Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 19 de Octubre de 2004 194º y 145º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2004-000409 ASUNTO : EP01-R-2004-000090 PONENCIA DEL DRA. MARIA VIOLETA TORO Imputado: Pedro María Graterol y Gavi Javier Girón Pérez Víctima: Rafael Lisandro Tovar Franco Delito: Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego Defensa Privada: Abg. Alexis Rafael Moreno Torrealba Representación Fiscal: Abg. Fátima Cadenas Martínez. Fiscal Auxiliar 3° del Ministerio Público Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto. Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 13.09.04, por la Abogado Fátima Cadenas Martínez, en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada de fecha 06.09.04, por el Tribunal de Quinto de Control, a cargo del Abogado Aldo González, mediante la cual desestimó la acusación presentada por el Ministerio Público en la presente causa. En fecha 17.09.04 se dio por notificado del correspondiente emplazamiento, el Abogado Alexis Rafael Moreno, a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, quien no hizo uso de tal derecho en fecha 23.09.04. Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 29.09.04, quedando anotadas bajo el número EP01-R-2004-000090; y se designó Ponente a la DRA. MARIA VIOLETA TORO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Por auto de fecha 04.10.04, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez días hábiles siguientes, lo cual se hace bajo los siguientes términos: PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO La Abogado Fátima Cadenas Martínez, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, interpone el presente recurso bajo los siguientes términos: En el segundo capítulo, titulado Consideraciones Generales, la apelante infiere que en fecha 02 de julio del año 2004, esa Fiscalía presentó ante el Tribunal de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, escrito contentivo de acusación contra los imputados Pedro María Graterol y Gavi Javier Girón Pérez, imputándole la comisión de los delitos de Robo Agravado para ambos, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 278 ejusdem, para Pedro María Graterol, ofreciendo en el mismo los fundamentos de hecho, elementos de convicción y medios probatorios, que a criterio de la apelante, cumplió con justo ceñimiento, los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Infiere asimismo, que en fecha 06.09.04 se llevó a efecto la audiencia preliminar, en donde una vez expuestos los alegatos de las partes, el tribunal a quo procedió inmediatamente a decidir sobre lo planteado, argumentando que en el escrito de acusación Fiscal no se encuentran las pruebas ofrecidas por la defensa, lo cual solicitó ante la Fiscal para que fueran evacuadas en un Cuerpo de Policía, en vista de que la defensa lo había solicitado, lo que no permitió a los imputados y a su abogado ejercer el derecho a la defensa, por lo que a criterio de ese Tribunal no se puede admitir la acusación por cuanto se ha violado el derecho a la defensa, decretando por ende la desestimación de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 1° . Agregando, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así lo explana en su decisión fechada el 06.09.04. En el capítulo tercero, que el apelante titula DEL DERECHO, alega que el Tribunal a quo al sustentar y desestimar de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 49, numeral 1°, el mismo se refiere específicamente a acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer a la defensa, y retrotraer el proceso al estado donde la Representación Fiscal presente una nueva acusación demostrando que se ha atendido la petición de la defensa, de oír a MARIA MEJIAS, C.I. 8.145.807, GAUDENCIO ANTERO RIVAS, C.I. 4.943.273, JOSE FRANCISO PIRTO, C.I. 4.958.067, CONSOLACION RIVAS Y EDILIA DEL CARMEN ROJAS, C.I. 4.929.291 y en caso contrario a su razonamiento del por qué las consideró inútiles y pertinentes, es decir que haya dejado constancia de su opinión contraria a oírlos, eventualmente resuelta esta situación se procederá conforme al artículo 327 del COPP, lo que a todas luces indica que se podría estar en presencia de la cosa juzgada material, pudiendo esa representación fiscal intentar nueva acusación fiscal, previa subsanación de la supuesta violación de los derechos de la defensa, de conformidad con el artículo 21, ordinal 3° ibidem legis. Prosigue exponiendo, que todos sabemos que el debido proceso no es otra cosa que el desenvolvimiento del proceso con el correcto acatamiento y ejecución de las garantías