Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 18 de Mayo de 2004 194º y 145º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2003-000012 ASUNTO : EP01-R-2003-000198 PONENCIA DE LA DRA. YRIS PEÑA DE ANDUEZA ACUSADO: JOSE FELIPE SAEZ AZUAJE VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS DEFNSA PRIVADA: LUIS RODOLFO CAMPOS. REPRESENTACIÓN FISCAL: ABG. BELKIS AGRINZONES. MOTIVO: APELACION SENTENCIA ABSOLUTORIA Corresponde conocer a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. BELKIS AGRINZONES, en su carácter Fiscal 1° del Ministerio Público, contra la sentencia definitiva de fecha 25.11.03, en el asunto N° EP01-P-2003-000012, dictada por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ABSOLVIO al acusado JOSE FELIPE SAEZ AZUAJE, por la comisión del delito OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; fundamenta dicho recurso la accionante conforme al artículo 452 Ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace bajo los términos siguientes: La accionante en su escrito de apelación, previo una breve narrativa del proceso a que se contrajo el presente asunto, manifiesta que la sentencia apelada incurre en una serie de violaciones a las normas procesales que causaron indefensa al Ministerio Público. De conformidad con el Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló los motivos que sirven de fundamento a su apelación: En el primer motivo, conforme al numeral 3° de la señalada norma legal, fundamenta la apelación en la violación de normas procesales: “Por inobservancia del Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal”; puesto que el Juez y tal como consta en el acta de debate, negó al Ministerio Público la posibilidad de aplicar normas procesales, que por aplicación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es factible aplicar, por mandato de la misma cuando establece: “En este caso, el fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del Juicio Oral y Público y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario “. En el segundo motivo, conforme al ordinal 4° de artículo 452 procesal, denuncia la violación del artículo 335 Ejusdem, en el sentido que el Tribunal debió suspender la Audiencia para hacer comparecer a los testigos por la fuerza pública y no lo hizo, de esa forma dejó en estado de indefensión al Ministerio Público. El Tribunal dejó de aplicar el Artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la conducción de los testigos por la fuerza pública no cumpliéndose cabalmente con la finalidad del proceso que prevé el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y obrando la imparcialidad por la sentencia absolutoria al no haber testigos de los hechos; infiriendo la apelante, que las palabras huelgan. Como pruebas promueve en el presente recurso, las actas de debate y la sentencia recurrida, así como las boletas de citación de los testigos promovidos. En su petitorio, solicita conforme al primer aparte del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal y como solución al presente Recurso, que se anule la sentencia apelada y se ordene la realización de un nuevo juicio. En fecha 20-01-04, fueron recibidas las presentes actuaciones por ante la Secretaría de esta Sala y en esta misma fecha se le asigno la ponencia a la Dra. Yris Peña de Andueza. Examinado como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto, esta Sala Única por auto de fecha 05-02-04, declaro su admisibilidad, por considerar que en el mismo no existe ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con el artículo 455 Ejusdem, se fijo la DÉCIMA AUDIENCIA SIGUIENTE a la fecha del presente AUTO DE ADMISIÓN a las 10:00 a.m., para que tenga lugar la Audiencia Oral y Pública y se acordó notificar a las partes. Realizada la Audiencia Oral y Pública, verificada la presencia de las partes se dejó constancia de la comparecencia de las partes, constatándose que se encuentran presentes: El abogado defensor; Dr. Luis Rodolfo Campos, de la Fiscal del Ministerio Público Dra. Belkys Agrinzones, de la ausencia del imputado JOSE FELIPE SAEZ AZUAJE, aún cuando se encuentran notificados y a derecho. De seguido se apertura el acto y se le concede el derecho de exponer al Recurrente Dra. Belkis Agrinzones, quien fundamentó el escrito del Recurso de apelación presentado en su oportunidad legal de conformidad con el Art. 452,3° y 4° del COPP que conllevó a la violación del Art. 335 del COPP referido a la suspensión de la audiencia y esto no se hizo, Esto le causó un estado de indefensión al Estado Venezolano, llevando como resultado una sentencia absolutoria y por ende solicitó sea declarado con lugar el presente recurso y se realice un nuevo juicio , tal como consta en el escrito. Es todo.- Se le concede el derecho de palabra a la defensa Dr. Campos quien alega que el recurso explanado por la representación Fiscal no está suficientemente motivado y no está de acuerdo con lo dicho pues los testigos por ella promovidos si tuvieron oportunidad para estar en juicio, de tal modo que no se le causó ningún estado de indefensión al Estado Venezolano y solicito se desestime la infundada apelación y se declare sin lugar el mencionado Recurso interpuesto por la representación Fiscal, pues no plantea las posibles soluciones a seguir. Por los motivos de que no se violó el Art. 13 del COPP, ni se causó estado de indefensión al Estado Venezolano. Solicitó que esta Corte de Apelaciones ratifique la decisión dictada por el Tribunal de primera instancia, pues se encuentra ajustada a derecho. Es todo.