Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 22 de Octubre de 2004 194º y 145º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2004-000661 ASUNTO : EP01-R-2004-000092 PONENCIA DEL DR. TRINO R. MENDOZA I. Imputado: Ángel Antonio Pernia Pérez Victima: El Estado Venezolano Delito: Contra El Medio Ambiente. Defensa Pública: Abg. Betulia Rivero Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto. Asunto: EP01-R-2004-000092 Consta en autos que en fecha 12 de Septiembre de 2004, el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo del DR. ALDO GONZALEZ, mediante la cual acordó conceder la Libertad Plena al ciudadano Ángel Antonio Pernia Pérez, por cuanto la Representación Fiscal no hizo acto de presencia en la audiencia de oír al imputado fijada para el día 12-09-04. En fecha 21 de Septiembre de 2004, el Abogado Nicola Iamartino, en su condición de Fiscal Undécimo del Ministerio Público de este Estado, ejerce Recurso de apelación en contra del referido auto. En fecha 29 de septiembre de 2004, la Dra. Betulia Rivero, defensora pública Penal, dio contestación al recurso de apelación constante de tres folios útiles en la que justifica la libertad plena del imputado Fiscal Angel Antonio Pernia Pérez. Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 11 de Octubre del presente año, quedando anotado bajo el número EP01-R-2004-000092; y se designó Ponente al DR. TRINO RUBEN MENDOZA ISTURI, quien con tal carácter suscribe la presente; y por decisión de fecha 15 de Octubre de 2004, se ADMITIÓ el recurso interpuesto. Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos: PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO El Recurrente en su carácter de Fiscal Undécimo del Ministerio Público de este Estado, fundamenta el recurso interpuesto en el Artículo 447, ordinal 4° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, motivando el mismo en los términos siguientes: El apelante: comienza con una extensa narrativa de los hechos en la que considera que el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en su decisión de fecha 12 de Septiembre de 2004, mediante la cual acordó la Libertad Plena al ciudadano: Ángel Antonio Pernia Pérez, violentó el Principio de Oficialidad del nuevo proceso penal, al impedirle al representante del Ministerio Público el ejercicio de la acción penal en un delito de acción pública, así como también el Principio de la Igualdad entre las partes, ya que éste realizó un acto sin la presencia de una de ellas y permitió y valoró los argumentos de una de ésta, tratando puntos en relación sobre un asunto que fue sometido a su conocimiento sin la presencia del Fiscal del Ministerio Público, violando así el debido proceso; que el lapso para la realización de dicha audiencia aún no se encontraban vencidos ni próximo a vencerse. Finalmente, en su petitorio pide a esta Corte que se declare con lugar la apelación, anule la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control en fecha 12 de Septiembre de 2004, se ordene la detención del referido ciudadano y la realización de la audiencia correspondiente dentro del lapso legal establecido y ante un Tribunal distinto al que pronunció dicha decisión, y ofrece como medios probatorios las actas procesales del expediente, las cuales solicita sean valoradas con el escrito de apelación. Por su parte, la Abogado Betulia Rivero, Defensor Público del ciudadano Angel Antonio Pernia Pérez, dió contestación al recurso interpuesto por la Representación Fiscal, en los siguientes términos: Expone la Defensa, que se acordó la realización de la audiencia para el día 12 de septiembre del presente año y que en diversas oportunidades se intentó ubicar al representante de la Fiscalía del Ministerio Público por vía de la telefonía móvil, siendo infructuosa dicha comunicación, que se le estaban violando flagrantemente los derechos humanos a su defendido, ya que permaneció todo el día esperando ser oído, sin recibir alimento y privado de su libertad, sin que la Fiscalía se presentara a realizar la imputación solicitada siendo casi las 7:00 de la noche, y ésta procedió a solicitar la libertad plena de su defendido; que no se violentó el derecho a la Defensa ya que del acta se desprende que el imputado estuvo asistido de la Defensa Pública, quién solicito su libertad plena, en resguardo de sus derechos; que en ningún momento de viola el principio de igualdad de las partes, ya que el tribunal instó al ciudadano Ángel Antonio Pernia Pérez, a comparecer al día siguiente ante el Tribunal a los efectos de que la Fiscalía formulara petición alguna al respecto, dando fé la defensa de que éste compareció tal como lo instó el Tribunal sin que la Fiscalía compareciera, aún cuando sabia que había la solicitud de presentación para oír a un ciudadano; que en fecha 13 de septiembre del presente año, riela en el expediente acta donde el Tribunal deja constancia que siendo las 4:21 de la tarde no tiene conocimiento de la ausencia de la Representación Fiscal, teniendo oportunidad de imputar a dicho ciudadano. Finalmente solicita la defensa, que esta Corte de Apelaciones declare sin lugar el recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Undécimo del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control en fecha 12 de septiembre de 2004 y confirme la libertad plena de su defendido. Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, en relación con el recurso interpuesto por el recurrente, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, lo hace de la siguiente manera: El fundamento del pretendiente, se basa en lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…, … Las señaladas expresamente por la ley…. ” En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 441 ejusdem, en esta decisión sólo se examinará lo conducente a los fines de determinar si, en el caso que nos ocupa, están llenos los extremos legales para revocar la decisión mediante el cual el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal otorgó la libertad plena a favor del ciudadano Ángel Antonio Pernia Pérez. A tal efecto esta Instancia observa: La decisión recurrida, en la que se acuerda la libertad plena al ciudadano Ángel Antonio Pernia, indicó: “…este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 5, administrando justicia por autoridad de la Ley DECRETA: Tomando en cuenta que son mas de las 7:00 pm por lo que no se le podía tomar declaración al imputado y que se ha esperado todo el día por el Ministerio Público sin que se haya recibido ningún mensaje en este tribunal ni en el Circuito Penal, ni de los fiscales del Ministerio Público que estuvieron en audiencias el día de hoy con este tribunal, del motivo de la ausencia de la fiscalía undécima del Ministerio Público es por lo que efectivamente se considera que sobre Pernía Pérez Angel Antonio no recae ninguna imputación penal de parte del Estado en esta audiencia; situación que desde luego es claramente violatoria del artículo 44 ordinal 1° de la C.N. Razón por la cual en cumplimiento, precisamente, de está norma constitucional el tribunal ACUERDA conceder la LIBERTAD PLENA de Pernía Pérez y lo insta a que comparezca el día de mañana lunes antes de las 3:00pm por ante este tribunal en caso que la fiscalía undecima se digne a presentarse por ante este tribunal en relación con este caso y quiera formular petición al respecto. ”… Desde allí, el recurrente plantea varias denuncias en el presente recurso de apelación, establecidas en los numerales 4° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; así tenemos que a pesar de no cumplir con las formalidades técnicas del recurso, por haber planteado de manera conjunta ambos fundamentos jurídicos, en una misma motivación, esta alzada lo resuelve de la siguiente manera: En fecha 11 de septiembre del presente año, siendo la 4 y 10 horas de la tarde, la representación Fiscal, introduce por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito de cuatro folios y ocho anexos, en donde solicitaba al Juez de Control correspondiente, que se decretara como flagrantes los hechos en virtud de la cual fue detenido el ciudadano Ángel Antonio Pernia Pérez, por estar presuntamente involucrados en unos de los delitos contra el medio ambiente y la calidad de vida, siendo fijado para el día siguiente la oportunidad de realizarse la audiencia especial de oír imputado, en la que se solicitaba que se calificara la aprehensión como flagrante y se otorgara medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ante la ausencia del titular de la acción penal, para la fecha indicada, el titular de la jurisdicción le concedió una libertad plena al imputado, al considerar que la persona estaba privada por no tener imputación penal por parte del Estado, aduciendo para ello que el representante del Ministerio Público no compareció a dicha audiencia, no obstante habérsele mandado avisar con otros Fiscales que tuvieron audiencia ese mismo día con dicho Tribunal y las infructuosa llamadas que se hicieron al teléfono móvil del mencionado funcionario; basándose la recurrida para tomar dicha medida en el artículo 44, ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fijando para el día 13 de septiembre la realización de la audiencia, si el Fiscal se dignase de asistir a la misma. Desde esta perspectiva, debemos recordar que las figuras jurídicas de la acción, jurisdicción y la competencia, son las bases fundamentales de todo proceso penal, en donde surge la legitimidad de las partes para actuar. Así tenemos que, la regla general es que la Fiscalia del Ministerio Público y desde luego existen las excepciones, ejerce la acción en los delitos de naturaleza pública; en donde va a actuar el Juez como representante legitimo y soberano de la jurisdicción, por tener este la competencia dada por nuestro ordenamiento jurídico. Este triangulo judicial no existiría sino se comete un delito atribuido a una persona que adquiere el carácter de