procesales, amparadas por las normas constitucionales. Añade que en el caso in examine, tal y como se evidencia del acta levantada por el Tribunal a quo con ocasión del desarrollo de la audiencia preliminar, se observa que el tribunal a quo soslayó el debido proceso que asiste de igual manera al Ministerio Público, ello porque si el juzgador consideraba que existía violación del derecho de la defensa que procediera la acusación fiscal, debió como Tribunal Controlador de la Constitucionalidad y de las garantías procesales (artículo 64 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal); advertir previamente a esa representante, en aras de garantizar el debido proceso, a los fines de hacer uso de la facultad que establece el artículo 330 numeral 1 idem para subsanar en la misma audiencia el defecto o los defectos que pudiese tener el escrito acusatorio, o en caso contrario, es decir que si los defectos no se pueden subsanar en el momento, debió suspender la audiencia preliminar, en un tiempo prudencia, para poder así analizar nuevamente la acusación, y así el a quo tenga una visión mejor de lo alegado por la defensa y poder así tomar cualquier decisión. Mas aún, al no advertir sino decidir directamente sobre lo planteado, luego a la defensa y luego a los imputados; no teniendo esa representación fiscal oportunidad de solicitarle al Tribunal la suspensión de la audiencia para que la misma se continuara en el menor tiempo posible una vez solventado el defecto alegado por él, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 constitucionales y 1 de nuestra norma adjetiva penal; violando incluso el principio de igualdad entre las partes, puesto que si la decisión favorece al imputado, no tuvo el Ministerio Público su oportunidad procesal para demostrar que la solicitud de diligencias hecha por la defensa, fue practicada, más aún cuando la defensa estaba en pleno conocimiento de que dichas pruebas si habían sido evacuadas, puesto que él mismo llevó a los testigos para que fueran entrevistados por el Cuerpo Policial, es lo que evidencia que la defensa no actuó de buena fe, al mentir ante el Tribunal a quo, y así subsanar el defecto que adujo el juzgador, y más aún cuando en el mismo Tribunal constan pruebas evacuadas bajo su control como fue la rueda de reconocimiento, que a todas luces indican como intervinientes en los delitos antes señalados a los imputados PEDRO MARIA GRATEROL Y GAVI JAVIER GIRON PEREZ, donde las víctimas y sus pequeñas hijas sufrieron el horror de que sus vidas estaban en manos de dos desconocidos para ellos, personas éstas que irrumpieron en el hogar, con el objetivo de apropiarse de sus bienes, poniendo en peligro incluso la vida de las víctimas, al someterlas con armas de fuego y es interesante preguntarse dónde queda el derecho a la defensa de las víctimas. Prosigue la apelante aduciendo, que al respecto se permite citar pronunciamiento emitido por nuestro máximo Tribunal quien sostiene: “El principio de la igualdad entre las partes ante la ley, debe ser total y plenamente respetado por todos los funcionarios actuantes en la justicia penal, en una forma rigurosa y de plena observancia, pues se busca con este principio garantizar el equilibrio entre ambas partes, de forma que (dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación)”. Sala de Casación Penal, sentencia No.305 del 18/06/2002. Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones, declare con lugar el presente recurso de apelación, y como solución pretende que se deje sin efecto la desestimación acordada por el Tribunal a quo, debiendo celebrarse de nuevo la audiencia preliminar pero con un tribunal de control distinto, al que dictó la decisión. El Abogado Alexis Rafael Moreno Torrealba, al dar contestación al presente recurso de apelación, expuso lo siguiente: Comienza señalando que la Fiscalía del Ministerio Público, en su escrito argumentó que se le violó el debido proceso, señalando que debió diferirse la audiencia para modificar la acusación e igualmente manifiesta que la defensa tenía conocimiento de que los testigos estaba siendo entrevistados. Sobre este particular, la defensa hace cita textual de los artículo 49 ordinal 1° de nuestra Carta Magna, 125 ordinal 5°, 102, 281 y 305 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Alegando, que estos artículo nos señalan la obligación que tiene el Ministerio Público de practicar todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos en la fase de la investigación cualquier negativa a la práctica de las mismas debe ser notificarlo de manera motivada ya que de lo contrario violaría