Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 13 de Septiembre de 2004 194º y 145º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2004-000243 ASUNTO : EP01-R-2004-000051 PONENCIA DE LA DRA. MARIA VIOLETA TORO ACUSADO: ALEXANDER JOSÉ GARCES MORENO VICTIMA: YOVANNY JOSÉ BENCOMO (OCCISO) y ZORAIDA BENCOMO. DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL DEFENSA PRIVADA: ABGS. EDGAR MATHEUS, BETSABETH MATEUS y JOSE MIGUEL BECERRA ASISTENTES DE LA VÍCTIMA: ABGS, CARLOS DAVID CONTRERAS Y CARLOS ROMERO ALEMAN. REPRESENTACIÓN FISCAL:ABG. LEONARDO GONZALEZ. Fiscal Auxiliar 4° del Ministerio Público. MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO. Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 10.06.04 por la ciudadana ZORAIDA ESTHER BENCOMO, en su carácter de víctima, asistida por los Abogados CARLOS DAVID CONTRERAS Y CARLOS ROMERO ALEMAN, contra la boleta de notificación emitida en fecha 31 de mayo de 2004, N° 4912, mediante la cual el Tribunal Sexto de Control, notifica a la víctima de la fecha fijada para la Audiencia Preliminar Jueves 03-06-04, a las 11 AM. En fecha 09.07.04 fue devuelta firmadas la última de las boletas de emplazamiento de las partes ABG IRAIDA GUILLEN, Fiscal 2° del Ministerio Público y ABGS EDGAR MATHEUS Y BETZABETH DE MAUTHEUS ,defensores de acusado, para dar contestación al recurso interpuesto, quien no hicieron uso de tal derecho. Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 18 08.03, quedando anotadas bajo el número EP01-R-2004-000051; y se designó Ponente a la DRA OLGA ONTIVEROS, en virtud de reposo médico, concedido a la misma en fecha 24.08.04, convocados los suplentes de esta alzada, aceptando e incorporándose en fecha 30.08.04, la cuarta suplente DRA. MARIA VIOLETA TORO, a quien le corresponde conocer la presente ponencia, y con tal carácter suscribe la presente. Por auto de fecha 30.09.04, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez días hábiles siguientes, lo cual se hace bajo los siguientes términos: PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO La recurrente ciudadana ZORAIDA ESTHER BENCOMO, en su carácter de víctima, asistida por los Abogados CARLOS DAVID CONTRERAS Y CARLOS ROMERO ALEMAN, con fundamento en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación de los artículos 27 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19 , 327, 120 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que el día 31 .05.04, el Tribunal de Control N° 06, a cargo del Juez ABG: Perpetuo Reverol, dicta un auto acordando practicar la notificación de la ciudadana ZORAIDA ESTHER BENCOMO, en su carácter de víctima, para la realización de la Audiencia, que la misma fue notificada un día antes, es decir el días 02.06.04, que una vez notificada no tuvo otra opción que presentarse a la misma y participar en el derecho de palabra que le fue conferido, sin embargo pretende ejercer y presentar una querella penal acusatoria contra el acusado ALEXANDER GARCËS MORENO, por el Delito de Homicidio Calificado perpetrado en contra de su hermano JOVANNY JOSE BENCOMO, acto que no puede formalizar porque ya se decretó el auto de apertura a juicio oral y público y la misma resultaría extemporánea. Continua la accionante; el Tribunal debió tomar en cuenta parta fijar la Audiencia Preliminar los lapsos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, “…no menor de diez días ni mayor de veinte.” Con esto se obvió el lapso establecido en el Artículo 327 Ejusdem, para que la víctima ejerciera sus derechos y facultades, la cual también es parte, además que con el hecho de haber estado presente en la celebración de la Audiencia Preliminar, no quiere decir que renuncia a sus derechos y facultades; así que no se debe tomar como una convalidación a todo lo actuado; ya que se trata de un derecho y una disposición de orden público la cual debe ser acatada y respetada, en consecuencia no se puede dejar por fuera una parte activa del proceso penal, como lo es, la víctima. Señala la apelante, el Artículo 120 Ordinales 1°, 2° y 4° (cuya trascripción se da por reproducida para evitar repeticiones innecesarias) argumentando que aunque la