imputado, en la cual el ministerio público o la parte querellante según el caso, ejerce la acción penal, teniendo la obligación de demostrar ante el Juez de que el imputado cometió determinado delito, y no teniendo este el deber de que no lo realizó, porque si no la acción se invertiría de la Fiscalia para el imputado. En este sentido, observa esta instancia que se realizó la audiencia de calificación de flagrancia, y así se desprende del acta que riela al folio dieciocho (18) del presente cuaderno separado en la que se estableció: "... En el día de hoy doce de septiembre de dos mil cuatro, siendo las 7:00pm, fecha fijada para dar inicio a la Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia solicitada por la ciudadana fiscal primera del Ministerio Público Abg. Nicola Iamartino, contra el ciudadano ANGEL ANTONIO PERNIA PEREZ, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO ILICITO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 472 del Código Penal; Se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 5 en la sala de Audiencia N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo del Juez Abg. Aldo González y la Secretaria Abg. Yusbey Sabina Guerrero, el alguacil Víctor Rivas. El Juez ordenó verificar la presencia de las partes y se constató al imputado Angel Antonio Pernia Pérez, la defensa Abg. Betulia Rivero, no se constató al Fiscal del Ministerio Público Abg. Nicola Iamartino. El Juez apertura el acto y traslada al imputado al estrado a quien el Juez impone del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinales 1° y 5° de la Constitución Nacional. También se le impusieron los derechos que le confieren los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, en este estado el imputado se identificó como ANGEL ANTONIO PERNIA PEREZ, venezolano, portador del número de cédula de identidad V-9.465.709, de 39 años de edad, agricultor, natural de Pregonero Estado Táchira, residenciado en las Parcelas de Cochabamba,, reserva forestal de Ticoporo, Municipio Sucre, Estado Barinas y expuso: "No voy a declarar" es todo...." Evidenciándose de la transcripción de la referida acta que efectivamente el representante Fiscal no estuvo presente en dicha audiencia, independientemente de que fue o no negligente de estar atento a la celebración de la audiencia, y existiendo lapso de tiempo para realizar la misma, ha debido el titular de la jurisdicción agotar el lapso de cuarenta y ocho (48) horas para proceder a dar libertad plena ante la ausencia Fiscal; en consecuencia al no realizarse la audiencia con las partes necesarias para ello, la misma esta afecta de nulidad, por lo que resulta forzoso para esta instancia y de acuerdo a la previsiones establecidas en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, tener que declarar la Nulidad de la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia. Así se decide. Con respecto, a la solicitud de la Fiscalia del Ministerio Público, en el sentido de que se ordene la detención del ciudadano Ángel Antonio Pernia Pérez, esta alzada en varias oportunidades ha reiterado el criterio de la improcedencia de la misma, en virtud de que se estaría violando la doble instancia a que tiene toda persona de recurrir por mandato constitucional establecidas en el numeral primero del artículo 49, referido al debido proceso, ya que se debe recordar que toda detención debe estar motivada a los efectos de recurrir en contra de ella, por lo que haciéndolo esta alzada, ese derecho a recurrir le estaría vulnerando la doble instancia al imputado, ya que este acudiría ante la Sala de Casación Penal, la cual no conocen de las apelaciones de autos que se refieran a la detención de las personas, siendo el Juez de Control y una vez que oiga al imputado en audiencia especial, el que decida sobre las medidas de coerción personal; por lo que este planteamiento debe declararse Sin Lugar. Así se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; Decreta: Primero: Declara Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación, interpuesto por el representante Fiscal del Ministerio Público. Segundo: Como corolario de la decisión que antecede, se ordena la celebración de una nueva audiencia de oír al imputado, previa notificación que debe hacerse en la persona de Ángel Antonio Pernia, para que acuda a la misma ante un Tribunal distinto al que se pronunció, por haberse decretado la Nulidad de la audiencia especial realizada en fecha 12 de septiembre en base a los artículos 191 y 195 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, diarícese, notifíquense a las partes y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. El Juez de Apelación Presidente. Dr. Trino R. Mendoza I. La Juez de Apelación Vicepresidente. La Juez de Apelación suplente. Dra. Yris Peña de Andueza. La Secretaria, Dra. Carolina Paredes. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste. La Sctria., Dra. Carolina Paredes. Asunto: EP01-R-2004-000092. TRMI/YPDA/VT/CP/yc.