TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 26 de Octubre de 2004
194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2004-000785
ASUNTO : EP01-P-2004-000785

JUEZ DE CONTROL Nº 6: ABG. PERPETUO REVEROL BRICEÑO
SECRETARIA: ABG. YUSBEY GUEERRERO
IMPUTADO: JESUS ROMAN AZUAJE, venezolano, mayor de edad, soltero, comerciante, titular de la cédula de identidad N° 12.201.932, de 35 años de edad, nacido el 24/08/69, residenciado en Barrio el Retruque, callejón Las Flores, casa S/N, y en la finca Los Cedros caserio El Toro del Municipio Cruz Paredes, Barrancas Estado Barinas.
DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Art. 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
FISCAL AUXILIAR DEL MINISTERIO PUBLICO : Abg. FATIMAS CADENAS.
DEFENSORES: AB.EDGAR MATHEUS Y AB. MIGUEL BECERRA
VICTIMA: LA SALUD PÚBLICA (ESTADO VENEZOLANO).

Pautada como se encontraba celebrarse la Audiencia Oral en la presente causa con motivo de la solicitud presentadoa por el Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público ABG. Fatima Cadenas, en contra del Ciudadano JESUS ROMAN AZUAJE, según el cual requiere se Califique la Aprehensión por Flagrancia, se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad y se ordene la aplicación del procedimiento Ordinario, todo con fundamento legal en los Art. 248, 250,251, 252 ,253, 372 Y 373 del COPP, por la comisión del delito de: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Art. 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; este Tribunal de Control Nº 6 estando dentro de la oportunidad procesal y convocadas como fueron las partes, se constituyó en la Sala de Audiencias N° 5 del Circuito Judicial Penal, y verificada como fue la presencia de todas las partes; fueron informados los presentes los motivos de sus convocatorias, así como las formalidades y solemnidades del acto, advirtiéndoseles a su vez sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso conforme a la decisión de fecha 20 de Junio de 2003 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el Art. 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En primer lugar el Fiscal Auxiliar expuso verbalmente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, ratifica la solicitud de Calificación de Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el Art. 248, 250 y 373, respectivamente, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado JESUS ROMAN AZUAJE, aplicando como tipo penal el de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Art. 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En este estado fue llamado hasta el estrado al ciudadano JESUS ROMAN AZUAJE, quien fue identificado plenamente e impuesto de los hechos imputados por el Ministerio Público y por el cual lo presenta a esta autoridad, así como del Precepto Constitucional consagrado en el Art. 49 Ord. 5º y demás derechos conferidos por el COPP en sus Art. 125,130,131, el Tribunal le hizo saber el Derecho en que está de nombrar Defensor, estando presente los Abogados Edgar Matheus y Miguel Becerra quienes a su vez estando presentes aceptaron el cargo y prestaron el juramento de Ley, el imputado manifestó declarar señalando como ocurrieron los hechos y señala" Yo estsba en la casa, estasba durmiendo y como a las 5 y 30 a.m,escuche que estaban patiando la puerta de atrás, me pare abrir la puerta, cuando de repente los funcionarios me esposaron y se metieron al cuarto, de repente un funcionario dice te embromaste en ese cuarto no hay luz tiene una ventana, ahí fue cuando vi que agarraron una bolsa revisaron palla y paca agarraron una plata que yo teniay ahí fue cuando llamaron a los vecinos, como testigos, trajeron un perro y buscaron por todo el monte. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa quien señala Invoca al Tribunal el principio de Presunción de Inocencia y solicito la Nulidad de todas las actuaciones, por cuanto el allanamiento se realizó en la maña deñl dia que dieron la orden de allanamiento.
Observa este Juzgador para decidir: La Orden de Allanamiento, solicitada por la Fiscal Auxiliar Fátima Cadenas es acordada en fecha 4 de Octubre de 2004, debiendose efectuar dicho allanamiento en El Barrio El Retruque, callejón Las flores, casa s/n visible, construida con paredes de bloques cemento sin frisar, cubiertos los bloques con cal cercva perimetral la parte del frente con alambre de ojo, cerca de la parte posterior con bloque de emento sin frisar, frente a los postes 552763 y 552762 de la población de Barrancas Estado Barinas.