flagrantemente el derecho a la defensa. Tal como sucedió en fecha 06.09.04 donde el Tribunal a quo sabiamente decidió, anular la acusación presentada por el Ministerio Público y ordenó que se retrotayera el proceso al estado en que dichos testigos fueran entrevistados. Para el momento que el Tribunal a quo tomó la decisión no constaban en la causa que dichas diligencias solicitadas por la defensa hubiesen sido practicadas ni mucho menos una respuesta afirmativa o negativa por parte del Ministerio Público. Consigna con el presente escrito, solicitud hecha por la defensa en fecha 14.06.04, en donde solicita de manera oportuna que se le tomara entrevista a un grupo de ciudadanos e igualmente en el mismo escrito le solicita a la fiscalía que designara el Órgano Policial que estimara conveniente. Concluye, solicitando a esta Corte de Apelaciones, que dicho recurso no sea admitido y sea declaro sin lugar. Planteado todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, pasa a decidir en los términos siguientes: Expresa el auto recurrido entre otras cosas lo siguiente: …” PRIMERO: Desestima la acusación fiscal por cuanto se ha violado el derecho a la defensa, de conformidad con el artículo 49, ordinal 1 de la Constitución Nacional ( acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa) y retrotrae el proceso al estado que el Ministerio Público presente nueva acusación demostrando que se ha atendido la petición de la defensa de oír a María Mejias C.I 8.145.807; Gaundencio Antero Peña C.I 4.943.273; a José Francisco Pirto C.I 4.958.067; a Consolación Rivas; y, a Edilia del Carmen Rojas C.I 4.929.291; y en caso contrario su razonamiento del porqué las consideró inutiles y pertinentes, es decir, que haya dejadoi constancia de su opinión contraria a oirlos, a los efectos que ulteriormente correspondan y una vez, eventualmente, resuelta esta situación se procederá conforme al artículo 327 del COPP SEGUNDO: De conformidad con el artículo 330 ejusdem y por existir en autos solicitud de concesión de medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad y debido a la dilación procesal que se verifica, no imputable a la defensa ni a los imputados y en cumplimiento de principios garantistas consagrados en la Constitución y en el COPP, tales como el principio de presunción de inocencia ( art. 49.2 C.N y 8 del COPP) y el principio de la afirmación de libertad (44.1 de la C.N y 9 y 243 del COPP), así como también de conformidad con los artículos 264 y 256.1 del COPP se sustituye la medida de la privación de libertad que pesa sobre los imputados y en su lugar se les impone la medida de arreto domiciliario en su propio domicilio ( de cada uno de ellos ) de los cuales no podrán salir, salvo circunstancia grave que así lo exija y que sea debidamente justificada ante este tribunal o para atender cualquier citación que este tribunal o el Ministerio Público les haga llegar, a las cuales deberán acudir, lógicamente acompañados de Abogado TERCERO: Por considerarse que no está presente en autos circunstancia alguna que haga estimar a este tribunal que el Ministerio Público ha actuado de mala fé o temerariamente, es por lo que se abstiene de imponer ninguna sanción procesal. Quedan las partes presentes notificadas, se ordena notificar a los ausentes, líbrese boleta de libertasd dirigida a la comandancia de la policia. En este estado la fiscal solicita copia simple de esta acta, se acuerda y se le entrega en este acto. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman. Siendo las 1:15 P.M…” Delimitados los términos en que se encuentra planteado el Recurso de Apelación y analizado debidamente el auto recurrido, observa esta Corte de Apelaciones, que la recurrente en su condición de Fiscal del Ministerio Público, no señala expresamente la disposición violada, se deduce que la decisión recurrida y por la motivación planteada por la accionante, encuadra en el Numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: “ Las que causen un gravamen irreparable”, concretamente en el presente caso sometido a consideración de esta Alzada , se trata de que en fecha 02 de julio del año 2004, esa Fiscalía presentó ante el Tribunal de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, escrito contentivo de acusación contra los imputados Pedro María Graterol y Gavi Javier Girón Pérez, por los delitos de Robo Agravado para ambos y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, para Pedro María Graterol, en fecha 06.09.04, se llevó a efecto la audiencia preliminar, en donde una vez expuestos los alegatos de las partes, el Tribunal a quo desestimó la acusación