- El Juez Presidente impone a los presentes que esta Alzada se reserva dentro de las décimas audiencias siguientes al presente acto para dictar en Sala la Correspondiente decisión. La Sentencia impugnada, entre otras cosas expresa lo siguiente: “…DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Como se podrá observar la presente causa se inicia con la realización de un Allanamiento en un inmueble ubicado en la población de Barrancas presuntamente propiedad del hoy acusado, en fecha 15 de noviembre del año 2002, y la representación del Ministerio Público llevó al juicio Oral y Público, solamente a los funcionarios que actuaron en el supuesto allanamiento, mas no así los testigos presénciales de ese acto, ni la persona que asistió al hoy acusado. No obstante a esto es importante señalar lo siguiente: Si bien es cierto que las actuaciones se inician con una orden de allanamiento debido a una investigación previa, El Ministerio Público no promovió el Acta de Allanamiento al que hacen referencia los funcionarios y que da origen a las actuaciones, pero como quiera que promovió la orden de Allanamiento, era necesario la declaración en el Juicio a parte de las declaraciones de los funcionarios que realizaron el allanamiento, la declaración de los testigos presenciales de ese acto, así como también la declaración de la persona que asistió al acusado en el mismo a los fines de verificar la certeza de lo sostenido por los funcionarios actuantes, de lo contrario estaríamos vulnerando el derecho a la defensa, ya que los testigos serían las personas que darían fe de lo realizado en el acto, por tal motivo lo exige el legislador en su artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. En tal sentido es de destacar que en el caso de que el Ministerio Público hubiere promovido el Acta de Allanamiento y no hubiese llevado al juicio a los testigos presenciales del acto que den fe de lo ocurrido en el mismo, sería difícil para este Tribunal concluir en el hecho de que la droga se localizó en el interior del inmueble supuestamente propiedad del acusado y menos aún poder demostrar la acción del acusado sobre el delito que se le acusa, es decir, la acción de ocultar la droga, pues la declaración única de los funcionarios no es suficiente elemento para que un Tribunal sostenga una decisión condenatoria. Así se decide. Tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para lo cual cito la sentencia N°483 de fecha 24-10-2002 con Ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontivero, que en el párrafo antes de la dispositiva señala: “La anterior cita significa que, aun y cuando las declaraciones de los funcionarios actuantes, ciudadanos Juan Valencia y Ramón Terán, hubiesen sido contestes y certeras, que no lo fueron, tal y como se declaró en su valoración, no son suficientes como único elemento para dictar sentencia condenatoria, pues la experticia realizada a las sustancias y la correspondiente declaración en juicio del experto que la realizó, comprueban únicamente lo que se solía llamarse el objeto material del delito, mas no la responsabilidad o no del señalado como autor. Así se establece”. En tal sentido, podría presumir este Juzgador que en fecha 15 de noviembre del año 2003 se realizó un allanamiento amparado bajo una autorización Judicial de un Juez de Control, pero de igual manera se hace necesario que el Ministerio Público para probar que el acto de allanamiento se realizó respetando los derechos del acusado, debe obligatoriamente traer al Juicio a los testigos presenciales del acto de Allanamiento, así como también a la persona que asistió al imputado en esa oportunidad, cosa que no sucedió en el presente caso, es decir, no declararon en juicio ni los testigos presenciales del allanamiento ni la persona que asistió al imputado en ese momento, no siendo suficiente la declaración de los funcionarios policiales, por lo cual no puede este Juzgador dar fe de esos hechos y tener plena certeza de que los hechos se plantearon tal como lo expuso el Ministerio Público en su Acusación, aunado al hecho de que tampoco la representación fiscal probó la acción del acusado consistente en el ocultamiento de la droga. Así se decide. De conformidad con lo establecido en el artículo 1 de nuestro Código Penal Vigente, para que prospere la acusación y por ende la condena es necesario que quede comprobado de manera clara y precisa los siguiente: PRIMERO: Que exista un hecho que constituya un delito, por una norma previamente establecida al hecho; en el presente caso nos encontramos únicamente con la existencia de una droga, la cual no se pudo determinar de forma cierta y confiable su procedencia o sitio donde fue incautada. SEGUNDO: La participación del acusado en el hecho que constituya un delito, es decir, en el presente caso la acción del acusado consistente en el ocultamiento de la droga, es decir, que fue él, la persona que la ocultó la droga y el sitio donde la ocultó, lo cual tampoco fue probado en esta Audiencia Oral y Pública. Razones estas por las cuales no puede prosperar la acusación por el Delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en contra del ciudadano JOSE FELIPE SAEZ AZUAJE. Así se decide.”