TSJ Regiones - Decisión

Exp. N° 4124-02
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE RECURRENTE: Ciudadano JOSE CLIMACO RAMIREZ MORENO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.473.705, domiciliado en San Cristóbal Estado Táchira.

APODERADO JUDICIAL: Abogado MANUEL ASSAD BRITO, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° 2.777.725, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 31.580.

PARTE QUERELLADA: MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL.

APODERADO JUDICIAL: Abogada CLAUDIA TIRADO MUDARRA, Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 7.251.580, e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 40.516 domiciliada en la ciudad de Maracay Estado Aragua.
Abogada GABRIELA MONTES PIZARRO, Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 14.664.701, e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 48.853 domiciliada en la ciudad de Maracay Estado Aragua, sustitutas de las ciudadana Procuradora General de la República.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA.

El ciudadano JOSE CLIMACO RAMIREZ MORENO, alega que ingresó al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, hoy de Salud y Desarrollo Social, en el Hospital de la Grita Estado Táchira, el 15 de Febrero de año 1979 hasta el 28 de Septiembre de 1984, cuando fue suspendido por presunto uso indebido de fondos públicos, lo que sirvió de fundamento al Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, para dictarle auto de detención, el 03 de Febrero del año 1984 y condenarlo a cumplir seis (6) meses de prisión, por malversación Genérica, prevista y sancionada el Art. 60 de la Ley orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico y en fecha 20 de marzo del año 1991 el tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, declara con lugar la prescripción de la causa. Asimismo señala que en fecha 28 de Octubre del año 1991 el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Publico, con ponencia del Juez RAFAEL QUINTERO MORENO, expediente 91-1318, revoca la decisión de primera instancia, la cual había decretado el sobreseimiento de la causa a JOSE RAMIREZ, en virtud de haber operado la prescripción de la acciòn penal y en su lugar declaro extinguida la pena de seis meses de prisión, recaída en el ciudadano antes citado .A partir de esta fecha JOSE RAMIREZ, inicia el reclamo correspondiente ante las autoridades del Ministerio de salud, para que lo reincorporen a sus funciones o que la Administración procediera a retirarlo con el pago de los sueldos dejado de percibir y la cancelación de sus prestaciones sociales y fideicomiso; comunicación esta sin resultado consignada la ultima comunicación el 31 de Agosto del 2001, tres meses después la Consultora Jurídica del Ministerio de Salud remite el caso a la Gobernación del Estado Táchira, para que el Ejecutivo Regional decida, ente no competente ya que le corresponde es al Despacho de Salud no al Ejecutivo Regional. (Gobernación). Solicita de conformidad con los artículos 2 y 5 de la ley Orgánica de Amparo y de Derechos Constitucionales, conjuntamente con los articulo 17 y 109 del Reglamento de la Ley de Carrera, y los artículos 2,19,21 ordinal 2º, 25 y 49 ordinales 1 y 2 de la Constitución vigente solicito al Tribunal declare con lugar el Recurso de Amparo solicitado y subsidiariamente ordene la reincorporacion de JOSE RAMIREZ, a su cargo de Intendente de Hospital I, o a uno de igual o superior jerarquía con el pago de los sueldos dejado de percibir desde la fecha de suspensión de funciones, hasta su efectividad reincorporacion, a consecuencia de la sentencia del tribunal. Solicita que se declare la Nulidad por ilegalidad, del acto tácito de destitución, emanado del Despacho de Salud.

En fecha 25 de Marzo del 2002 fue presentado por el Tribunal de la Carrera Administrativa el presente recurso contencioso administrativo de anulación y fue recibido por declinatoria de competencia en fecha 7 de octubre de 2002.