notificación ordenada, se hubiese practicado en el mismo día, es decir, el 31.05.04, se hubiese privado a la víctima del lapso legal establecido en el Artículo 327, ya señalado, fue copiado parcialmente en la boleta de notificación, sin obedecerlo. Considera la accionante, que se cercena los derechos y garantías que van en aras de la protección integral de la víctima, además de su participación directa en el proceso penal, consagradas en la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal. De conformidad con el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, promueve y anexa como única prueba, copia de la boleta de citación N° 4912, de fecha 31.05.04, firmada, en la cual se demuestra lo alegado En su petitorio, solicita a esta Corte de Apelaciones, se anule todo lo que el Tribunal de Control N° 6, haya realizado posterior a la boleta de citación N° 4912, de fecha 31.05.04, la Audiencia Preliminar celebrada el día Jueves 03.06.04, donde entre otras cosas se decretó auto de apertura a juicio oral y público, por cuanto la notificación no fue realizada dentro del lapso establecido el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para presentar acusación propia o adherirse ala acusación fiscal, por lo que solicita reponer la causa al estado que se realicen nuevas boletas de notificación a las partes para la celebración de la Audiencia Preliminar, donde se fije nueva fecha que se encuentre dentro de los parámetros legales, para que la victima pueda hacer valer sus derechos. Concluye pidiendo que el presente recurso sea admitido y resuelto de conformidad con el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, respecto al recurso interpuesto por la recurrente, esta Corte de Apelaciones lo hace bajo los siguientes términos: Observa esta Corte de Apelaciones, que la accionante fundamenta su apelación en el numeral 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: “Las que causen un gravamen irreparable “, concretamente en el presente caso sometido a consideración de esta Alzada, se trata del auto que ordenó librar la Boleta de Notificación de la víctima ciudadana ZORAIDA ESTHER BENCOMO,razón por la cual a tenor de lo previsto en el artículo 441 procesal, esta decisión sólo examinará, si en el caso que nos ocupa existen causas legales para reponer la causa al estado de que se realicen nuevas boletas de notificación para la celebración de la audiencia preliminar. A tal efecto la Corte observa: Que la referida Boleta de Notificación N° 4912, de fecha 31.05.04, en la cual se informa a la ciudadana: ZORAIDA BENCOMO, en su condición de víctima que ese Tribunal de Control N° 06, acordó fijar para el día JUEVES 03-06-04 a las 11:00AM., la Audiencia Preliminar en relación al ciudadano: ALEXANDER GARCES MORENO, por el delito de: Homicidio Calificado, en perjuicio de YOVANNY JOSÉ BENCOMO, acto al cual deberá comparecer; y así mismo se le hace saber que podrá presentar acusación propia o en su defecto adherirse a la acusación Fiscal, en el lapso de cinco (5) días después de que conste en autos haber sido convocado, de conformidad con el Art. 327 de la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal; fue acordada en el Acta de Audiencia Preliminar de fecha 28.05.04, manifestando la víctima en su escrito de apelación, haberla firmado en fecha 02.06.04. Planteado lo anterior, en la presente apelación se hace necesario una revisión del asunto principal N° EP01- 2004-P-000243, para decidir lo solicitado, así tenemos que: el día 28 de Abril de 2004, la Fiscalía presenta escrito de Acusación, (cursante a los folios 37 al 42), y por auto de fecha 05.05.04 se fija Audiencia Preliminar para el día 28..05.04, a las 10 AM., en la misma fecha se libraron boletas de notificación a la Fiscal Segunda del Ministerio Público (folio 44), a los abogados defensores Edgar Matheus, (folio 45), José Miguel Becerra (Folio 46), Betsabeth Matheus, (folio 47), omitiéndose la notificación de la víctima, ciudadana Zoraida Bencomo. En fecha 28.05.04, se levantó Acta de Audiencia Preliminar, la cual no pudo realizarse por cuanto la referida víctima no fue notificada, y por ende no hizo acto de presencia; informando la representación fiscal la dirección de la misma, fijándose el día 03.06.04 para realizar la Audiencia Preliminar, quedando las partes presentes notificadas y se ordenó notificar a la ciudadana Zoraida Bencomo. Dándose la circunstancia que la referida notificación no fue librada en la fecha en que fue acordada, sino el día 31.05.04, (folio 58). Realizándose la Audiencia Preliminar en fecha 03.06.04, con la presencia de las partes incluyendo la víctima, en la cual se decretó auto de apertura a juicio. Ahora bien, el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.”