Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 28 de Septiembre de 2004 194º y 145º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-S-2003-002534 ASUNTO : EP01-R-2004-000064 PONENCIA DE LA DRA. YRIS PEÑA DE ANDUEZA ACUSADO: JOSE ALBERTO GARCIA HERNÁNDEZ. VICTIMAS: JUAN PABLO ARROYABE CORRALES (OCCISO) Y EL ORDEN PUBLICO. DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y USO INDEBIDO DE ARMA. DEFENSOR: ABG. CARLOS ENRIQUE MACERO NUÑEZ. QUERELLANTES: ABG. JESUS ALFONSO VIVAS TERAN, JUANA CONSUELO BARRIOS TREJO Y ROSALBANY DIAZ TREJO. PARTE FISCAL: ABG. ARLO ARTURO URQUIOLA Conoce esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, sobre Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado CARLOS ENRIQUE MACERO NUÑEZ, en su carácter de defensor privado del acusado JOSE ALBERTO GARCIA HERNANDEZ, en contra de la sentencia condenatoria dictada en fecha 21.05.04 y publicada formalmente el 14.06.04, por el Tribunal Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENO al acusado supra señalado, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 407 y 282 en concurso ideal, establecido en el artículo 98, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de JUAN PABLO ARROYABE Y EL ORDEN PUBLICO, fundamentando dicho recurso conforme a lo establecido en el artículo 452 Ordinales 2°, 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual expone entre otras cosas lo siguiente: I FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 452, DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Ordinal 2°. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral. Falta manifiesta en la motivación de la sentencia Aduce el accionante, que ha sido pacífica, continua y constante la Jurisprudencia tanto de la antigua Corte Suprema de Justicia, como del ahora Tribunal Supremo de Justicia, que el vicio de inmotivación se establece en una decisión, cuando el Jurisdicente o Juzgador en su proceso de cognición, no explica con suficiencia, articulando y adminiculando todos y cada uno de los particulares desarrollados en los hechos objeto del debate………Así mismo ha dejado sentado la Jurisprudencia, que este vicio de Inmotivación también queda establecido, cuando el sentenciador abunda en el desarrollo de la narrativa,……..que ésta relación se limita única y exclusivamente a transcribir textualmente los órganos de prueba materializados en el debate, opacando la motivación o tratando de confundirla con ella, haciendo uso de lacónicas coletillas formularias para justificarlas en sus razones y motivos. Infiere el recurrente……….que se encuentra manifiesta y notoriamente evidenciada la Inmotivación, cuando en el grueso de su contenido escritural, se repletó la parte narrativa y relatora…..y entre líneas, la Jurisdicción de la Primera Instancia, hizo sus apreciaciones valorativas, infiriendo la defensa de que se trata de la motiva de esta decisión, además como estructura esencial para evitar este vicio de Inmotivación, que la Jurisdicente inobservó lo que la Jurisprudencia ha venido señalando, de hacer una separata de los elementos de convicción y certeza de la Tipicidad y Antijuridicidad y por ende de la Corporeidad del delito a que ha llegado su convencimiento, de los elementos de la convicción y certeza de la culpabilidad, y no entremezclarlos unos con otros, para concluir cuerpo del delito y responsabilidad criminal, que tal como en forma abierta, notoria y manifiesta se refleja en la decisión recurrida, consolidándose así el vicio de Inmotivación denunciado……- Aduce el accionante, que la sentenciadora incurrió en el vicio de inmotivación al no tomar en cuenta la tesis sustentada por la defensa, en demostrar que su representado se vio abruptamente inmerso en un escenario de peligrosidad y temeridad, como consecuencia de las instrucciones dadas por sus superiores al estar al mando de la comisión policial, en razón de la denuncia hecha por funcionarios de la empresa de Valores Blindados del Zulia, quienes aportan datos, características del automotor, número de placa, fisonomía de sus ocupantes y vestimenta………- Igualmente infiere el recurrente, que invoco en audiencia nuevas pruebas consistentes en diarios locales que reflejaban las especies noticiosas de fecha recientes relacionadas con sucesos de criminalidad violenta de bandas hamponiles que atacaban violentamente vehículos de transporte de valores con la finalidad de probar el contexto de escenario donde hubo de obrar su defendido, sin embargo la Juez de la recurrida guardó silencio y omitió pronunciamiento sobre su admisión incurriendo de esta forma en el vicio de inmotivación…….- En este orden de ideas prosigue exponiendo el recurrente, que cuando la Juzgadora valora la declaración de la Anatomopatólogo VIRGINIA CONTRERAS DE TABARES, infiere que el disparo se produjo necesariamente en la parte exterior, por cuanto la experto explicó que el cadáver no evidenció presencia de tatuaje, que la distancia considerada entre el tirador y el impactado tuvo que haber sido mas de un metro, que no hubo presencia de pólvora no deflagrada en el cuerpo del cadáver, que adminicula la experticia de ROSA LISBETH MEDINA Y LINDA VILLAMIZAR, quienes expusieron que no hubo trazos de pólvora en las manos del occiso ni dentro del vehículo, que también adquiere su certeza en lo expuesto por el experto BELTRAN PAIPILLA, cuando afirmó que a menor distancia mayor hubiera sido el diámetro de la herida, y que concluyó la Juzgadora que estos son los “conocimientos científicos” que aplica y que le arrojan fuerza probatoria suficiente para ser declarados