… Delimitado el contenido del recurso de apelación interpuesto por la Abg. BELKIS AGRINZONES DE SILVA, actuando en su condición de Fiscal del Ministerio Público, y visto el fallo impugnado, para a decidir esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones: En cuanto al primer motivo, aduce la recurrente, como fundamento legal el artículo 452 numeral 3° a su juicio por violación de normas procesales; “Por inobservancia del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal” , puesto que el Juez , tal como consta del acta de debate, negó al Ministerio Público la posibilidad de aplicar dicha norma al procedimiento abreviado. Al respecto observa esta Corte, que las razones aducidas por la recurrente no se corresponden con la causal de apelación invocada, en virtud de que el Ordinal 3° del artículo 452 se refiere a “Quebrantamiento u omisión de normas sustanciales de los actos que causen indefensión”, debiendo especificar si se trata en el caso concreto de quebrantamiento u omisión, por ser situaciones de hecho totalmente distintas y excluyentes, puede existir quebrantamiento, o puede existir omisión; sin embargo la apelante no explica en que consiste dicha indefensión, manifiesta que el Juzgador de la sentencia impugnada violó el artículo 373 Procesal, pero tampoco señala las razones por las cuales considera que el Juzgador no aplicó la referida norma. Dicho lo anterior, precisa esta Corte, que cuando se invoca el Ordinal 3° del artículo 452Procesal, deben denunciarse infracciones transcendentales en cuanto a las formas que deben cumplirse determinados actos procesales, no se trata de cualquier incumplimiento por parte del Tribunal, sino de aquellos que ocasionan indefensión a las partes, como son: Limitación injustificada en cuanto al tiempo disponible a una parte para su exposición inicial o final; limitar gravemente el ejercicio del derecho a interrogar testigos o expertos; no permitir la realización de una prueba pertinente; denegación de objeciones válidas a las preguntas de la contraparte, o cualquier otra circunstancia que restringa, menoscabe o impida el ejercicio de un derecho, debiendo en este último caso, invocarse omisión de formas sustanciales que causen indefensión. En este orden de ideas, advierte esta Instancia Superior, que la apelante no distingue si existe quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, así como tampoco señala las razones del por el Juzgador de la sentencia recurrida dejó de aplicar el artículo 373 Procesal; razón por la cual la denuncia así interpuesta, debe declararse sin lugar. Y ASI SE DECIDE. En el segundo motivo, conforme al Ordinal 4° del artículo 452 Procesal, denuncia la violación del artículo 335 Ejusdem, por cuanto el Tribunal debió suspender la audiencia para hacer comparecer a los testigos por la fuerza pública y no lo hizo, de esa forma dejo en estado de indefensión al Ministerio Público; dejando de aplicar el artículo 357 Procesal, relativo a la conducción de los testigos por la fuerza pública, no cumpliendo con lo previsto en el artículo 13 del mismo Código; solicitando finalmente que se anule la sentencia apelada y se ordene la realización de un nuevo juicio. Al respecto, observa esta Instancia Superior, que las razones aducidas por la recurrente no se corresponden con la causal invocada, por cuanto cuando se denuncia el Ordinal 4° del artículo 452 Procesal, debe referirse la aplicación a situaciones de error en la aplicación de tal o cual norma jurídica sustantiva o adjetiva, bien por indebida aplicación o por falta de aplicación, pues se trata de los típicos casos de errores de derecho, en donde el Tribunal Superior dicta una sentencia propia corrigiendo el error, con los mismos hechos fijados previamente por el Tribunal de Primera Instancia, pero no anula del fallo recurrido ordenado la realización de un nuevo juicio, como así lo ha solicitado la Fiscalía del Ministerio Público, sin embargo a pesar de ello, a los fines de garantizarle a la apelante una tutela judicial efectiva, esta Corte constata la existencia del vicio denunciado con relación a la comparecencia de los testigos ofrecidos por la Fiscalía. En el caso que nos ocupa observa, esta Corte, que en fecha 04 de noviembre de 2003, según acta inserta a los folios 256 al 261 del presente legajo de actuaciones, se dio inicio a la Audiencia Oral y Pública en la causa seguida al acusado: JOSE FELIPE SAEZ AZUAJE, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en dicha oportunidad se acuerda continuar para el día 05 de noviembre de 2003, por faltar testigos y expertos la Fiscalía asume la carga de hacer comparecer a los funcionarios ausentes por lo que solicita que nos los hagan comparecer por la fuerza pública. En fecha cinco de noviembre de 2003, según consta de acta inserta a los folios 267 al 271 del presente legajo de