Consta igualmente que el Acta de Allanamiento tiene fecha del día 24 de Octubre de 2004, siendo las 06 y 10 horas de la mañana, donde se deja constancia que se contituyó una comisión de la división de Investigaciones Penales en la dirección ya indicada con la finalidad de practicar un allanamiento en dicha dirección, mediante orden de allanamiento signada con el N° EPO1-S-2004-007301, expedida por el Juez de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, donde manifiestan que se hicieron acompañar por los testigos Nancy Florinda Arismendi Castillo y Jhony Castillo Toro, donde procedieron a practicar el allanmiento, incautando la cantidad ciento cincuenta mil bolivares en efectivo, un telefono celular, un enbase de material plastico de color blanco trasparente, que contenia en su interior ciento veintinueve envoltorios, conformado por material plastico trasparente, sujetado ocn hilo de coser de color gris que contiene cada uno en su interior una sustancia de colorocre en forma de polvo, que expide un fuerte olor a la droga conocida como Bazooko y nueve envoltorios conformados en material plastico de color amarillo, conterntivo cada uno en su interior de retos vejetales dela presunta droga conocida como marihuana, asi como instrumento para la preparación dela misma para su distribución.
Igualmente consta del acta policial N° 1927 de la misma fecha 24-10-2004 (folios 15 y 1 6, la cual está suscrita por los funcionarios actuantes, donde se deja constancia del allanamiento, la hora en que se realizo y de la incautación de la sustancia estupefacientes y psicotropicas y las demas retenciones señaladas anteriormente, consta igualmente la retencion de un vehículo alli descrito, así como el acta de retención de la presunta droga señalada, acta de entrevista a los testigos del allanamiento y acta de entrevista a la persona que acompañó al imputado durante el allanamiento y acta de pesaje de la presunta droga.
Ahora bien Observa este Juzgador, una irregularidad en el Procedimiento de Allanmaiento acordado por el Juzgado de Control N| 5 de este Circuito Judicial Penal, que es en cuanto a la orden de allanmiento solicitada por la Fiscal Auxiliar III del Ministerio Público Ab. Fátima Cadenas, tal como lo manifestó en la sala de audiencias al momento de oir al imputado, que dicha orden había sido solicitda por ella el día 24-10-2004, a eso de las 7 y 30 a 8a.m, y que habia sido acordada y entregada como a las 8 y 30 a.m, de ese mismo día; es ampliamente conocido que el horario en el cual se comienza a laborar en el Circuito Judicial Penal es a las 8 y 30 a.m,, por lo que la orden de allanmaiento no pudo ser entregada antes de la 9 a.m, de ese diá 24-10-04, razón por la cual no pudo constituirse la comisión encargada de practicar el allanamiento en el población de Barrancas a las seis y diez minutos de la mañana del día 24-10-04, con la orden de allanamiento, tal como consta en las actas levantadas por los funcionarios actuantes; es decir, que el allanamiento a la morada del imputado Jesús Roman Azuaje se realizó sin orden de allanamiento, por cuanto fue expedida por el Juzgado de Control n° 5 despues de practicado dicho allanamiento de acuerdo con lo señalado en las actas procesales sucritas por los funcionarios actuantes. De manera que al haberse realizado el procedimiento inobservando derechos y garantías del imputado expresamente consagrados a su favor, desde luego que el mismo adolece de nulidad absoluta por cuanto el artículo 191 del COPP señala que “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución…”; y, el artículo 190 eiusdem dice que “No podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes,, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”. Es decir, los actos cumplidos durante el allanamiento (aprehensión de personas, retención de objetos) en opinión del Tribunal fueron cumplidos inobservando, como ya se dijo, derechos y garantías expresamente previstos a favor de la ciudadanía, tales como la violación del domicilio consagrada en el artículo 47 constitucional y los derechos establecidos en el artículo 210 del Código Procesal Penal, y éstos derechos y garantías no son susceptibles de convalidación o subsanación debido a que en ellos implícitamente toda la sociedad tiene interés en que siempre y en todo caso sean observados, cumplidos, respetados, por ello no pueden ser objeto de convalidación por nadie en particular, es decir, se cumplen porque sí.

