CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA SECCION DE ADOLESCENTES CORTE SUPERIOR Maracaibo, 13 de Octubre de 2004 194° y 145° Ponencia de la Magistrada Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ- Causa N° 1Aa-194-04 Corresponde a esta Corte Superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, decidir sobre la procedencia o improcedencia del recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de septiembre de 2004, por la Fiscal Trigésima Octava del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Dra. Maria Teresa Alcalá Rhode de García, contra el auto interlocutorio en el cual se decretó la libertad plena del adolescente (cuyo nombre y demás datos de identificación se omiten, por mandato expreso de los artículos 65 y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), dictado por el Juzgado Segundo de Control, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas en la oportunidad de la audiencia de presentación, según el cual consideró basado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, decretar la nulidad absoluta del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, ordenando en consecuencia la libertad plena del adolescente (se omite), por cuanto al momento de su detención fueron inobservadas garantías fundamentales al no haber sido impuesto éste adecuadamente de sus derechos fundamentales, igualmente dejó establecido el a quo, haber observado el error de forma que contiene la planilla de revisión del vehículo, que ante tales circunstancias no era procedente en derecho autorizar el desarrollo de una investigación en contra del adolescente, en igual oportunidad el a quo hizo del conocimiento a las partes que emitiría un auto razonado en el cual se expondrían en forma detallada los fundamentos de su fallo, finalmente ordenó remitir las actuaciones al Despacho Fiscal. En fecha cuatro (04) de septiembre de dos mi cuatro, el a quo dictó decisión N° 040-2004 resolviendo: “I.- Se decreta la nulidad absoluta del acta policial de fecha 04/09/204…por no haberse informado adecuadamente al adolescente (se omite) acerca de sus derechos como imputado, inobservando con ello lo previsto en el artículo 117, ordinal 6° del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; II.- No se acuerda el desarrollo de una investigación a través del procedimiento ordinario respecto al prenombrado adolescente, puesto que ello constituiría un aval de actuaciones policiales que adolecen de fallas y omisiones, lo que repercute directamente sobre su validez; III.- Se decreta la Libertad Plena del adolescente (se omite), con fundamente en el estudio realizado por este órgano jurisdiccional al caso de autos y a las consideraciones que han sido expuestas…IV.- …Omissis...V.-…Omissis…; y VII.- Se ordena remitir las actuaciones que conforman el presente asunto al Departamento de Archivo Judicial, una vez que haya vencido el lapso legal para la interposición de los recursos…” El recurso no fue contestado por la defensa. En fecha 28 septiembre de dos mil cuatro, se dictó sentencia interlocutoria N° 40-40, declarándose admisible el presente recurso, y de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal se procede a dictar sentencia en los siguientes términos: FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La representación Fiscal recurre con base a lo previsto en el artículo 608 literal “d” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los que pongan fin al juicio o impidan su continuación, contra el fallo de primer grado emitido por el Tribunal Segundo de Control, Sección Adolescente, extensión Cabimas en fecha 04-09-2004. En la declaración indagatoria o instructiva de cargo el Ministerio Público le solicita al Tribunal Segundo de Control, Sección Adolescente extensión Cabimas, el decreto de la medida cautelar prevista en el artículo 582, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y se ordena continuar el procedimiento ordinario previsto en los artículos del 551 al 554 de la Ley Especial. Ante el pedimento solicitado por el Ministerio Público el Tribunal decretó la libertad plena del adolescente (se omite), incurriendo en una serie de yerros jurídicos: Por lo que la Representación Fiscal alegó dos motivos, siendo estos: Primero: El hecho que con posterioridad a la aprehensión del imputado por flagrancia no se estipula en actas levantadas al efecto constancia alguna para el adolescente imputado que evidencie la ausencia de su firma y sus huellas dactilares, no es causal de nulidad absoluta del acto de la aprehensión por cuanto esa aprehensión se llevó a cabo bajo la modalidad de la flagrancia; según se evidencia del acta policial de fecha 04-09-04, en el cual se expresó lo siguiente: “En esta misma fecha a las 04:30 horas de la mañana, se presentó el Inspector Jefe # 216 Argenis Coronel quien estando debidamente