como plena prueba demostrativa, pero hace omisión programática; cuando no valora ni aprecia y así debió haberlo reflejado en la sentencia………lo expuesto por la defensa , en el sentido de que la patólogo es una mera lectora y traductora de la experticia escrita del patólogo original que no compareció, pues este si pudo apreciar o no la presencia del tatuaje, toda vez que ante la imposibilidad de la comparecencia de ese órgano de prueba, se violentó la inmediación necesaria para la contradicción del mismo. Aduce que no obstante la defensa sobre el particular, cuestión que no fue valorada, arguyó deficiencias en la investigación, tales como el hecho de que el grupo familiar se hizo de las vestimentas que para el momento portaba el occiso, consignándolas aproximadamente 16 días después de manos del padre de la víctima al órgano investigador………Que así mismo la Juzgadora no apreció ni valoró……ante el argumento técnico de la defensa de que las expertos ROSA LISBETH MEDINA Y LINDA VILLAMIZAR plasmaron su criterio profesional de que en los casos de contaminación de las evidencias, como cuando la experticia era practicada mucho tiempo después, es decir….seis (6) meses después de haber ocurrido el hecho…………..- Infiere el accionante……que otro punto de suma importancia lo constituye la inobservación absoluta y falta de mención alguna de las pruebas ofrecidas…consistentes en documentales relacionadas con “Exposiciones Fotográficas y Levantamiento Planimétrico del sitio del suceso con desarrollo de los eventos allí acontecidos practicados por la defensa”, medio de prueba éste ofrecido por la defensa y admitido por el Tribunal, el cual fue presentadas en el desarrollo del Debate Oral y Público, mostrado a cada uno de los “testigos presénciales”…………………….- “DE LA APRECIACION Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS” El Debate Judicial, limito las facultades de las partes, al impedírsele dejar constancia de las incidencias más importantes ocurridas en el desarrollo de las audiencias y particularmente a la defensa de José García…….cuando“Los hechos estimados por el Tribunal que se encuentran acreditados con los medios de pruebas ofrecidos por la Fiscalía y que proporcionan serios elementos para la imputación del hecho punible al acusado son los siguientes:” Aduce el recurrente que para demostrar el inexcusable error judicial, de Inmotivación de la sentencia, la Juzgadora es enfática al afirmar que solo apreciaba y valoraba las pruebas ofrecidas por la parte acusadora y en efecto nada menciona de las pruebas de la defensa….aplica entonces la vieja máxima Jurídica, “a confesión de parte, relevo de pruebas”. ORDINAL 3° Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. Infiere el accionante, que en el desarrollo de las Audiencias del Juicio Oral y Público seguido a su defendido José Alberto García Hernández, desde el principio fue violentado por la Ciudadana Juzgadora, DORA RIERA CRISTANCHO, mediante la consecuente aplicación de severas limitaciones en el ejercicio de sus facultades que el Código Orgánico Procesal Penal autoriza, tal como fue el hecho de negar a la defensa toda la posibilidad de dejar constancia en las Actas del Debate, incidencias surgidas……..Aduce que así mismo la Juzgadora dejo constancia que se utilizará como medio de registro, conforme a lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, una (01) Grabadora manual, tipo periodista marca SONY a los fines de reproducir como medio de apoyo para la Juez, las declaraciones de los testigos, así como las exposiciones de las partes y sus conclusiones, la cual sería manipulada por la Abg. Alfina Nicotra……infiere el recurrente, que la referida Abogada Alfina Nicotra, siempre estuvo presente en las audiencias, formando parte del Tribunal y que aparentemente efectuando grabación de las mismas siendo informado de ello la defensa y las demás partes, hasta la audiencia celebrada el veintiséis de abril, que la ciudadana Juzgadora anuncia y dejo constancia en el Acta de lo anteriormente trascrito. Aduce el recurrente, que la recurrida fundamentándose en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, tardíamente inicio un registro del desarrollo del Juicio Oral y Público seguido a José Alberto García Hernández,……...que en este sentido, la ciudadana Juez Ad-quo, mediante su insuficiente decisión de ordenar el registro en un equipo de grabación, incapaz de recoger fielmente lo acontecido en audiencia, produce un quebrantamiento en la observación de formas sustanciales de los actos, que causa indefensión a su patrocinado, toda vez que de dichas grabaciones no se puede obtener una información precisa, clara y circunstanciada de todo lo acontecido en el desarrollo del Juicio seguido a García Hernández ……….Infiere que denuncia la violación del artículo 334, en cuanto su forma de aplicación que constituye a su vez una manera sustancial de llevar a cabo el acto, ya que tal dispositivo textualmente expresa: REGISTROS ART. 334. Se efectuara registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral y público. A tal efecto, el Tribunal podrá hacer uso de medios de grabación de la voz, videograbación, y, en general, de cualquier otro medio de reproducción similar. Se hará constar el lugar, la fecha y fecha en que éste se ha producido, así como la identidad de las personas que han participado en el mismo. En todo caso, se levantará un acta firmada por los integrantes del Tribunal y por las partes en la que dejará constancia del registro efectuado. Una vez concluido el debate, el medio de producción utilizado estará a disposición de las partes para su revisión dentro del recinto del juzgado. PARAGRAFO ÚNICO: El Tribunal Supremo de Justicia, por intermedio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, proveerá lo necesario con la finalidad de que todos los Tribunales Penales de la República dispongan de los instrumentos adecuados para efectuar el registro aquí previsto. ORDINAL 4°. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica La Juzgadora de la sentencia recurrida, incurre en error de juicio, cuando inobserva en forma parcial, las disposiciones adjetivas o procesales previstas en los artículos, del código Orgánico Procesal Penal, que a continuación se permite reflejar: APRECIACION DE LAS PRUEBAS ART. 22. Las pruebas se apreciaran por el Tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Infiere el accionante, que la Juzgadora A-quo en su sentencia se refiere a lo siguiente: “en cuanto al diámetro presentado en la herida causada por proyectil disparado por arma de fuego, la experto significo que tenía un centímetro de diámetro, cabe relacionar esto con lo expuesto por el experto Alexis Enrique Beltrán Paipilla, quien fue preciso en calcular en la experticia planimétrica entre el tirador y la víctima había una distancia de 2.52 M aproximadamente, pero no menos de allí; porque a menor distancia, mayor hubiese sido el diámetro de la herida, de acuerdo a los conocimientos científicos que aplica quien aquí juzga. Aduce el recurrente, craso error de parte de la A-quo, el pensar que “a menor distancia, mayor hubiese sido el diámetro de la herida” a que tipo de conocimiento científico se referirá la ciudadana Juzgadora, porque lo cierto desde el punto de vista científico, es que el diámetro del orificio de entrada varia por otras razones, como lo son formas de las puntas de los proyectiles y no por las razones aducidas por la Jueza. Infiere que conviene señalar lo que al respecto sostienen los tratadistas PEDRO LOPEZ CALVO Y PEDRO GOMEZ SILVA, en su obra INVESTIGACIÓN CRIMINAL Y CRIMINALISTICA, Editorial TEMIS, año 2000, quienes señalan. “a) Orificio de entrada. El orificio de entrada es circular, si el proyectil que lo genera incide con dirección perpendicular a la superficie perforada; es más o menos ovalado o elíptico según el ángulo de incidencia cuando este es oblicuo; y en canal cuando el proyectil toca el blanco tangencialmente, El diámetro exterior del orificio de entrada depende: Del diámetro del proyectil. De la forma de la punta del proyectil. Un proyectil de punta aguda dejará un orificio de penetración más pequeño que otro que la tenga roma, siendo ambos del mismo calibre…….- Prosigue exponiendo el accionante, que la Juzgadora no observó; al valorar el dicho de los expertos; las exigencias de este artículo, según los conocimientos científicos que exige la precipitada norma adjetiva penal……….es por lo que denuncia la violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. REGULACIÓN JUDICIAL ART. 104. Los Jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procésales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes…………….Infiere el accionante, que denuncia la violación del artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal. ACTA DE DEBATE ART. 368. Quien desempeñe la función de secretario durante el debate, levantará un acta que contendrá, por lo menos, las siguientes enunciaciones: 4. Las solicitudes y decisiones producidas en el curso del debate, y las peticiones finales del Ministerio Público, querellante, defensor e imputado; 6. Otras menciones previstas por la ley, o las que el Juez presidente ordene por sí o a solicitud de los demás jueces o partes. Aduce el recurrente, que la ciudadana Juez recurrida, en franco abuso de su autoridad como directora del proceso, profirió frases. Como “que más va a preguntar Dr. Macero” “ya lo conocemos” “pregunte rápido por que yo quiero terminar con este juicio lo más pronto posible” impidiendo sobremanera el ejercicio correcto de las facultades procesales……coartando de esa forma la defensa técnica en el proceso………….En consecuencia, denuncia la violación del artículo 368, del Código Orgánico Procesal Penal. COMUNICACIÓN DEL ACTA ART. 369. El acta se leerá ante los comparecientes inmediatamente después de la sentencia, con lo que quedará notificada. Infiere el accionante, que la Juez A-quo después de producir tan voluminosa Decisión Judicial, en fecha 14 de Junio de 2004, convoco a las partes para su lectura en Sala de Juicio……….En consecuencia denuncia la violación del artículo 369 del Código Orgánico Procesal Penal. II PROMOCION DE PRUEBAS DE DE CARÁCTER DOCUMENTAL En este orden de ideas continúa exponiendo el recurrente, que admitido como…….sea el Recurso de Apelación propuesto, solicita se declare procedente, y que promueve para ser exhibidas y escuchadas, en la Audiencia Oral y Pública, las siguientes documentales, que a continuación se detallan: Causa N° EP01-S-2003-002534, correspondiente al proceso seguido a JOSE ALBERTO GARCIA HERNANDEZ,……….específicamente la última pieza, contentiva de Escrito de promoción de Nuevas Pruebas, Actas del Debate y la decisión apelada…………………..- Cintas Magnetofónicas, las cuales recogieron en forma audible las incidencias surgidas en las Audiencias de Juicio Oral y Público, correspondientes a los días 26 de abril y 10, 17, 20 y 21 de mayo de 2004, dichas cintas forman parte integral de la causa EP01-S-2003-002534….en razón de que fueron ordenadas por la Juez A-quo, según las previsiones del artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal……….Infiere que en base….al segundo aparte, del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el segundo aparte del artículo 455 Ejusdem, solicita respetuosamente a esta Corte, se sirva por conducto de Secretaria, solicitar a la Jueza Cuarta de Juicio, DORA RIERA CRISTANCHO, las….cintas magnetofónicas, por ser estas parte integral de la causa penal…..