Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 7 de Junio de 2004 194º y 145º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2003-000495 ASUNTO : EP01-R-2004-000025 PONENTE: DR. TRINO RUBEN MENDOZA ISTURI IMPUTADOS: TANIA LISBETH RAMIREZ HERNANEZ, ANA ROSARIO RAMIREZ HERNANDEZ Y JOVITO ANTONIO VEJAR VICTIMA: BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES DELITO: PECULADO PROPIO, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, EXTORSION, PROCURACION ILEGAL DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. DEFENSA PRIVADA: ABGS. OTTO LUIS PEREZ BERMUDEZ. REPRESENTACIÓN FISCAL: ABG. EDGARDO ANTONIO BOSCAN PEREZ. Fiscal 10° del Ministerio Público. MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO. ASUNTO: EP01-R-2004-000025 Consta en autos que en decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo de la Abogado JOSEFINA LOBOSCO RONDON; mediante la cual negó la orden de aprehensión solicitada por la Representación Fiscal, así como la medida precautelativa referente al aseguramiento del vehículo involucrado en la presente averiguación, a los imputados Jovito Antonio Vejar, Tania Lisbeth Hernández y Ana Rosario Hernández, por la comisión de los delitos de peculado propio, extorsión y simulación de hecho punible, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra La Corrupción 461 y 240 del Código Penal, en perjuicio del Banco de Fomento Regional Los Andes. En fecha 15 de marzo de 2004, el Abogado Edgardo Boscan, en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público, apeló en contra de la referida decisión. El 01 de abril de 2004, el Abogado Otto Luis Pérez Bermúdez, defensor privados de los imputados: Jovito Antonio Vejar, Tania Lisbeth Hernández y Ana Rosario Hernández, se dio por notificado del emplazamiento a los efectos de dar contestación al recurso interpuesto por el recurrente, quién ejerció tal derecho. Recibidas las actuaciones, en esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, se le dio entrada en fecha 26 de abril del año en curso, quedando anotado bajo el número EP01-R-2004-000025; y se designó ponente al DR. TRINO MENDOZA, quien con tal carácter suscribe la presente; y por decisión de fecha 29 de abril del presente año, se ADMITIÓ el recurso interpuesto. Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos: PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO Único: El recurrente, Abogado Edgardo Boscan Pérez, fundamenta el recurso interpuesto, en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, basada en los argumentos siguientes: El apelante: comienza con una extensa narrativa de cómo sucedieron los hechos en la que considera que al ciudadano Manuel Antonio Briceño cometió el delito de Peculado Propio, Simulación de hecho punible, Extorsión; y las ciudadanas: Tanya Lisbeth Hernández Ramírez y Ana Rosario Hernández Ramírez cometieron el delito de Simulación de Hecho Punible, procuración ilegal de Actos de la administración Pública, incluyendo circunstancias agravantes. De igual manera solicita medida precautelativa en contra de un vehículo perfectamente identificado en la presente causa. Continuando con su exposición, el representante del Ministerio Público, hace una reproducción de la decisión tomada por la recurrida en contra del pedimento de que se decrete la orden de aprehensión en contra de los referidos ciudadanos plenamente identificados. Que dicha decisión, le soslayó derechos y garantías inherentes al Ministerio Público, por lo tanto se ampara en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal, al considerar que se le produjo un gravamen irreparable. El recurrente, hace una distinción doctrinaria del delito de Simulación de hecho punible, haciendo comentario de la posición del penalista José Rafael Mendoza Troconis, y Tulio Chiossone, encuadrando la conducta de los ciudadanos: Jovito Antonio Vejar, Tania Lisbeth Hernández Ramírez y Ana Rosario Hernández Ramírez, dentro del tipo penal establecido en la norma que regula tal situación, aduciendo que de la denuncia interpuesta, no se recabo ninguna información con las diligencias practicadas. De igual manera sobre este particular la Fiscalia del Ministerio Público, hace su razonamiento en el sentido de que el Tribunal de Primera Instancia, consideró que existen elementos de convicción que involucran al ciudadano Vejar Jovito Antonio en la comisión del delito de Peculado Propio, pero contrariamente decide que no hubo Simulación de Hecho