juramentado….deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada y en consecuencia expuso: Siendo las 04:00 horas de la mañana, encontrándome de patrullaje como Supervisor en la unidad PR-192, en compañía del oficio (sic) segundo 0216, Albenis Leal, efectuamos un recorrido por el sector Taparito de Tía Juana Municipio Simón Bolívar...observamos a un (01) (sic) vehículo parqueado a la orilla de la vía…y al acercarnos logramos visualizar dos (02) sujetos uno del lado dentro quien vestía para el momento sweter (sic) verde, pantalón jean color negro y botas de color marrón quien portaba en su mano derecha un arma blanca (cuchillo) y el otro sujeto quien se encontraba del lado fuera, específicamente al lado de la puerta delantera derecha vestía bermuda de blue jean, sweter (sic) megro, (sic) gomas de color negro, …ante este hecho le notificamos a ambos ciudadanos sus Derechos Constitucionales contemplados en los Artículos 44 numeral 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 145, 125 y 117 del Código Orgánico Procesal Penal…” Así mismo, la Representación Fiscal alegó que el artículo 117, ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el deber que tienen los órganos policiales de informar al detenido o imputado acerca de los derechos que los asisten, lo cual se encuentra perfectamente plasmado en la actuación policial de fecha 04-09-04 y no establece el referido artículo ninguna otra formalidad, por lo que dicho acto debe tenerse como probado que el imputado de actas el adolescente (se omite) fue debidamente impuesto del contenido de los artículos mencionados en el acta policial. Alega la Representación Fiscal que la juez a quo, en su decisión, al afirmar que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no indicó cual garantía o derechos en específico fueron violentados por los funcionarios policiales al no levantar el acta de notificación de derechos del imputado y recoger su firma y sus huellas dactilares, lo cual es una violación del requisito de motivación de las decisiones establecidas en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que trae como consecuencia la nulidad de la decisión. Segundo: El acta de revisión de vehículo no constituye una diligencia de investigación, sino un mero acto administración de revisión del vehículo para dejar constancia del estado en que se encuentra el vehículo para ser remitido al correspondiente estacionamiento o comando policial, para resguardar sus responsabilidades en el caso de que sean hurtadas partes de las piezas del mismo, por lo que el acta no constituye un elemento de convicción en contra del imputado, por lo que los defectos que esta pueda presentar en su contenido no pueden traer como consecuencia la nulidad del procedimento de aprehensión del imputado. El Tribunal de Control declara la nulidad absoluta del acta policial, no obstante que las nulidades operan para actos de investigación ejecutados en contravención a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, incurre igualmente en desacierto jurídico cuando esgrime que no es procedente el desarrollo de la investigación ya que la misma la impulsa el Ministerio Público y la actuación del juez de control en la fase preparatoria se limita a controlar la investigación y no autoriza el desarrollo de la misma, como erróneamente fue referido por el juez a quo en el auto que aquí se recurre. Por ultimo la Representación Fiscal, alega incongruencia jurídica en la decisión recurrida, cuando en principio decreta la libertad plena del adolescente (se omite), decreta improcedente la autorización y a la vez acuerda remitir las actuaciones al despacho fiscal para continuar la investigación, así mismo solicita a este tribunal le ordene al Tribunal de Control se abstenga de emitir pronunciamiento por auto separado de decisiones dictadas en presencia de las partes, por cuanto no lo prevé el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo antes expuesto la Vindicta Pública pide se declare la nulidad absoluta del auto interlocutorio de fecha 04-09-04, ordene la medida cautelar prevista en el artículo 582 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y el procedimento ordinario previsto en los artículos del 551 al 554 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Esta Corte estudiado el recurso interpuesto, entra a analizar la decisión sobre la cual versa: En el presente caso, consta del texto del acta que corre inserta al folio ocho (08) que al adolescente (se omite), le fue dado a conocer el contenido de los artículos 44 numeral 2 y 49 de la Constitución Nacional y 145, 125, 117 del Código Orgánico Procesal, referidas estas disposiciones a sus derechos como imputado. El fallo recurrido ha declarado la nulidad absoluta del acta policial, inserta al folio ocho (8) del expediente y de todo lo actuado, en virtud que en la sentencia se estableció “ ...siendo que no pueden