras pruebas que demuestren el periculum in mora puesto que este se desprende de la pretendida intención manifiesta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de cobrar una contribución, a pesar de tener pleno conocimiento de su ilegalidad por la reiterada jurisprudencia al respecto en casos como el de autos, del Tribunal Supremo de Justicia.
Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, como en la sentencia Nº 00108 del 23 de enero de 2003, caso Tabacalera Nacional, C.A. contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) confirmó: “…Además, se advierte que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, por lo tanto, no puede el instituto imponer un gravamen
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que ha sido demostrada de manera evidente la existencia del periculum in mora, por la pretensión ilegal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de cobrar 2% sobre las utilidades del contribuyente a pesar de la reiterada jurisprudencia contraria a tal proceder del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos del acto administrativo en el recurso contencioso tributario interpuesto y que existe la concurrencia del fumus bonis iuris con el periculum in mora y que las condiciones implícitas en los hechos hacen aconsejable esta medida cautelar para evitar el cobro de lo indebido, todo de acuerdo con lo previsto en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, considera el juez que debe suspender los efectos del acto recurrido. Así se decide.

DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) CON LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil interpuesta por el abogado Jimmy Montenegro, suficientemente identificado, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio ARGOS, C.A., en el Recurso Contencioso Tributario de nulidad que riela en este Tribunal bajo el número 0158 en contra del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÒN EDUCATIVA (INCE).
Notifíquese de la presente decisión al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y al contribuyente ARGOS, C.A., con copia certificada de la presente decisión. Librense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.
Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los quince (15) días del mes de julio de dos mil cuatro (2004). Año 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez.

Abg. José Alberto Yanes García
La Secretaria

Abg. Jenny Rodríguez Lamón.
Exp/0158
JAYG/mg