Punible; preguntándose como queda la denuncia hecha por Vejar Jovito Antonio y ratificada por las otras involucrada, en cuanto a que fueron secuestrados y extorsionados por sujetos desconocidos y armados que lo obligaron a sustraer la bicoca de CIENTOS TREINTA MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS, cuando en la investigación no se comprobó la comisión del tipo penal denunciado. De igual manera, el recurrente hace mención del tipo penal de extorsión , trayendo el comentario que al respecto tiene el doctrinario Hernando Grisanti Aveledo, en donde parte de los hechos que se desarrollaron para lograr la sustracción del dinero de la bóveda del Banco, estuvo manifestada en la conducta, a decir, de la Fiscalia del Ministerio Público, cuando el ciudadano Vejar Jovito Antonio, le manifestó a la ciudadana Marlene Herrera, quien se desempeña como supervisora de operaciones de Banfoandes, con sede en socopo, que tenia que sacar el dinero de la bóveda, porque si no le iban a secuestrar a sus hijos, ya que los secuestradores poseían fotos de su casa, y otras informaciones del personal restante, y que podían tomar represalias, no obs5tante se saco el dinero de la bóveda, por encima de la sugerencia de la supervisora de operaciones, de que no se sacara y se llamara a seguridad; por lo que toda esta situación de hecho el represente de la vindicta pública la encuadra dentro de las previsiones establecidas en la figura jurídicas de la extorsión. Continuando en su exposición, el recurrente encuadra la conducta de las ciudadanas señaladas en el delito de Procuración ilegal de los actos de la administración Pública, al considerar que las mismas se beneficiaron del acto materializado por el ciudadano: Jovito Antonio Vejar, amen de estar incursas en la comisión de otros “tipo”, sin explicar cuales. Mas adelante, el ministerio público, hace consideraciones jurídicas en la forma como la recurrida basó su decisión. Que la decisión tomada es inmotivada, aduciendo para ello una serie de motivos que están distantes de la realidad jurídica planteada. Que dicha decisión no cumple con los requisitos establecida en el artículo 173 procesal. Que se causo un daño patrimonial de gran magnitud, como es la perdida aproximada de Ciento Treinta Millones de Bolívares. Que existe concurso real de delitos. Que no esta de acuerdo con la medida tomada a favor de los imputados, así como del vehículo sobre la cual solicita medida precautelativa de aseguramiento, cuyas características se encuentran reflejadas, tanto en la decisión de la recurrida, como en el recurso de apelación interpuesto. Que se le produjo un gravamen irreparable, producido por la falta de motivación del auto apelado, lo que le coarta el ejercicio de la acción penal por parte del representante del Estado. Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones, la nulidad de conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 190 procesal, por considerar que contra los mencionados imputados existen elementos de convicción en los delitos señalados, y están dadas las condiciones para decretar las medidas solicitadas por el Ministerio Público, es decir, se dicte orden de aprehensión para oírlos. Que se envié el presente asunto para otro Tribunal de Primera Instancia, por considerar a que la recurrida hizo un pronunciamiento de fondo, a los efectos de que decida sobre la medida privativa judicial preventiva de libertad. Que se dicte medida precautelativa, sobre el vehículo Clase: Automóvil; Color: Gris; Modelo: Corsa; Marca: Chevrolet; Año: 2003; Placas: SAW-280; Serial de Carrocería: 8215C51643V303831; Serial de de motor: SM43V303831. Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, en relación con el recurso interpuesto por el recurrente, esta Sala lo hace de la siguiente manera: El fundamento del pretendiente, se basa en lo establecido en el artículo 447 ordinales 5° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “Las que causan un gravamen irreparable…, ” en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 441 ejusdem, esta decisión sólo se examinará lo conducente a los fines de determinar si, en el caso que nos ocupa, están llenos los extremos legales para revocar la decisión mediante el cual el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, negó la orden de aprehensión solicitada por la parte Fiscal. A tal efecto esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, observa: La decisión recurrida, en la que