El querellante como punto previo al fondo de la querella en el escrito de la contestación, considera pertinente oponer la inadmisibilidad de la acciòn, en virtud que el objeto principal de la querella, lo constituye la nulidad por ilegalidad del acto tácito de destitución emanado del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, esto se produce por la negatividad del organismo a reincorporarlo a las funciones de Intendente de Hospital I que ocupaba en el hospital de la Grita, Estado Táchira, Tal afirmación, tiene su fundamento en el hecho que supuestamente en el querellado no cumplió con lo establecido en el articulo 109 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Que vistos los alegatos esgrimidos por la parte actora y los documentos anexos a la querella, observa en principio que, no se evidencia acto administrativo alguno, el cual expresamente contenga la decisión del órgano administrativo de aplicar al recurrente la sanción de destitución, en consecuencia el ciudadano JOSE CLIMACO RAMIREZ MORENO, intenta recurso de nulidad contra una situación que no tiene el carácter de un acto expreso,, es decir, que no cumple con las exigencias legales, para ser considerado como un acto Administrativo, por el contrario, lo acciòn calificada como vía de hecho, por lo que mal puede pretender la nulidad de un acto tácito, indeterminado, presuntamente no dictado, que se constituye en inexistente, por cuanto no esta sentada la voluntad del órgano decisor en ningún procedimiento o norma legal establecida. Por otra parte, señala que es criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que el recurso de nulidad no procede contra simples actuaciones materiales sino que debe ser ejercido contra un acto expreso de la Administración, así se ha pronunciado en sentencia Nº 2000-834 de fecha 29 de Junio de 2000, con ponencia del Magistrado Rafael Ortiz Ortiz en el expediente Nº 18.420. De tal manera que la forma de atacar o impugnar las vías de hecho es a través de la vía de la amparo constitucional, y no mediante un recurso de nulidad, tal y como se señala la sentencia de fecha 19 de Julio del 2000, emitida también por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Atendiendo a lo ante expuesto concluye que la vía de hecho se configura por la presidencia de un acto administrativo, mientras que el recurso contencioso administrativo de anulación exige como requisito sine qua nom, determinado que lesione los intereses particulares del querellante, de manera que, interponer un recurso de nulidad contra una actuación material de la Administración, comporta que no sea procedente y en consecuencia inadmisible el recurso.

Exponen que tal y como están planteados los hechos en el presente caso, se advierte que ante la inexistencia de una declaración particular del órgano administrativo o lo que es lo mismo de un administrativo expreso, debe ser declarado inadmisible el recurso interpuesto, por cuanto su fundamento se contrae a una manera via de hecho, que se refleja al no aparecer contenida la voluntad de la Administración dentro de las normas y procedimientos establecidos, razon por la cual solicito lo declare así este tribunal. En consecuencia señala que es totalmente improcedente el requerimiento del querellante de que se le incorpore al cargo que ocupaba como Intendente de hospital I, o a otro de igual o superior Jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la suspensión de sus funciones hasta su efectiva reincorporacion, por cuanto recurre contra un acto inexistente, que como tal no produce consecuencia jurìdica alguna, por lo que mal puede ser ordenado un pago indemnizatorio, sobre la base de un supuesto que no tiene ningún tipo de asidero legal.

En el lapso probatorio ambas partes presentaron pruebas en su oportunidad procesal e invocaron los meritos favorables de los autos y
en fecha 25 de Febrero del 2004 la parte recurrida presento antecedentes Administrativos y los informes solo lo presentó la parte Demandante.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se evidencia de las actas procésales que el accionante pretende a través de la presente demanda que se declare la nulidad por ilegalidad del acto tácito de destitución, emanado del Despacho de Salud incorporando a su acción solidariamente un Amparo que ordene su reincorporación a su cargo de intendente del Hospital I o a uno de igual o superior jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de suspensión de funciones, hasta su efectiva reincorporación.

Así las cosas se observa que el accionante no intenta su acción contra un acto administrativo específico que haya originado su destitución tal cual como lo hace ver la Procuraduría General de la República al expresar que no se evidencia acto administrativo alguno, el cual expresamente contenga la decisión del órgano administrativo de aplicar al recurrente la sanción de destitución, en consecuencia intenta recurso de nulidad contra una situación que no tiene el carácter de acto expreso, es decir, no cumple con las exigencias legales, para ser considerado un acto administrativo, por el contrario, lo hace atacando una actuación material de la Administración calificada como vía de hecho, por lo que mal puede pretender la nulidad de un acto tácito, indeterminado, presuntamente no dictado, que se constituye en inexistente, por cuanto no está sentada la voluntad del órgano decisor en ningún procedimiento o norma legal establecida.

Efectivamente la parte accionante habla de un acto tácito de destitución, el cual es corroborado por el propio expediente administrativo anexo a los autos donde no se evidencia ningún acto administrativo por parte de la administración pública que indique que el hoy accionante fue destituido de su cargo, simplemente consta anexo al folio 210 la notificación de la suspensión del cargo según lo establecido en la extinta ley de carrera administrativa en sus artículos 55 y 61 y se le agradece abstenerse de tener algún tipo de relación con la oficina de Intendencia y afines, de fecha 29 de Septiembre de 1983. Sin embargo existe un hecho cierto y aceptado por el accionante de que no ha podido logra su reincorporación al cargo porque para el si existe un acto tácito de destitución como lo afirma en su libelo de demanda.

