REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES. BARINAS, 21 DE OCTUBRE DE 2004 194° y 145° Visto el escrito de aclaratoria presentada por la parte demandada y los argumentos esgrimidos por la parte solicitante de la medida, pasa este Tribunal a decidir de la forma siguiente: El legitimado activo tiene que solicitar la suspensión de la ejecución del acto o norma lesivos, o la adopción de la medida cautelar adecuada e idónea que le garantice que el derecho que se reclama va a ser efectivamente tutelado por la sentencia que en su día resuelva el proceso principal. El legitimado pasivo por su parte, debe alegar que el derecho supuestamente lesionado no existe, no está siendo lesionado o que no se puede presumir que pueda resultar victorioso en la sentencia definitiva. Igualmente puede alegar que aun cuando el derecho es cierto, no existe peligro de que el transcurso del proceso frustre la tutela judicial efectiva, mientras que el legitimado activo espera la decisión de fondo. En lo que respecta a la legitimación pasiva, esta siempre va ha corresponder al órgano del poder público que ha ejecutado la actuación –acto, hecho u omisión, que ha dado origen a la instauración del proceso contencioso administrativo. En lo que respecta a las pruebas, lo primero que hay que decir es que el legitimado activo es quien tiene la carga de la prueba de los presupuestos procesales de las medidas cautelares, en este proceso, todos los medios de prueba legalmente aceptados en el proceso principal, son admisibles para demostrar el fumus bonis iuris y el periculum in mora; pero cobra particular importancia el expediente administrativo, el cual va ha permitir presumir que los alegatos efectuados por el legitimado activo podrían ser ciertos y que prima facie, al analizar las demás pruebas aportadas, existen elementos para considerar demostrado los extremos para la concesión de la tutela cautela. Así las cosas, se evidencia de las actas procesales que los supuestos conforme a los cuales se fundamentó este Juez al dictar la medida cautelar se encuadran dentro de los elementos probatorios traídos a juicio, ya que, de las pruebas presentadas por la parte accionada y las presentadas por la solicitante de la medida, adminiculadas al expediente administrativo se encuentra fundados los indicios por las cuales la misma se decretó. Por ello, procederemos a enunciar, cuales son los presupuestos que debe apreciar el órgano jurisdiccional al momento de adoptar una decisión. En tal sentido tenemos que la primera constatación que debe efectuar el órgano jurisdiccional es la existencia de la apariencia de un buen derecho, o sea, que el solicitante aparentemente sea el titular del derecho cuya tutela reclama, que como titular tenga un interés jurídico en sostener la acción, que dicho derecho no sea manifiestamente ilegal y que existe una aparente ilegalidad en la actuación del poder público, que le conducen a presumir que la acción puede prosperar. Luego de efectuada esta primera comprobación debe proceder a una segunda, que consiste en constatar que la tutela cautelar resulta necesaria para garantizar que el transcurso del tiempo mientras se tramita el proceso, no frustrará la posibilidad de obtener una tutela judicial efectiva, es decir el periculum in mora. Como se evidencia de los fundamentos conforme al cual este Juez dictó la medida concluyó que analizados los fundamentos de la presente acción, sin prejuzgar ni adelantar opiniones sobre el fondo de la controversia, la cual se definirá en la sentencia definitiva, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, considera que están dados los presupuestos normativos, los indicios y los elementos probatorios para decretar la medida cautelar solicitada. Se observa claramente que la medida ordena suspender temporalmente los efectos del Acto Administrativo de efectos particulares No DI-C-180 de fecha 22 de Octubre del 2003 y confirmado en el Oficio No DI-C-201 de fecha 17 de Noviembre de 2003, dictados por la División de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, lo que significa que el ente administrativo no puede ejercer ninguna actividad tendente a aplicar la ejecución del acto administrativo, sino que, como su palabra lo indica debe suspenderse temporalmente los efectos del acto administrativo hasta tanto no exista un decisión judicial firme, al mismo tiempo la parte solicitante de la medida tiene igualmente el impedimento de continuar realizando la obra, ya que, la medida esta dirigida contra los efectos del acto administrativo a los fines de que no se ejecute por quedar en suspenso, la cual fue acordada a los fines de evitar daños a la parte solicitante de la medida quien como lo expreso buscaba con ella evitar provisionalmente una futura multa u orden de demolición de lo ya construido, pero nunca la medida tiene por objeto permitirle al accionante que continué con la obra, en consecuencia hasta tanto no haya una decisión firme, el accionante no puede continuar con la obra ya que el objeto de la presente medida no lo faculta para ello. El Juez debe ponderar la irreversibilidad del daño que pueda causarse al interés del solicitante, con el daño que pueda sufrir el interés general y equilibrar provisionalmente esos intereses encontrados. Afirma Cinchilla Marín que cuando el Juez procede a Juzgar sobre la procedencia de una medida cautelar debe apreciar la irreparabilidad del daño que puede sufrir el particular de no adoptarse la medida cautelar, y el también debe apreciar el posible daño que para el interés general pueda derivarse de la adopción de la medida cautelar y que en el caso de marras se refiere al derecho de igualdad frente a la parte accionada y a los terceros afectados por la misma. En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior considera que queda aclarado lo solicitado por los terceros interesados y así se decide. Notifíquese a las partes de la presente aclaratoria. EL JUEZ, FREDDY DUQUE RAMÍREZ LA SECRETARIA, FDR/Emma BEATRIZ TORRES MONTIEL EXP. Nº 4977-2004.