por cuanto consideró violado el derecho a la defensa; denuncia la apelante que la recurrida soslayó el debido proceso que asiste de igual manera al Ministerio Público, porque si consideraba que existía violación del derecho de la defensa, debió advertir previamente a esa representante fiscal, en aras de garantizar el debido proceso, para subsanar en la misma audiencia el defecto o los defectos que pudiese tener el escrito acusatorio, o en caso contrario, es decir que si los defectos no se podían subsanar en el momento, debió suspender la audiencia preliminar. Solicita a esta Corte de Apelaciones, declare con lugar el presente recurso de apelación, y como solución pretende que se deje sin efecto la desestimación acordada por el Tribunal a quo, debiendo celebrarse de nuevo la audiencia preliminar pero con un Tribunal de Control distinto, al que dictó la decisión, razón por la cual a tenor de lo previsto en el artículo 441 Procesal, esta decisión solo examinará en primer lugar, si el auto recurrido cumple con los requisitos legales exigidos y en segundo lugar si en el caso que nos ocupa existen causas legales para revocar dicho auto, tal como lo solicita la apelante. Ahora bien, de un análisis realizado a la causa EP01-P-2004-409, del presente caso, se observa que el Juez de Control de la recurrida, después de presenciar el acto fijado para la audiencia preliminar, el día 06.09.2004, con la presencia y participación de las partes necesarias, decidió desestimar la acusación fiscal, presentada por escrito en la oportunidad legal y ratificada en dicha audiencia, contra los imputados Pedro María Graterol y Gavi Javier Girón Pérez, por los delitos de Robo Agravado para ambos y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, para Pedro María Graterol, en virtud a que la defensa privada de los imputados, solicitó la inadmisibilidad de la acusación por cuanto adujo que se le había violado los derechos a sus representados, ya que solicitó, ante la fiscalía actuante, que se tomara entrevista de conformidad con el artículo 125, Ord. 5to, 102, 281, 305 del Código Orgánico Procesal Penal, a cinco ciudadanos plenamente identificados, y dicha actuación no fue realizada por la Fiscalía, no explicando los motivos que tuvo para no practicar tales diligencias. El Tribunal al considerar que no estaban llenos los extremos legales para admitir tal acusación por no haber cumplido la Fiscalía con el mandato legal de “traer al proceso las pruebas tanto que inculpen como que exculpen a los imputados”, consideró que era improcedente la admisión de la acusación presentada, desestimó la misma, ordenando retrotraer el proceso hasta el estado en que la Fiscalía, después de oír a los testigos de la defensa o en su defecto exponer su razonamiento del porqué consideró inútiles estas pruebas, una vez resuelto este punto, debe presentar nueva acusación, y el Tribunal procederá conforme a lo establecido en el artículo 327, Ejusdem En este sentido, es necesario puntualizar, que siendo el Juez de Control, el encargado por excelencia de velar el cumplimiento de la Constitución Nacional y las leyes de la República, como al efecto lo establece, el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar: “ A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes (subrayado nuestro) y otorgar autorizaciones”. Teniendo este cumplimiento del debido proceso, conexión obligatoria con las distintas normas del derecho penal, establecido en las leyes nacionales, tanto en la Constitución de la República, Código Orgánico Procesal Penal, etc. tomando en consideración que el no cumplimiento de los artículos, referentes al debido proceso, causan con relación al derecho de defensa, una violación del principio de igualdad ante la ley, a tal efecto el artículo 49, Ord. 1° de la Constitución Nacional señala: “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas (subrayado nuestro) y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. En lo relativo a los derechos del imputado, establecidos en el artículo 125, ordinal 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen”. El principio de buena fe, que debe regir entre las partes, establecido en el artículo 102, procesal, que señala: “Las partes deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede...”