Exp. N° 5268-04 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE ACCIONANTE: Ciudadana BETILDE BELANDRIA MOLINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 10.131.418, actuando con el carácter de Consejera de Protección del Niño, Niña y Adolescentes del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Barinas. APODERADOS JUDICIALES: Abogados BLANCA CECILIA DUARTE, MAC DOUGLAS GARCIA SALAZAR y ANGELINA ROA DE ROJAS, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 54.506, 83.027 y 63.154 respectivamente. PARTE ACCIONADA: Ciudadanos ZULAY VILBAR MARTINEZ FUENTES y JESÚS CACIQUE, ALCALDESA y JEFE DE PERSONAL DEL MUNICIPIO ANDRES ELOY BLANCO DEL ESTADO BARINAS respectivamente. APODERADO JUDICIAL: Abogado JHON FERNANDO PEÑA SUAREZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 10.100.609 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 78.955. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA En el libelo de la demanda la accionante alega que el 15-03-2002 ingresó a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ANDRES ELOY BLANCO DEL ESTADO BARINAS en su condición de CONSEJERA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE del mencionado Municipio, devengando un salario de Bs. 440.000,00; que en fecha 18-08-2004 el ciudadano JESÚS CACIQUE, Jefe de Personal de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Barinas, quien le manifestó verbalmente que le entregara las llaves de la oficina porque estaba despedida, que no le dio explicación alguna sobre tal situación; que en esa misma fecha dicho ciudadano entró a su oficina diciéndole en alta voz que se saliera de la oficina, que se negó a salir ya que el Jefe de Personal mandó a cambiar la cerradura, que luego llegó una comisión de Malariología con el fin de fumigar la oficina sin anunciarlo con anticipación y se vio obligado a salir de la Oficina. Continúa exponiendo que la Abogada IRAIMA COLMENARES, Síndico Procurador del Municipio Andrés Eloy Blanco le comunicó que abandonara la oficina, que no opusiera resistencia ya que estaban actuando ajustado a derecho, que se vio obligada a salir de la oficina y a partir de ese momento cumple su horario en los pasillos de la Alcaldía, que el 25 de agosto el Jefe de Personal le comunicó verbalmente que ella ya no formaba parte de la nómina de la Alcaldía que por lo tanto era mejor que renunciara para que le entreguen sus prestaciones sociales, que se negó a renunciar, que no ha sido notificada de la apertura de alguna averiguación administrativa, que solicitó permiso por escrito para ausentarse los días 30 y 31 de agosto con el fin de acudir a la Inspectoría del Trabajo de Santa Bárbara Municipio Ezequiel Zamora en la búsqueda de la situación de indefensión en la cual se encuentra. Expone que la actitud del ciudadano JESÚS CACIQUE, Jefe de Personal de la Alcaldía es violatoria de los derechos y garantías constitucionales consagradas en los artículos 46, 49, 60, 83, 89, 93, 146 de la Carta Magna; que su desempeño ha sido irreprochable. Que no le ha sido cancelado su salario, que han violado su honor e integridad física, psíquica y moral, ya que los agraviantes han emitido ordenes para que ningún miembro de las fuerzas vivas de la población del Cantón le preste colaboración y el acceso a las instalaciones de la Alcaldía, que han incurrido en una vía de hecho, que la condición de CONSEJERO DEL PROTECCIÓN se pierde por las causales contempladas en el artículo 168 de la L.O.P.N.A. a través del acato del Alcalde, previa evaluación y decisión del Consejo de Derechos Municipal, que se obvio el debido proceso, que en ningún momento se le han formulado cargos que ameriten un procedimiento disciplinario de destitución. Finaliza solicitando que se le restablezca la situación jurídica infringida, que se le oficie al puesto de la Policía del Estado Barinas destacada en la población del Cantón, como al puesto de la Guardia Nacional y Prefectura de dicho Municipio solicitando información respecto a la existencia en sus archivos de oficio emanado de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco. Cumplidos los lapsos procésales correspondientes a la presente acción, en fecha 21-09-2004 se celebró el acto de la audiencia constitucional a la cual se hicieron presentes, por la parte accionante, sus apoderados judiciales Abogados BLANCA CECILIA DUARTE, MAC DOUGLAS SALAZAR y ANGELINA DE ROJAS, así como el ciudadano Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, se dejó constancia de la inasistencia al acto de la parte presuntamente agraviante; concedido