- Finalmente el accionante manifiesta,………que por las razones antes señaladas, ha de ser declarada Admisible, y procedente. PRETENDIENDO COMO SOLUCIÓN PROCESAL, QUE SEA ANULADA LA SENTENCIA IMPUGNADA Y EN CONSECUENCIA SE ORDENE POR ESTA CORTE DE APELACIONES, LA CELEBRACION DE UN NUEVO JUICIO ORAL, POR ANTE UN JUEZ DISTINTO DEL QUE LA PRONUNCIO O EN SU DEFECTO, SE DICTE UNA DECISIÓN PROPIA, MEDIANTE LA CUAL SE ABSUELVA A SU DEFENDIDO……- Emplazados como han sido las partes a los fines de la contestación al presente recurso, lo hicieron las partes Querellantes, Abg. JESUS ALFONSO VIVAS TERAN, JUANA CONSUELO BARRIOS TREJO Y ROSALBANY DIAZ TREJO y la Fiscalía del Ministerio Público, Abg. ARLO ARTURO URQUIOLA, la parte querellante presentó escrito constante de diez (10) folios útiles, por ante la Unidad de Recepción de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en fecha 09 de Julio de 2004, el cual se da aquí por reproducido para evitarnos repeticiones innecesarias, alegando finalmente entre otras cosas lo siguiente: A los efectos de determinar tanto el cuerpo del delito como la culpabilidad del imputado, no basta con que el Juez resuma y valore las pruebas de autos, sino que además esta en el deber de exponer clara y terminantemente cuales son los hechos que se derivan de tales pruebas, pues solo si se logra una sentencia motivada y en consecuencia ajustada a derecho. “SENTENCIA # 0231 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de marzo de 2001. “Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular….SENTENCIA # 323 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de Junio de 2002”. No todos los vicios de motivación conllevan a la casación del fallo, sino aquellos capaces de alterar su dispositivo. “SENTENCIA # 059 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de Febrero de 2003, y solicitan que el recurso interpuesto contra la decisión definitiva dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal, sea declarado SIN LUGAR, en consideración a los alegatos expuestos en dicha contestación. En cuanto al escrito de contestación al recurso de apelación presentado por la Representación Fiscal, Abg. Arlo Urquiola, constante de dos (2) folios útiles, este expuso entre otras cosas lo siguiente: PRIMERO: Que en relación al punto previo esbozado por la defensa quiere señalar que exasperante fue para todas las partes, la defensa que pretendieron ejercer los abogados con preguntas repetitivas a los testigos hasta el punto que en muchas oportunidades un solo testigo duraba dos horas y más ya que dicha defensa la hacían tres abogados y los tres preguntaban lo mismo con la única intención de confundirlos, de allí lo extenso de la sentencia…….Prosigue la parte Fiscal, que e l Juzgado dejó establecido de una manera precisa y circunstanciada los hechos en los que resultara muerto el joven Juan Pablo arroyabe, los funcionarios que participaron en el hecho, quien fue el que ocasionó la muerte del mismo, los testigos que estaban presentes, también se encuentran plasmados los mismos, los testigos que estaban presentes, también se encuentran plasmados los fundamentos de hecho y de derecho, acreditando la comisión de un hecho punible sin que se encuentre evidentemente prescrita la acción penal para proseguirla, como son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, así como la responsabilidad del acusado. Considerando que la sentencia debía ser condenatoria, de manera que la defensa no tiene la razón al esgrimir la falta de motivación de la sentencia, ya que es reiterado de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, cuando se ha pronunciado acerca de lo que debe entenderse de la motivación de la sentencia, estableciendo: Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de lo cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba confortándola con los demás existentes en autos……..la exigencia de la motivación es particular, así será mas rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar análisis comparativos más meticulosos, como lo es el caso aquí planteado (Sentencia 27-06-02, Expediente N° 00-1241). Es por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones, que DECLAREN SIN LUGAR EL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA Y COMO CONSECUENCIA SE MANTENGA LA SENTENCIA CONDENATORIA DE PRIMERA INSTANCIA. En fecha 21.07.04, fueron recibidas por secretaria de esta Sala las presentes actuaciones y en esta misma fecha se le asignó la ponencia a la Dra. YRIS PEÑA DE ANDUEZA, quien con tal carácter la suscribe. Examinado como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto, esta Alzada por auto de fecha 03.08.04, declaró Admisible el mismo por considerar que no existe ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 455 Ejusdem, se fijó la décima audiencia siguiente a la fecha del auto de admisión, a las 10:00 a.m., para que tenga lugar la Audiencia Oral y Pública y se acordó notificar a las partes. Siendo el día y la hora fijados, se llevó a efecto la Audiencia Oral y Pública, se constituyó esta Alzada y se procedió a dejar constancia de la comparecencia de las partes, constatándose, en su condición de Defensor Privado el Abg. Carlos Enrique Macero, así como el acusado