actuaciones; la cual expresa: “……Seguidamente se procede a recibir los Testigos de la Fiscalía. Seguido es llamadola Testigo el ciudadano Yilber José Betancourt Saavedra, quien no compareció. Es llamado el ciudadano José Antonio Colmenares Mújica, quien no compareció. Seguidamente, se deja constancias que no encuentran los demás testigos de la Defensa. El ciudadano Juez se dirige al Ministerio Público a los fines se sirva informar sobre los testigos ausentes, quien señaló que de conformidad con el artículo 335 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, los haga comparecer con la fuerza pública . La Defensa se opone a la solicitud por cuanto el Fiscal solicitó el procedimiento abreviado y el Código establece que las partes presentarán las pruebas al momento de celebrarse la audiencia Oral y Pública, igualmente, de presentar la acusación fiscal, en tal sentido se opone a que libren boletas a los testigos ausentes. El fiscal señala el contenido del artículo 373 en su último aparte, una vez que se inicia la presente audiencia, la misma se desarrollara por el Procedimiento abreviado y en función de lo que establece el artículo 13, eiusdem, principio que establece la búsqueda de la verdad. La Defensa insiste en la objeción. El Juez pasa a pronunciarse de la manera siguiente: “ Ciertamente este Juicio se esta celebrando por el procedimiento abreviado, y en relación con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador se refiere a otras normas y no lo referente a suspender el juicio por una persona que no comparecido, por no haber sido citada cuando se ventila por el procedimiento ordinario; y dentro de las causales de suspensión no se encuentra inmerso el presente caso, y se estaría violando con el principio inmediación. En consecuencia, este Juzgador aplicando la norma del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, no acuerda la solicitud de suspender la presente audiencia……..”El Juez Unipersonal pronuncia su sentencia en su parte dispositiva, la cual es del tenor siguiente: Este Tribunal de Juicio Unipersonal N° 02, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, ABSUELVE al acusado ciudadano JOSE FELIPE SAEZ AZUAJE, venezolano, de 40 años de edad, nacido en fecha 27/06/1.962, titular de la cédula de identidad N° 7.941.661, obrero, residenciado en el Barrio el Retruque, Av. Miranda, entre calles Campo Elías y Miranda Barrancas - Estado Barinas, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de la Salud Pública. Se acuerda el Cese de la Medida Cautelar. Se otorga la Libertad desde esta sala…..”. Transcrito el contenido del acta levantada con ocasión de la celebración de la audiencia oral y pública, puede evidenciarse que el Juez de Juicio, negó el pedimento interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, en relación a ordenar la comparecencia por la fuerza pública de los testigos Gilber José Betancourt y José Antonio Colmenares, quienes son testigos presénciales del registro domiciliario en donde se incauto la droga objeto del presente juicio y cuyas declaraciones son determinantes para el establecimiento de los hechos. En tal sentido, considera esta Alzada que con tal omisión el Juzgador, dejó de cumplir con la obligación que el impone el artículo 457 Procesal, de que cuando no comparezca el experto o testigo oportunamente citado por el Tribunal, el Juez Presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública a objeto de que rinda su correspondiente declaración; en consecuencia no es verdad de que por tratarse de un procedimiento especial abreviado por delito flagrante esta norma no debe ser aplicada, si tomamos en cuenta lo previsto en el artículo 373 del mismo Código, en su penúltimo aparte, de que una vez presentada la acusación ante el Tribunal de Juicio, se aplicarán las reglas del procedimiento ordinario; razón por la cual considera esta Corte, que la razón le asiste a la apelante al manifestar que al no ordenar el Juez de juicio la comparecencia obligatoria por la fuerza pública de los referidos testigos ha colocado a la Fiscalía del Ministerio Público en estado de indefensión, razón por la cual la denuncia así interpuesta se declara con lugar. Y ASI SE DECIDE. D I S P O S I T I V A Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, ADMINISTRANDO JUSTICIA en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la ABG. BELKIS AGRINZONES, Fiscal 1° del Ministerio Público de este Estado, se ANULA la sentencia recurrida dictada en fecha 05.11.03 por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ABSOLVIO al acusado JOSE FELIPE SAEZ AZUAJE, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia se ORDENA la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, ante otro Juez de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto del que pronunció la sentencia anulada. Es justicia en Barinas a los dieciocho días del mes de Mayo de dos mil cuatro. AÑOS: 193° de la Independencia y 145° de la Federación. El Juez Presidente, Dr. Trino R. Mendoza I. La Juez Vice-Presidenta, El Juez de Apelación, Dra. Yris Peña de Andueza. Dra. María Violeta Toro Ponente. La Secretaria, Dra. Carolina Paredes. Asunto N° EP01-R-2003-000198. TRMI/YPdeA/MVT/CP/mm.