el derecho de palabra la parte accionante ratificó los argumentos expuestos en el libelo de la demanda y promovió la testimonial de las ciudadanas TULY ANTONIETA TARAZONA, NANCY GREGORIANA LOPEZ VEGA y MIRIAM QUINTERO SANTANDER, quienes fueron interrogadas por el ciudadano Juez. Seguidamente interviene el ciudadano Fiscal del Ministerio Público quien expone que ante la ausencia de la parte agraviante debe aplicarse la sanción prevista en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se tengan como ciertos los hechos denunciados, considera que en el presente caso se evidencia una vía de hecho que comporta la violación de derechos y garantías constitucionales, que tales circunstancias exceden el ámbito subjetivo de la agraviada, afectando el interés público y general de la comunidad del Cantón y solicita que se declare con lugar la acción de amparo propuesta. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De conformidad con lo solicitado por el Ministerio Público y debido a la no asistencia de la parte accionada, es procedente la admisibilidad de los hechos, ya que no obstante tratándose de un ente Pùblico, al amparo no le son aplicables los privilegios fiscales. Así las cosas, no se evidencia de las actas procésales la sustanciación de un procedimiento administrativo previo a la sanción de destitución de la funcionaria y a pesar de que no consta en autos el documento que la acredite como funcionaria, el mismo se presume de las actas procésales que conforman el expediente y al no haber sido desvirtuada, debido a la ausencia de la parte accionada, se considera como tal, por lo que la referida destitución se realizó sin que se siguiera un procedimiento administrativo, lo que lo califica como una verdadera vía de hecho, que viola derechos constitucionales, como son el derecho al trabajo, a la estabilidad laboral. El concepto de vía de hecho proviene de la doctrina francesa citada por el autor, García de Enterría, quien tradicionalmente distingue dos modalidades; la primera, según la administración haya usado un poder del que legalmente carece y la segunda, del que haya hecho y realizado el acto sin observar los procedimientos legalmente establecidos por la norma que le atribuye ese poder. De tal manera, que el concepto de vía de hecho comprende en la actualidad todos los casos en que la administración pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros, que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete irregularidades groseras en perjuicio del derecho a la propiedad o de las libertades personales; en el caso que nos ocupa, contra la estabilidad laboral de la funcionaria que desempeña el cargo. De tal manera y a pesar de que la parte quejosa dispone del recurso ordinario de nulidad, se encuentra en una situación irregular, ya que no existe acto administrativo al cual recurrir, sino que enmarcando el presente caso en una vía de hecho se hace necesario a este sentenciador tutelar sus derechos constitucionales y ampararla en su pretensión. D E C I S I O N En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial Los Andes actuando en sede Constitucional en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de AMPARO CONSTITUCIONAL interpuesto por la ciudadana BETILDE BELANDRIA MOLINA en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ANDRÉS ELOY BLANCO DEL ESTADO BARINAS. SEGUNDO: Se ordena la reincorporación de la funcionaria al cargo que venía ocupando con los correspondientes pagos de los salarios caídos, desde su desincorporación hasta su total y definitiva incorporación. TERCERO: De conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su artículo 29, tratándose de la restitución de la situación infringida, se ordena que el presente amparo sea acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad, prevista en el mencionado artículo, a cuyo efecto se ordena oficiar al Comandante del Puesto de la Guardia Nacional el Cantón del Estado Barinas, Sargento Primero Manuel Vitoria Moreno y al Comandante de Policía Nro. 12 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Barinas, así como a la Prefecta del Municipio Andrés Eloy Blanco Estado Barinas. CUARTO: No hay condenatoria en costas por tratarse la parte accionada de un ente público. Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los veintiocho (28) día del mes de septiembre de 2004. Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación. EL JUEZ, FREDDY DUQUE RAMÍREZ LA SECRETARIA, BEATRIZ TORRES MONTIEL En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las_____. Conste.- Scria.