JOSÉ ALBERTO GARCÍA HERNÁNDEZ, previo traslado desde el Internado Judicial del Estado Barinas, el ciudadano Giraldo de Jesús Arroyave en su condición de Víctima y los Abogados Querellantes Jesús Alfonso Vivas Terán, Juana Consuelo Barrios Trejo y Rosalbany Diaz Trejo. Se deja constancia que el Fiscal Cuarto del Ministerio Público Abg. Arturo Urquiola, no hizo acto de presencia, aun cuando fue debidamente notificado del presente acto. Seguidamente se apertura el y se le concede el derecho de palabra al Abg. Carlos Enrique Macero quien expuso como punto previo que el tribunal de primera instancia no le ha entregado las copias certificadas de la causa previamente solicitadas; pero que en todo caso se puede obviar las mismas en este momento, ya que el expediente se encuentra en sala y en cuanto a las cintas magnetofónicas solicita a esta Alzada solicite las mismas, ya que son de vital importancia para probar las aseveraciones propuestas en el recurso de apelación ya que en ellas se recogieron en forma audibles las incidencias surgidas en las audiencias de juicio oral los días 26/04/2004 y los días 10, 17, 20 y 21 de Mayo de 2004; solicitud planteada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al Abg. Jesús Vivas en su condición de Abogado Querellante quien expone a esta Alzada que la grabación de la Audiencia de Juicio Oral, seguida contra el acusado de autos, se realizó para uso posterior del Juez; y que el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, obliga a quien la promueve que señale cuales son los testigos y que puntos específicos de la grabación quería hacer referencia, y el defensor no lo hace, por tal motivo solicita que lo planteado como punto previo por la defensa sea declarado sin lugar. Acto seguido el Ciudadano Juez Presidente le informa a las partes presentes que se pedirá información urgente a la Juez de Juicio N° 04 de este Circuito Judicial Penal, sobre las cintas magnetofónicas; por tal motivo se suspende por un lapso de una hora la Audiencia Oral. Se ordena librar lo conducente. Quedan las partes notificadas, siendo las 11:30 am. Se deja constancia por secretaria que fue librado el Oficio N° 368 a la recurrida, a objeto de solicitar la referida información. Siendo la 01:00 pm, se constituye nuevamente la Sala Única de la Corte de Apelaciones conformada por los Jueces. Dr. Trino Mendoza Isturi, Dra. Yris Peña de Andueza, Dra. María Violeta Toro y su Secretaria Temporal Abg. Johana Vielma, a los fines de continuar la Audiencia Oral y Pública, procediéndose a dejar constancia de la comparecencia de las partes, constatándose, en su condición de Defensor Privado el Abg. Carlos Enrique Macero, así como el acusado JOSÉ ALBERTO GARCÍA HERNÁNDEZ, el ciudadano Giraldo de Jesús Arroyave en su condición de Víctima y los Abogados Querellantes Jesús Alfonso Vivas Terán, Juana Consuelo Barrios Trejo y Rosalbany Díaz Trejo. Acto seguido, el ciudadano Juez Presidente le informa a las partes que se acuerda darle entrada y agregar a los autos, las doce (12) cintas magnetofónicas solicitadas por la Defensa, en virtud que la ciudadana Juez Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, las remitió a esta Alzada con oficio N° 84430, en esta misma fecha. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Abg. Carlos Enrique Macero, quien expone ampliamente los alegatos en los cuales se basó para interponer el presente recurso de apelación, de conformidad con el artículo 452 numeral 2°, 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, ratificando el mismo; y así mismo solicita muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones que se anule la sentencia impugnada y se ordene realizar nuevo Juicio Oral y Público, ante un Tribunal distinto, o en su defecto se dicte una decisión propia, mediante la cual se absuelva a su defendido es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Abg. Jesús Alfonso Vivas, en su condición de Querellante, quien contesta ampliamente el recurso de apelación interpuesto por la defensa, solicitando en nombre de la familia Arroyave Corrales, sea declarado el mismo sin lugar, en consideración a los alegatos expuestos y por tal motivo se confirme la decisión dictada en primera instancia. Acto seguido la defensa solicita el derecho a replica y concedido como fue expone los motivos por los cuales contradice lo explanado por el abogado querellante. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al acusado ciudadano JOSÉ ALBERTO GARCÍA HERNÁNDEZ, quien expone. “Llevo tres años diciendo lo mismo, no hubo la intención de hacer daño a alguien, el proyectil si salio del arma que yo tenia; yo lo que pido es que me juzguen personas idóneas, yo creo en la Justicia, estoy en sus manos, pido otro juicio con un juez imparcial y que no haya intereses de por medio, es todo”. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la Víctima ciudadano Giraldo de Jesús Arroyave, quien manifiesta a esa alzada de manera breve como sucedieron los hechos y solicita se haga Justicia, es todo. Oída la exposición de la parte se declaró cerrado el acto informando a los presentes, que esta Alzada se reserva la décima audiencia siguiente al presente acto para dictar la correspondiente decisión en Sala a las 11am. La Jueza Cuarto de Juicio en la Sentencia impugnada, entre otras cosas expresó lo siguiente: “………DE LA APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS Los hechos estimados por el Tribunal que se encuentran acreditados con los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía y que proporcionan serios elementos para la imputación del hecho punible al acusado son los siguientes: Primero: Los elementos probatorios que se refieren al CUERPO DEL DELITO La declaración de la Anatomopatólogo Virginia Contreras de Tabares, de acuerdo al testimonio de esta experto, quedó demostrado y plenamente comprobado en el presente juicio que la muerte de Juan Pablo Arroyave Corrales fue causada por Herida de Proyectil por arma de fuego, dicha herida se localizó en la pared lateral externa del hemitórax derecho, parte externa y lateral, tenía un diámetro de un centímetro y un halo de erosión periorificial, la herida de proyectil siguió un trayecto anteroposterior de derecha a izquierda en sentido descendente, perforando el hemitórax derecho, pulmón derecho, columna, hemidiafragma izquierdo y se alojó a nivel de las dos últimas costillas del lado izquierdo y la causa de la muerte fue shock hipovolémico con anemia aguda……...Asimismo, en cuanto a la distancia del disparo, la experto explicó que el cadáver no evidenció presencia de tatuaje. De acuerdo a ello, la distancia que existía entre el que dispara y el que recibe el disparo debe ser mayor a un metro, ya que cuando queda tatuaje, es decir, restos de pólvora no deflagrada, ocurre cuando la distancia es menor a un metro ó 75 centímetros y que de acuerdo a la consideración que da la experto de la distancia aproximada en que se produce el disparo, la misma manifestó que más de un metro. Resulta pertinente relacionar la no presencia de restos de pólvora no deflagrada en el cuerpo del cadáver, la experticia de iones de nitrato practicada por las expertos Rosa Lisbeth Medina y Linda Y. Villamizar, quienes expusieron que no hubo trazos de pólvora en las manos del occiso ni dentro del vehículo……....En cuanto al diámetro presentado en la herida causada por proyectil disparado por arma de fuego, la experto significó que tenía un centímetro de diámetro, cabe relacionar esto con lo expuesto por el experto Alexis Enrique Beltrán Paipilla, quien fue preciso en calcular en la experticia planimétrica que entre el tirador y la víctima había una distancia de 2.52 M aproximadamente…....La declaración del experto Detective TSU. Rosa Lisbeth Medina quien practicó la experticia Química como prueba de orientación para determinar presencia de Ion de Nitrato al material suministrado consistente en: dos receptáculos en material sintético de color blanco rotulados mano derecha –mano izquierda contentivo cada uno de algodón correspondiente a la maceración practicada al cadáver de una persona de sexo masculino quien respondía en vida al nombre de Juan Pablo Arroyave Corrales. Del análisis químico para la investigación de Iones de Nitrato el resultado fue: Negativo, no se localizaron Iones de Nitrato………concluyéndose por tanto que el disparo fue hecho a distancia. A esta conclusión llega esta Juzgadora luego de oír a la Experto cuyo testimonio le merece fe en virtud de haber sido el informe incorporado al juicio por su lectura y conforme a las reglas del Código Orgánico Procesal Penal y por que dicha experto es TSU en Criminalística adscrita al Laboratorio Criminalístico Toxicológico de la Región Táchira del CICPC, y por ende persona calificada que le merece fe a esta Juzgadora y la valora como prueba demostrativa de cómo ocurrieron los hechos donde resultara muerto el joven Juan Pablo Arroyave a causa del disparo que le efectuara el acusado García Hernández, con el dicho del experto concatenado con el testimonio de los testigos presenciales del hecho – quienes fueron contestes en afirmar que los hechos ocurrieron de forma muy rápida- queda también despejada toda posibilidad de producirse forcejeo alguno entre la víctima y su victimario, del mismo modo el contenido de esta prueba coincide o se concatena con el dicho de la Experto Linda Yazmín Villamizar………. La declaración del experto Alexis Enrique Beltrán Paipilla, Experto este a quien le correspondió realizar un estudio general del arma incriminada trátese de un arma de guerra calibre 9 mm tipo sub ametralladora, siglas SNG –UZI a la que se le practicó experticia de su estado general de todas sus partes y piezas y se concluyó que se encuentra en buen estado de funcionamiento……….De igual manera se expertició el vehículo para determinar si sus seriales estaban troquelados y se verificó que se encuentran en estado original, agregando que dicho vehículo no se encuentra solicitado por ningún cuerpo policial. Por último el experto practicó Estudio Técnico Planimétrico, que orientó para probar que el imputado José Alberto García Hernández se encontraba en la parte exterior izquierda del vehículo y por consiguiente el disparo no se efectuó dentro del mismo, sino fuera de este………….- Segundo: Los elementos probatorios que se refieren a la AUTORÍA Y A LA CULPABILIDAD del acusado: La declaración del funcionario José Gregorio Ponce, el mismo manifestó que el día 22-06-01 se encontraba de servicio en la seccional como jefe de la Oficina cuando recibió llamada del Detective Carlos Rodríguez quien se encontraba en comisión junto con los funcionarios José Alberto García, Andy Urbina y Wilmer Alviarez, quienes trataban de localizar un vehículo machito color vino tinto placa XZL-775, narra que fue debido a que dicho vehículo había sido visto por los tripulantes del blindado - José Pernía y Valentín Balbuena- en varias entidades bancarias de acuerdo a lo que estos le comunican a él, posteriormente, los tripulantes del blindado se comunican con la comisión de funcionarios informándoles que habían visto un machito azul con 4 ocupantes y que uno de ellos