De manera pues, que de las actuaciones se desprende que los funcionarios actuaron sin la orden judicial de allanamiento, señalando que estsaban en posesión de una orden de Allanamiento, cuando no la tenían. Y para el tribunal no está acreditada ninguna de las circunstancias excepcionales contempladas en el artículo 210 procesal ni de los artículos 248 y 250 ordinales 1° y 2° para estimar que la aprehensión del hoy imputado fue flagrante, por lo cual es claro que no sólo fue inobservado el artículo 210 procesal, sino también, y es lo más grave, fue desconocido el artículo 47 constitucional que señala: “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas”.

Y debe entenderse, en todo de acuerdo el Tribunal con los comentarios que a este artículo expresa el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, cuarta edición, página 234, que cuando la Constitución dice “para impedir la perpetración de un delito” que la regla es la necesidad de orden judicial para registrar una morada, pero la excepción a esta regla prevista en el numeral 1 del artículo 210 (igual a la excepción constitucional “para impedir la perpetración de un delito”) es particularmente peligrosa, porque los policías suelen interpretarlo en el sentido de que no se necesita orden judicial para allanar una vivienda cuando ellos que allí se esconden evidencias de algún delito en el que participan sigilosamente los moradores o alguno de ellos, sin perjuicio o daño para otros. Esa excepción no se refiere para nada a eso, ni puede ser tomado como pretexto de la autoridad policial para irrumpir en la morada en esos casos, porque sí así fuera nunca haría falta una orden judicial para allanar. Y esto es algo que deben tener claro los jueces, si no quieren que mañana alguno, por pura maledicencia, los calumnie con un comisario amigo, y éste, sin más, decide allanar su morada, con la habitual delicadeza que caracteriza a nuestros cuerpos policiales. Esa excepción se refiere ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE a la posibilidad de evitar un delito flagrante CONTRA la vida o la integridad física, o la propiedad de los moradores, como por ejemplo cuando la señora de la casa grita porque el marido la está “matando”, y entonces la autoridad interviene para protegerla.

Lo que hace que de conformidad con el artículo 196 del mismo Código Procesal se considera procedente la denuncia de la defensa en cuanto a que las actuaciones están viciadas y que se declare la nulidad absoluta de las presentes actuaciones, trayendo como consecuencia lógica que se decrete su plena libertad por haberse violado en su caso el artículo 44.1 constitucional. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control No.6 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, NO DECLARA FLAGRANTE LA APREHENSIÓN DEL IMPUTADO JESUS ROMASN AZUAJE, por no estar llenos los requisitos exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES y DECRETA LA PLENA LIBERTAD a JESUS ROMAN AZUAJE; por no existir elementos de convicción para presumir que son autores o partícipes de delito OCULTAMIENTO DE SUTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sutencias Estupéfacientes y Psicotrópicas. Todo de conformidad con la normativa constitucional y legal citada; se niega la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se ordena la Aplicaciíon del Procedimiento Ordinario, de Conformidad con los establecido en los artículo 190, 250 y 273 del Código Organico Procesal Penal. Quedan las partes notificadas de la presente decisión. Líbrese boleta de libertad. Ofíciese lo conducente. Remítanse las actuaciones al archivo. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal de Primera Instancia de lo Penal en función de Control No.6 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas.

EL JUEZ DE CONTROL No.6
Ab.PERPETUO REVEROL BRICEÑO.
LA SECRETARIA