TSJ Regiones - Decisión

Exp. N° 4573-03
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES
Barinas, 28 de julio de 2004.
194º y 145º

Visto el escrito de oposición presentada por la parte demandada y los argumentos esgrimidos por la parte solicitante de la medida, pasa este Tribunal a decidir de la forma siguiente:
El legitimado activo tiene que solicitar la suspensión de la ejecución del acto o norma lesivos, o la adopción de la medida cautelar adecuada e idónea que le garantice que el derecho que se reclama va a ser efectivamente tutelado por la sentencia que en su día resuelva el proceso principal.
El legitimado pasivo por su parte, debe alegar que el derecho supuestamente lesionado no existe, no está siendo lesionado o que no se puede presumir que pueda resultar victorioso en la sentencia definitiva. Igualmente puede alegar que aun cuando el derecho es cierto, no existe peligro de que el transcurso del proceso frustre la tutela judicial efectiva, mientras que el legitimado activo espera la decisión de fondo.
En lo que respecta a la legitimación pasiva, esta siempre va ha corresponder al órgano del poder público que ha ejecutado la actuación –acto, hecho u omisión, que ha dado origen a la instauración del proceso contencioso administrativo. No obstante también puede suceder que eventualmente acudan al proceso otros sujetos distintos del accionado que se presenten como terceros opositores a las pretensiones del accionante y en tal caso, luego de que demuestren su cualidad para sostener el juicio como litis consortes del órgano accionado se considerarán legitimados pasivos tanto del proceso principal como del proceso cautelar.
En lo que respecta a las pruebas, lo primero que hay que decir es que el legitimado activo es quien tiene la carga de la prueba de los presupuestos procesales de las medidas cautelares, en este proceso, todos los medios de prueba legalmente aceptados en el proceso principal, son admisibles para demostrar el fumus bonis iuris y el periculum in mora; pero cobra particular importancia el expediente administrativo, el cual de no ser remitido por la administración en el plazo perentorio fijado por el órgano jurisdiccional va ha permitir presumir que los alegatos efectuados por el legitimado activo podrían ser ciertos y que prima facie, al analizar las demás pruebas aportadas, existen elementos para considerar demostrado los extremos para la concesión de la tutela cautelar.
Así las cosas, se evidencia de las actas procesales que los supuestos conforme a los cuales se fundamentó este Juez al dictar la medida cautelar no encuadran dentro de los elementos probatorios traídos a juicio, ya que de los documentales anexos tanto por los terceros oponentes Ciudadanos: GOLFREDO MAZINI PEREZ, LIBIA MAZINI PEREZ, TERESA MATILDE MAZINI Y JORGE MAZINI PEREZ y la parte solicitante de la medida IVAN MAZINI PEREZ, adminiculadas al expediente administrativo y la sentencia judicial emanada de este mismo Tribunal de fecha 21 de Septiembre de 2000 la cual quedó firme y ejecutoriada, no encuentra fundados los indicios por las cuales la misma se decretó.
Se observa que el Juez verificó acertadamente dos elementos para acordarla constituidos por el fumus bonis iuris y el periculum in mora, no obstante de que no se puede establecer apriorísticamente una regla general única para la cesión de las medidas cautelares en todo los procesos contenciosos administrativos. Por ello, procederemos a enunciar, cuales son los presupuestos que debe apreciar el órgano jurisdiccional al momento de adoptar una decisión. En tal sentido tenemos que la primera constatación que debe efectuar el órgano jurisdiccional es la existencia de la apariencia de un buen derecho, o sea, que el solicitante aparentemente sea el titular del derecho cuya tutela reclama, que como titular tenga un interés jurídico en sostener la acción, que dicho derecho no sea manifiestamente ilegal y que existe una aparente ilegalidad en la actuación del poder público, que le conducen a presumir que la acción puede prosperar.
Como se evidencia de los fundamentos conforme al cual este Juez dictó la medida acordó la suspensión de la ejecución del desalojo de los locales propiedad de la Sucesión MASINI-PEREZ ubicados en la Ciudad de Mérida, en la Avenida 5 (Zerpa) Nos. 23-41, 23-37, 23-43, sobre los cuales se encuentra vigente el contrato de Arrendamiento hasta el 1º de Agosto de 2005, hasta tanto, se dilucide este Recurso de Nulidad interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar, pero no obstante hubo un juicio contentivo del recurso de nulidad que se ventiló ante esta instancia sentenciado en fecha 21 de Septiembre del año 2000 la cual quedó firme y ejecutoriada por este mismo Tribunal, sobre la solicitud de desalojo del bien inmueble objeto de la presente controversia y donde se declaró SIN LUGAR la demanda de nulidad del acto administrativo que fue impugnado No 090 de fecha 5 de Agosto de 1997 decretado por la Alcaldía Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida y en consecuencia confirmó la Resolución de Desalojo decretada, lo cual arroja una presunción a favor de la parte accionada y no de la parte accionante.
Por otra parte se evidencia que la medida coincide claramente con el petitorio principal con el cautelar, mal podría este sentenciador acordarla en razón de la forma como estuvo planteada ya que no se trataría de suspender los efectos del acto impugnado sino de satisfacer las pretensiones del recurrente lo cual revela un pronunciamiento definitivo, colmador de sus aspiraciones sin tener que esperar la sentencia que pusiera fin al recurso con la resolución del asunto de fondo.
En este orden de ideas también se observa que la medida le esta causando daño a un tercero en el proceso, ya que el mismo debe provenir de la parte contra quien debe dirigirse la medida, en el caso de marras se ignoró totalmente la citada regla ya que el tercero opositor no esta causando ningún daño, de hecho el recurso que se interpone es contra la Alcaldía del Municipio Libertador, pero tal medida perjudica de manera contundente a los terceros opositores quienes tenían una sentencia favorable y quienes son ajenos a la relación procesal que nace con la instauración del recurso contencioso, todo conforme a la norma prevista en el parágrafo primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil que el Tribunal podrá acordar la providencia cuando una de las partes amenace los derechos de la otra.
El Juez debe ponderar la irreversibilidad del daño que pueda causarse al interés del solicitante, con el daño que pueda sufrir el interés general y equilibrar provisionalmente esos intereses encontrados, de tal manera que no puede acordar una medida que en cierto modo afecta los intereses de un tercero que se encontraba en pleno uso de sus derechos legales muy parecidas a las que ostente el accionante y que serán dilucidadas en la causa principal.
Afirma Cinchilla Marín que cuando el Juez procede a Juzgar sobre la procedencia de una medida cautelar debe apreciar la irreparabilidad del daño que puede sufrir el particular de no adoptarse la medida cautelar, y el también debe apreciar el posible daño que para el interés general pueda derivarse de la adopción de la medida cautelar.
En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide que debe declararse CON LUGAR la oposición presentada por los Terceros coadyuvantes opositores quedando en consecuencia sin efecto la medida cautelar decretada en fecha 21 de Agosto del año 2003 ordenándose su levante y así se decide. En consecuencia se ordena el levante de la medida y oficiar lo conducente al ente administrativo. Notifíquese a las partes de la presente decisión.
EL JUEZ,

FREDDY DUQUE RAMÍREZ
LA SECRETARIA,

BEATRIZ TORRES MONTIEL