… Como se puede observar, en el presente caso el lapso de convocatoria de la Audiencia Preliminar absorbió el lapso que podría tener la víctima para interponer la acusación particular propia; no dando cumplimiento a lo señalado en la norma anterior. Si la víctima consideró que existía una omisión, tuvo la oportunidad en la celebración de la audiencia preliminar, por estar presente, de ejercer en su derecho de palabra que le fue concedido por el Tribunal a oponerse o reclamar el saneamiento, tal como lo establece el artículo 193 procesal: “Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamarla dentro las veinticuatro horas después de conocerla…”. Como se puede verificar, la víctima Zoraida Bencomo, asistida de los Abogados Carlos David Contreras y Carlos Romero Alemán, plantea tal situación en fecha 10.06.04, es decir, cinco días hábiles después de haberse realizado la Audiencia Preliminar, no solicitando ante el Tribunal que aperturó a juicio, la nulidad del acto por tal omisión o defecto; por lo que se evidencia que convalidó el mismo, de conformidad con los numerales 1° y 2° del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen: “Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos: 1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento; 2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto;”. Por otra parte, es menester recordar que nuestro legislador en el único aparte del artículo 192 procesal, instituye: “Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código”. En este sentido, cabe destacar que el presente proceso penal se encuentra en la etapa de Juicio, verificándose que el mismo, está fijado para la celebración del Juicio Oral y Público, por auto de fecha 16.08.04, (f.90) dictado por el Tribunal de Juicio N° 2, a cargo del Abogado Gabriel Ernesto España, para el día martes 28.09.04 a las 11:00 a.m.; por lo que el planteamiento interpuesto por la apelante de retrotraer el proceso, sería ilógico e irracional a estas altuaras, cuando ya el Juicio Oral y Público había sido fijado y se suspendió para la fecha antes señalada; y en un supuesto hipotético de anular todas las actuaciones realizadas, tal como lo solicita la parte accionante, esto ocasionaría un perjicio al imputado y a las partes intervinientes en el proceso penal, de igual manera es necesario recordar que la víctima está representada en todo momento en los delitos de Acción Pública, como es el caso que nos ocupa, por el Fiscal del Ministerio Público, quien es el Titular de la Acción Penal, por las razones antes señaladas lo procedente y ajustado a derecho, es declararse sin lugar el presente Recurso de Apelación. Y así se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; ADMINISTRANDO JUSTICIA en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la ciudadana ZORAIDA ESTHER BENCOMO, en su carácter de víctima, asistida por los Abogados CARLOS DAVID CONTRERAS y CARLOS ROMERO ALEMAN, contra la boleta de notificación emitida en fecha 31 de mayo de 2004, N° 4912, mediante la cual el Tribunal Sexto de Control, notificó a la víctima de la fecha fijada para la Audiencia Preliminar del 03-06-04, a las 11 AM, Regístrese, diarícese, notifíquense a las partes y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. El Juez Presidente, Dr. Trino Mendoza Isturi La Juez Vice-Presidenta, La Juez Suplente Especial, Dra. Yris Peña de Andueza. Dra. Maria Violeta Toro Ponente La Secretaria Temp., Dra. Johana Vielma En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste. La Scrtia. Temp., ASUNTO NRO. EP01-R-2004-000051 TMI/YPdeA/MVT/JV/jbr.