había sido visto en la mañana en el vehículo vinotinto, continúa y dice que cuando la comisión integrada por los funcionarios antes señalados, se dirige por el puente de Quebrada Seca avistan el machito color azul placa XMN-581 y que uno de ellos trató de despojar de su arma en un forcejeo al Detective José García, y que en eso el arma del funcionario se dispara resultando herido uno de los ocupantes del machito quien muere posteriormente, informan los funcionarios a la seccional los nombres de los sujetos y del fallecido, manifestó que ordenó el traslado del vehículo y de los ciudadanos Diego Arroyave Corrales, Sergio David Arroyave Noreña y Jeferson Arroyave Duque para tomarles entrevistas, de lo cual tuvo conocimiento el Fiscal Dr., Codecido quien ya estaba presente en la Seccional. El testigo al ser interrogado sobre quienes eran los funcionarios integrantes de la comisión da los nombre de cada uno de ellos pero, además hace mención que quien le dijo que hubo un forcejeo entre el occiso y el Detective García Hernández fue Carlos Rodríguez, es decir, menciona una situación de FORCEJEO por que así se lo hizo ver Carlos Rodríguez, Sin embargo sobre los hechos ocurridos en el Puente de Quebrada Seca, el testigo da fe de los mismos solo de manera referencial. Lo narrado por el testigo se concatena con el dicho de Andy Alexis Urbina, Carlos Alberto Rodríguez y Wilmer Alviarez quienes mencionan al Inspector José Gregorio Ponce como el funcionario que les da la orden de integrar la comisión y salir a verificar la situación. De la apreciación por parte de esta Juzgadora de las circunstancias narradas por el testigo, referente a una situación donde los tripulantes de un blindado se sintieron presuntamente bajo la amenaza de un vehículo machito color vino tinto por haber sido visto en varias entidades y posterior a ello la sospecha de unirse otro vehículo machito color azul por ser visto uno de sus ocupantes en el vehículo anterior -en este punto el Tribunal observa que el testigo no mencionó que ese ocupante vistiera ropa de color azul y blanco………..Se valora como prueba demostrativa de que quien ordena la salida de la comisión integrada por los funcionarios Carlos Rodríguez, José Alberto García, Andy Urbina y Wilmer Alviarez y por tanto quienes participaron en el procedimiento donde ocurre la muerte de uno de los ciudadanos ocupantes del vehículo intervenido. Sin embargo, conviene destacar en este análisis que las ordenes e instrucciones emanadas de el para con sus subalternos en ese momento, fue producto de una mera información sin bases ciertas, que hizo que se activara un operativo policial inútil, que se hubiese podido evitar si se hubiese actuado en una forma seria y coordinada, de acuerdo a las técnicas que debe aplicar un cuerpo de seguridad tan importante como lo es el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y no de la manera desmedida con que actuaron los miembros de la comisión. La declaración del ciudadano Diego Alejandro Arroyave Corrales…….El testigo afirma que su hermano en ningún momento le llegó a quitar el arma al funcionario y tampoco forcejeó con él, señala que a él lo tenía apuntado otro funcionario y que él se encontraba del lado derecho del vehículo con las manos arriba pero que podía ver todo a través de los vidrios pues no tenían papel ahumado. Agrega que el funcionario nunca intentó apagar el vehículo, que el funcionario le disparó desde fuera del machito. Del examen y análisis de las circunstancias narradas por este testigo, ésta se valora como plena prueba, por ser una prueba directa, verosímil, el testigo es coherente en su dicho y que concatenada con los testimonios de los testigos presenciales del hecho, merecen fe a esta juzgadora y en consecuencia se da por demostrado que la muerte de Juan Pablo Arroyave Corrales fue ocasionada por el funcionario García Hernández sin que existiera para ello motivo, ya que no hubo resistencia alguna, los ocupantes del machito son bajados del vehículo, no fueron sorprendidos cometiendo un hecho delictivo, el occiso acata la orden de apagar el vehículo sin lograr hacerlo, de acuerdo a lo expuesto por el testigo, el occiso se mantuvo tranquilo y es quien los calma, lo que hace pensar que si su actitud no fue violenta, cómo puede entenderse que forcejeó con su victimario, este planteamiento indica a quien aquí analiza, que la lógica nos dice que ni pensó hacerlo ni lo hizo……..En este mismo orden de ideas, se observa que el testigo refiere que el acusado estaba fuera del vehículo cuando dispara, lo que adminiculado con las pruebas de experticias químicas practicadas se infiere que la distancia entre uno y otro, es decir, García Hernández y Juan Pablo Arroyave Corrales fue de más de un metro, del mismo modo lo explica la anatomopatólogo…..- La Declaración del ciudadano Sergio David Arroyave Nureña “…… El testigo asegura que en ningún momento observó forcejeo entre Juan Pablo y el funcionario, ya que su primo fue el más pacífico y por último sostiene que fueron parados porque los confundieron con unos asaltantes de blindados. En orden a este análisis, quien aquí decide considera que de la apreciación y examen de las circunstancias narradas por este testigo presencial, hace que su dicho sea valorado como plena prueba por merecerle fe a esta juzgadora como prueba directa, concordante con el dicho de los testigos anteriormente analizados y coherente como fue en su declaración……….”