ser tomados como base de ninguna decisión judicial, las actuaciones realizadas en contravención o con inobservancia de las normas constitucionales y legales, éste Tribunal decreta la Nulidad Absoluta del Acta Policial mencionada en virtud de lo planteado, y en consecuencia decreta la Libertad Plena del Adolescente (se omite) por cuanto al momento de su detención fueron inobservadas garantías fundamentales…” Del texto anteriormente tomado de la sentencia del a quo, se evidencia que efectivamente no se extrae de la misma la garantía que fue inobservada y que trajo como consecuencia la aplicación de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la juez a quo, debió establecer expresamente la garantía vulnerada para poder decretar la nulidad. Las nulidades en el proceso, deben ser la ultima ratio al ser declarada por el juez, y éste una vez advertida, debe declararla expresamente, es decir, advertir la nulidad y en qué forma vulnera el derecho y qué garantía se ha violado, para así determinar la imposibilidad de declararla, ya que cuando ella se produce atenta contra los distintos sujetos procesales, sin saneamiento ni convalidación posible debe ser declarada por auto razonado de oficio o a solicitud de parte. Todo este ambiente inserta la idea de insanabilidad cuando el acto esté afectado de todo aquello que rompa el principio de legalidad, por lo que la nulidad en el Proceso Penal se convierte en una herramienta garantizadora, por lo que la juez a quo, debió determinar cual era la violación y por qué era necesario declararla Así se decide. La Recurrente alegó en el escrito recursivo, que no es causal de nulidad absoluta del acto de aprehensión la ausencia de la firma y huellas dactilares del imputado adolescente. A pesar del silencio del Código Orgánico Procesal , considera esta Sala, que las actas levantadas y suscritas por el Ministerio Público tienen autenticidad externa, lo que conlleva que existe certeza legal de quienes son los autores, así como su cualidad, y de que en la fecha señalada se realizaron las actuaciones allí contenidas, en consecuencia el acta individualiza al funcionario que la suscribe y se identifica en ella, por lo que quien suscribe es el funcionario que se identifica como autor, siendo una garantía para el imputado, dichas actas no prueban el contenido de estos instrumentos, es decir, su valor probatorio reposará en el juicio oral, por lo que la autenticidad intrínseca carecerá de valor si no se ratifica dentro del proceso contencioso, siendo el objetivo del juicio oral, requiriendo la presencia de los funcionario que la practicaron o intervinieron para adquirir el carácter de actos definitivos, logrando el contradictorio en el juicio oral. Las actas del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, son actas de investigación, ya que para el juicio oral está prevista una especial acta en el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyas características son diferentes a las del artículo 169 ejusdem, requisitos indispensables y que conllevan a causar nulidad absoluta. La falta de identificación en el documento de la persona que dice ser autora, si no se sabe de quien emana, mal podría ser válida y objeto de ratificación en el debate oral a fin de que se termine de constituir la prueba que contiene. El artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho. La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”. Establece la norma in comento, que la falta u omisión de la fecha acarrea nulidad cuando ella no pueda establecerse con certeza, según argumento en contrario, la falta u omisión de la firma del imputado no puede ser tomado como fundamento para decretar la nulidad absoluta del acta, por lo que no rompe con el principio de legalidad el hecho de dicha falta para declarar la misma inexistente, y no es exigido por la norma en este tipo de actuación. En materia Penal todas las partes del acto y los actos mismos, están concatenados de tal manera, que ellos forman un conjunto inseparable, debido a que están dispuestos para un objetivo común in concreto, entonces la nulidad absoluta debe afectar necesariamente a estos. Toda nulidad impide los efectos del acto, pero, ésta ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal y que ésta tenga relación con el derecho de defensa o el debido proceso, y como se dijo anteriormente todas estas actas o documentos producidos en la etapa de investigación son elementos de convicción que van a ser producidos en la etapa de juicio para poder ser formados como pruebas, van a ser debatidos para que en este caso, el imputado pueda contradecir los mismos, y el funcionario actuante deberá ratificar las misma para ser consideradas tales hechos como prueba. Así se Declara. Con respecto al segundo punto la recurrente alega; “…El acta de revisión del vehículo no constituye una diligencia de investigación, sino