Este Sentenciador observa con meridiana claridad que la parte accionante cree tener un derecho en razón de que obtuvo una sentencia emanada del Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público que declara extinguida la pena de seis meses de prisión recaída en su contra, pero es evidente que tal sentencia no lo pone en una situación de privilegio o que en modo alguno con ella se pruebe una supuesta absolución de responsabilidad penal en los hechos cometidos y por los cuales fue debidamente suspendido de su cargo. Así tenemos que la Sentencia en cuestión lo que hizo fué corregir el vicio cometido por el Juez que conoció en Primera Instancia de hablar de prescripción de la acción y no de la prescripción de la pena como es lo correcto, pero de igual manera declaró la extinción de la pena.

Este sentenciador hace esta observación a los efectos de aclarar jurídicamente la situación del accionante en razón de que existe una sentencia que lo condena por el delito de MALVERSACIÓN GENÉRICA y que en razón de que la misma tiene una pena de prisión de seis meses a tres años según la citada ley Orgánica de Salvaguarda de Patrimonio Público en la Sentencia proferida por el Juez que conoció en Primera Instancia y al no habérsele logrado su detención judicial desde la fecha de su detención hasta la fecha en que se solicitó la misma había transcurrido un tiempo mayor al previsto en la Ley como para prosperar la prescripción y en consecuencia el Tribunal Superior declara extinguida la pena de seis meses de prisión.

De tal manera que aún cuando se haya declarada extinguida la pena esto no significa que el accionante no haya tenido responsabilidad penal en el hecho que se le imputa simplemente se le exoneró de su condena, tal cual lo expresa el Juez Superior Penal en su sentencia al expresar que la prescripción conforme nuestro ordenamiento jurídico referida a la pena es un modo de extinguir la ejecución de la sentencia y una renuncia por parte del Estado a la pretensión punitiva, esto es, a la efectiva potestad de castigar y para el procesado no es mas que un medio legal para liberarse de las consecuencias penales de su hecho punible por el efecto del transcurso del tiempo.

En razón de lo expuesto a pesar de que el accionante de autos lograra liberarse del cumplimiento de la pena, cuestión que no hubiera sido procedente bajo la vigencia de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no significa con ello tratar con sus argumentos ante este Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo que la sentencia le da una situación de privilegio ya que no puede borrarse de la realidad una sentencia condenatoria que señala claramente que fue considerado incurso en el delito de malversación genérica y aun así el de la responsabilidades administrativas que ello implique, en tal sentido considera quien aquí juzga efectivamente si existe una situación de hecho que pone al margen de la administración pública al accionante; no tomar en consideración tal situación jurídica seria para este sentenciador mantener una actitud ciega ante un hecho real.

Es por eso, que es criterio de este juzgador considerar la circunstancia fáctica por la cual se llega al convencimiento de que el accionante esta en la situación como el mismo la indica frente a un acto tácito de destitución ya que el Juez debe entrar a considerar las circunstancias que conducen a la administración pública su no reincorporación al cargo, pues de lo contrario implicaría que tuviera el sentenciador que separarse de la realidad en la que la pretensión parece insoluble por no existir un acto expreso de la administración que haya ordenado su destitución, dejando de resolver la controversia en su total dimensión lo cual a todas luces, escapa de la exigencia misma del acto de administrar justicia.

En el presente caso es evidente que al existir una condena penal que declara culpable de los cargos por el delito de malversación genérica al imputado y a pesar de haberse salvado de su condena en virtud de la prescripción penal analizada supra, la administración pública se niega a incorporarlo al cargo por lo que de las pruebas reflejadas en los autos este Juzgador debe declarar inadmisible el recurso de nulidad por falta de un acto expreso y declarar sin lugar el amparo donde solicita su incorporación y el pago de los salarios caídos por no existir lesión constitucional.

DECISIÓN:

En mérito de las anteriores consideraciones este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara INADMISIBLE el recurso de Nulidad interpuesto por el Ciudadano RAMÍREZ MORENO JOSE CLÍMACO en contra del MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL.

SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR eL amparo interpuesto por el accionante.

TECERO: No hay condenatoria en costas por tratarse de un ente público.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los doce (12) días del mes de mayo de 2004. Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
EL JUEZ,

FREDDY DUQUE RAMÍREZ
LA SECRETARIA,

BEATRIZ TORRES MONTIEL
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las_____. Conste.-
Scria.