. Del alcance y buena fe, del Ministerio Público, que esta contenido en el artículo 281, procesal, que determina: “El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”. De la proposición de diligencias, ante el Ministerio Público, que esta contenido en el artículo 305 Procesal, que establece que: “El imputado, las persona a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”. Analizados todos los artículos precedentes, se observa la gran responsabilidad otorgada a los Jueces de Control, y en cuanto a lo señalado por la apelante de que el juez de la recurrida soslayó el debido proceso, mal podría dicho Tribunal, Controlador de la Constitucionalidad y de las garantías procesales, eludir el debido proceso que le asiste al Ministerio Público, como lo afirma la accionante, ya que esta omisión procesal por la que se desestimó la acusación, es responsabilidad de la Fiscalía, que es la que ejerce la titularidad de la acción penal, llamada a traer al proceso tanto las pruebas que inculpen o exculpen a los imputados por mandato legal y en relación a que el Tribunal debió advertir previamente a esa Representación Fiscal, a los fines de hacer uso de la facultad que establece el artículo 330 numeral 1, procesal, a objeto de subsanar en la misma audiencia el defecto o los defectos que pudiese tener el escrito acusatorio, o en caso contrario, pedir la suspensión de la audiencia preliminar, considera esta Alzada, que tal planteamiento no era procedente, pues en tal caso, se trataba de una omisión de declaración de testigos en la etapa investigativa, por lo que debía de ser suplida en esa fase, y no la fase preliminar. En tal virtud, tomando en consideración el principio de inmediación procesal, que establece que solo el juez de instancia que es el titular de la jurisdicción, es el que celebra la audiencia, escucha los argumentos de las partes, tiene la percepción suficiente de cómo ocurrieron los hechos de comprobar, confirmar o cotejar si están dados los requisitos necesarios para determinar si la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, cumple con los requisitos del artículo 326, procesal para proceder a toda esa gama de facultades y deberes que tienen las partes durante la fase intermedia, establecidas en los artículo 327 hasta el 331 Ejusdem; es decir que el Juez tiene que escuchar directamente a los partes, bien sean fiscalía, víctima defensa e imputados, es decir tiene que cumplir con los principios procesales; por lo que estima esta Alza que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar este planteamiento del recurso de apelación, Y así se declara. En cuanto a la solicitud de la apelante a esta Sala,, de que se deje sin efecto la desestimación de la acusación decretada por la recurrida, esta Alzada considera que el Tribunal de Control, hizo uso de su obligación de controlador y vigilante de las garantías procesales, por considerar que estaba en presencia de una omisión por parte de la Fiscalía, que lesionaba el derecho a la defensa, tomando en consideración los principios constitucionales, y procesales, ordenó la corrección de tal vicio de la investigación; con esta decisión no se limita ni se causa gravamen irreparable a la victima o al Ministerio Público, por cuanto éste como titular de la acción penal que es, puede corregir oyendo a los testigos propuestos por la defensa o razonando su opinión contraria, conforme al artículo 305 Ejusdem, con esta decisión no se le estaría cercenando ninguna facultad al Ministerio Público, ni se le impide que en cualquier oportunidad pueda presentar la acusación que cumpla con los requisitos de ley, ya que en la presente causa no se puso fin al proceso a través de un Sobreseimiento, como tampoco se ha impedido su continuación por algún obstáculo legal como la prescripción, es decir la presente decisión no produce agravio, es un acto de saneamiento procesal que es un deber del juez y al no existir un gravamen irreparable invocado por la parte fiscal en este caso, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente planteamiento del recurso de apelación. Y así se declara. DISPOSITIVA Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de La República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogado Fátima Cadenas, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 06-09-04 por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal supra señalado. Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y bájese la presente causa al Tribunal de origen. Es Justicia, en Barinas a los diecinueve (19) días del mes de octubre del 2.004. Años: 194º. de la Independencia y 145º de la Federación. El Juez Presidente, Dr. Trino R. Mendoza I. La Juez Vice-Presidenta, La Juez Suplente Especial, Dra. Yris Peña de Andueza. Dra. Maria Violeta Toro Ponente La Secretaria, Dra. Carolina Paredes En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste. La Scrtia. Asunto: EP01-R-2004-000090 TMI/YPdeA/MVT/CP/jbr.