un mero acto de administración de revisión del vehículo para dejar constancia del estado en que se encuentra el vehículo...” Además agrega que la aludida acta no constituye un elemento de convicción en contra del imputado. Al respecto esta Corte considera, que efectivamente el acta de revisión de vehículo lo que hace es establecer las condiciones en que se encuentra cuando es localizado, para poder responder al propietario al momento de entregárselo en las mismas condiciones en que fue encontrado, no es parte de la investigación, a menos que le sea practicada experticia de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal para descubrir o valorar elementos de convicción para la investigación que debe realizar el Ministerio Público, por lo que no le está dado a la juez a quo declarar la nulidad a dicha acta ya que no es objeto del juicio para declarar la culpabilidad o inculpabilidad de los imputados, por lo que la juez a quo no debió declarar la nulidad sobre la misma. La observación que hace la juez a quo, con respecto al error en la fecha, se evidencia un error material, perfectamente subsanable, pudiéndose establecer con certeza la misma del contenido del acta en cuestión o del acta policial conexa como lo puntualiza el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. La Vindicta Pública alega dentro del segundo punto, que el Tribunal de Control se abstenga de emitir pronunciamientos por auto separado de decisiones dictadas en presencia de las partes, ya que no está previsto en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: Declaración de nulidad. “Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte…..” El articulo in comento establece expresamente que deberá la Juez decretar la nulidad, por auto razonado o señalar expresamente la nulidad en la resolución respectiva, lo que faculta a la juez a quo, para realizarlo o bien expresamente en la misma acta o por auto por separado, por lo que no cabe la menor duda que la juez a quo, una vez declarada la nulidad absoluta procedió a dictar la misma por auto por separado por disposición expresa del articulo ut supra, ajustada a la normativa legal. Así se Declara. Esta Corte, declara que la razón asiste al recurrente y que lo procedente en el presente caso es declarar la nulidad de la decisión recurrida, en virtud que el acta policial fue levantada de conformidad con el artículo 169 de Código Orgánico Procesal Penal y lo procedente en derecho es que se ordene la realización de otra audiencia por parte de un juez de control distinto al quien dictó la decisión que hoy se anula, a fin de que el Ministerio haga las peticiones que considere y prosiga la investigación fiscal, todo de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de conformidad con el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. DECISIÓN Por los fundamentos antes expuestos esta CORTE SUPERIOR SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, declara CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por Dra. María Teresa Alcalá Rhode De García, en su condición de Fiscal Trigésima Octava del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, contra el auto interlocutorio en el cual se decretare la Nulidad Absoluta del acta policial, y en consecuencia la libertad plena del adolescente (se omite), dictado por el Juzgado Segundo de Control, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas en la oportunidad de la audiencia de presentación celebrada en fecha 04/09/04, En consecuencia, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente esta Corte ANULA la decisión dictada en fecha 04/09/04 y se ordena la realización de una nueva audiencia, a fin de que el Ministerio Público haga los pedimentos a que hubiera a lugar y continué con la investigación, por parte de otro juez de Control. Líbrense las correspondientes boletas de notificación y remítanse por intermedio del Departamento del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. ASI SE DECIDE. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada en archivo. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de Octubre de dos mil cuatro. Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.- LA JUEZ PRESIDENTE, DRA. MINERVA GONZÁLEZ DE GOW LEE LAS JUEZAS PROFESIONALES, DRA. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ (PONENTE) DRA. ANALEE RAMÍREZ DE ALVAREZ LA SECRETARIA ABOG. MILITZA LUCENA GONZALEZ. En esta misma fecha siendo la una (1:00 P.M) horas de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 42-04 en el Libro de registro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte. Y se libraron boletas de notificación a las partes intervinientes bajo los números 148-04, 149-04 y 150-04, remitiéndose con oficio N° 285-04 emitido al Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.- LA SECRETARIA, ABOG. MILITZA LUCENA GONZALEZ. CAUSA N° 1Aa-194-04.