otorga medida cautelar a los co-acusados: JOSE TEODORO RANGEL GONZALEZ, LUIS ALIRIO CASTRO SANTOS, RAMON ELIGIO MOLINA MORA Y JESUS RAMON PAREDES, indicó: “…Ahora bien, el presente proceso comenzó en la oportunidad legal pertinente y en el mismo se generó una sentencia, que al ser recurrida en alzada resultó ser anulada, ordenándose la realización de un nuevo juicio oral y público, es por ello que tal proceso se ha dilatado hasta llegar a estos términos, sin embargo, resulta contrario a la ley mantener la medida de privación acordada contraviniendo la normativa legal antes citada. En consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acordó el cambio de medida cautelar de caución personal a favor de los acusados mencionados, quienes presentaron los fiadores que quedaron plenamente identificados junto con sus recaudos en el acta de la audiencia especial, además de no abandonar sin autorización del Tribunal la Jurisdicción del mismo y presentación por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada ocho (8) días. Decisión ésta que se fundamenta en los artículos 244, 256 ordinales 3° y 6°, del Código Orgánico Procesal Penal, Artículos 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 9 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. ”… Planteado lo anterior, debemos recordar que las decisiones dictada por los Tribunales, ya sean de auto o de sentencia deben ser motivadas, en donde debe existir una perfecta adecuación de total conformidad entre el planeamiento jurídico presentado por las partes, como su resolución judicial; siendo así, en el caso que nos ocupa, observa esta instancia, que la Fiscalia del Ministerio Público, solicita ante el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, orden de aprehensión en contra de los ciudadanos: Vejar Jovito Antonio, Tanya Lisbeth Hernández Ramírez y Ana Rosario Hernández Ramírez, por considerar que se cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, que existe la comisión de los delitos de Peculado Propio, Simulación de Hecho Punible, Extorsión, para el primero de lo nombrado; y para las ciudadanas Hernández Ramírez, por los delitos de Simulación de Hecho Punible y Procuración Ilegal de Actos de la Administración Pública; siendo que, el Tribunal a-quo, en fecha 08 de Marzo de 2004, resolvió jurídicamente lo planteado por el Fiscal del Ministerio Público; aduciendo entre otros argumentos que para ordenar la aprehensión, deben darse de manera concurrente los tres supuestos o requisitos establecidos en el artículo 250 procesal; es decir, el Fomus boni iuris, referido a la demostración de la existencia de un hecho punible; comprobándolo la recurrida de la siguiente manera: “…en el presente caso, los hechos por los cuales se solicita la Orden de Aprehensión son la de los delitos de PECULADO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la ley contra la corrupción, el cual tiene una pena de tres (3) a diez (10) años de prisión…”; de igual manera el Tribunal de Control exige que existan elementos de convicción sobre las personas sobre la cual recae dicha orden; sobre este aspecto determino que: “ …en las investigaciones realizadas existen elementos que involucran al ciudadano Jovito Antonio Vejar en el delito de Peculado Propio, por cuanto el mismo en su condición de Gerente del Banco de Fomento Regional Los Andes (BANFOANDES) con sucursal en socopo, se apropio de bienes pertenecientes al patrimonio público los cuales estaban bajo su cargo, a los fines de entregárselo a terceras personas en vista de la extorsión de la cual fue victima…”; y en cuanto al periculum in mora, la recurrida estableció: “…circunstancia ésta que no esta dada en el presente caso por cuanto los ciudadanos Jovito Antonio Vejar, Tania Lisbeth Hernández Ramírez y Ana Rosario Hernández Ramírez fueron debidamente citados por la Fiscalia Décima del Ministerio Público compareciendo los dos primeros ante dicho despacho de manera voluntaria en fecha 18 de diciembre de 2003 a los efectos de rendir declaración, siendo los mismos asistidos por el abogado Otto Luis Pérez Bermúdez; así mismo dichos ciudadanos tienen arraigo en el país, determinado por su residencia fija en la avenida 05-5 Nro de casa 51 Urbanización La Victoria parte Alta Rubio Estado Táchira, y su comportamiento durante las investigaciones realizadas no ha sido contumaz, razón por la cual éste Tribunal de Control N° 03 observa que no están dadas las circunstancias del peligro de fuga”; en consecuencia, considera esta alzada que la recurrida, por ser juez de los hechos, decidió sobre el planteamiento de la parte Fiscal al analizar los elementos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Ahora bien, la Fiscalia del Ministerio Público, solicita ante esta alzada que se declare la nulidad del auto dictado por la recurrida, por considerar que la misma esta inmotivada, a tal efecto esta Sala Única del estudio correspondiente concluye lo siguiente: Del análisis efectuado por la recurrida de los elementos que deben darse para ordenar la orden de aprehensión, estimó en cuanto al segundo elemento lo siguiente: “…2) Fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Jovito Antonio Vejar fue autor o participe en la comisión de los hechos, circunstancia esta en la cual hay que hacer la siguiente acotación: en las investigaciones realizadas existen elementos que involucran al ciudadano Jovito Antonio Vejar en el delito de peculado propio, por cuanto el mismo en su condición de Gerente del Banco de Fomento Regional Los Andes (BANFOANDES) con sucursal en socopo, se apropio de bienes pertenecientes al patrimonio público los cuales estaban su cargo, a los fines de entregárselo a terceras personas en vista de la extorsión de la cual fue victima tal como consta de sus entrevista….”; folio 117 del cuaderno separado, observándose que la Juez Tercero de Control, manifiesta que el ciudadano Jovito Antonio Vejar, fue victima del delito de extorsión; pero contrariamente cuando analiza los presupuestos que deben concurrir en el delito de extorsión, la recurrida manifiesta al folio 117 que: “…por el delito de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 461ejusdem, con una pena de tres (03) a cinco (05) años de prisión (hecho punible éste que igualmente no se ha comprobado por ningún elementos de convicción)…”; por lo que considera esta alzada y tal como lo planteo el recurrente existe inmotivación en la decisión dictada en fecha 08 de Marzo de 2004, es decir, existen resoluciones encontradas con ocasión del planteamiento hecho por la Fiscalia del Ministerio Público de la solicitud de orden de aprehensión, no dándose cumplimiento con lo establecido en el artículo 173 del Código orgánico Procesal Penal, en el sentido que los autos deben ser motivados entendiéndose en toda su extensión, es decir, que carezca de contradicciones, equívoco. Así se decide. Como corolario de la decisión que antecede, a esta Sala le esta vedado conocer de los hechos, solo es posible controlar por esta instancia, el proceso lógico en que el juzgador ha valorado las pruebas al expresar sus convicciones, pero nunca establecer nuevos hechos de lo ya acreditados, razón por la cual no puede solicitar a través del presente recurso de apelación que se decrete la orden de aprehensión en contra de los prenombrados imputados fiscales; ya que si se decreta la orden de aprehensión por parte de esta instancia, la misma representa una incidencia que se esta presentando dentro del proceso, y los imputados tienen derecho a recurrir de cualquier decisión que le sea adversa, y la instancia superior de esta Corte de Apelaciones, es la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales no conocen de las apelaciones de auto, en consecuencia se le estaría violando la doble instancia a que tiene todo sujeto sometido a un proceso penal, en tal sentido, y como consecuencia de lo anteriormente expuestos, se decreta la Nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena la devolución a un Juez de Control distinto al que se pronuncio sobre la orden de aprehensión a los efectos de que dicte decisión con prescindencia de inmotivación. Así se decide. DISPOSITIVA. Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley; DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, en contra de la decisión dictada por la Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de Marzo de 2004, en relación con la Nulidad propuesta y se ordena la devolución de la presente causa a fines de que se prosiga con el curso de ley. Regístrese, diarícese, notifíquense a las partes y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. El Juez de Apelación Presidente. Ponente Dr. Trino Mendoza. La Juez Vicepresidente. El Juez de Apelación. Dra. Yris Peña de Andueza. Dr. Alonso Valbuena La Secretaria. Dra. Carolina Paredes. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste. La Secretaria EP01-R-2004-000025. TRMI/YPdeA/AV/CP/yc.