. La declaración del ciudadano Jefferson Andrés Arroyave Duque “………Del análisis a este testimonio, se infiere que el testigo Jefferson Andrés Arroyave Duque dice la verdad, a esta conclusión llega esta juzgadora cuando observa que su dicho es coherente, armónico con los hechos debatidos en este juicio y concordante con los testimonios de los declarantes ya examinados. Así, la situación por él planteada no difiere en lo absoluto, de los aspectos fácticos que rodearon los hechos y que fueron traídos al proceso, por ello queda demostrado y así ha llegado a la convicción de este Tribunal, que el procedimiento policial practicado fue totalmente injustificado, no existiendo evidencia alguna de forcejeo entre la víctima y su victimario, el occiso sólo trató de cumplir con una orden de un funcionario que lo apuntaba con su arma y no de despojarlo de la misma, sin embargo se le quita la vida sin razón para ello……..De la apreciación que se hace a las circunstancias narradas por el testigo, le permiten calificar a esta juzgadora como un testigo presencial que fue coherente y preciso en circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se desarrolló el hecho y que permite concatenar en su conjunto con las demás pruebas antes analizadas, dándosele pleno valor probatorio…….- La declaración del funcionario Andy Alexis Urbina……. “En su relato continúa diciendo que este muchacho empieza a echarse hacia atrás y es en ese momento cuando suena el disparo………Del resultado del interrogatorio al cual fue sometido el testigo, incurrió en serias contradicciones en las respuestas dadas, y así, cuando se le preguntó si tenía la visual del centro del vehículo, del interior, respondió: primero, no, completamente no tenía la visión……. En el mismo orden de ideas el testigo fue objeto de preguntas relacionadas con la mega banda, ya que para el Tribunal era necesario conocer si efectivamente para la fecha de la ocurrencia de los hechos había la presencia de una mega banda dedicada al asalto de vehículos blindados de valores. El testigo inició en este punto su exposición y luego de múltiples preguntas hechas por el Tribunal sobre el mismo aspecto, dio una explicación poco convincente de lo que él entendía por mega banda, a lo que por último respondió: que él no tenía conocimiento de la presencia de mega banda en el Estado Táchira por cuanto sólo tenía dos años en la policía para aquella época en aquella época y no tenía la experiencia para trabajar en ese tipo de casos porque es muy delicado, quedando sin responder realmente lo que le fue preguntado. De la apreciación que hace esta juzgadora a la prueba sometida bajo análisis sobre las circunstancias narradas y evaluadas se llega a la conclusión que hubo inverosimilitud e inseguridad en gran parte de la exposición del testigo y serias contradicciones a las respuestas dadas en su interrogatorio, lo que hace considerar que esta prueba traída al proceso no logra cambiar la convicción a la que ha llegado quien aquí examina, sobre la acción ejecutada por el acusado García Hernández cuando al accionar su arma de fuego da muerte a la víctima, es decir, su responsabilidad y autoría en el hecho imputado, por lo tanto este Tribunal al valorarla no obtiene de ella ningún elemento que desvirtúe la participación del acusado en el hecho objeto del proceso………”. La declaración del funcionario Carlos Alberto Rodríguez……”El testigo cuando fue interrogado acerca de si vio forcejeo entre el Detective García y el occiso respondió que no, no tuvo visibilidad porque la altura del vehículo le impedía, ya que el estuvo de frente del vehículo en una distancia de 5 a 6 metros del vehículo…..”. La declaración del funcionario Wilmer Alviárez…..”El Tribunal encuentra que lo dicho por la persona del blindado no quedó corroborado, con lo que manifiesta este testigo, pues nunca fue traído al juicio en calidad de testigo la prueba que determinara verazmente lo denunciado por los tripulantes del camión blindado……” La declaración del ciudadano Jhon Steven Rodhas Velásquez “…….Quedó demostrado con las representaciones fotográficas que utilizó la defensa que efectivamente el establecimiento donde trabajó el testigo existía en ese lugar, lo cual nos indica que pudo ver cuando el occiso y sus acompañantes eran apuntados por los miembros de la comisión sin oponer resistencia, que pudo ver cuando García Hernández ordena al occiso meter la palanca y dispara. Este testimonio está en perfecta armonía con las testimoniales analizadas y por lo tanto, le merece fe de su dicho a esta juzgadora, lo cual valora como plena prueba demostrativa de la acción directa del acusado hacia la víctima…….” La declaración de la ciudadana Evelyn Ramírez Brito, “……La testigo indicó que venía a la altura del Restaurante que menciona ubicado antes de entrar al Puente Quebrada Seca cuando ve que una patrulla de PTJ adelanta al machito y le quita la vía. Esta trayectoria concuerda con la posición en que queda el vehículo donde transitaba, con la prueba de planimetría practicada, asimismo, cuando refiere que vio a los funcionarios aprovisionados de chalecos y armas efectivamente así se encontraban, así fue dicho por cada uno de los miembros de la Comisión Policial, concuerda también su dicho con lo expuesto por cada uno de los jóvenes involucrados, quienes manifestaron que en ese momento sus estados anímicos era de sorpresa, de miedo, atónitos ante lo que ocurría, es decir, la percepción de los hechos por parte de esta testigo fue directa, coherente en su deposición, aunado a ello, su dicho evocó seriedad del conocimiento que tenía, pues se trata de una profesional del Derecho que en ese momento se dirigí al Aeropuerto para recibir al Embajador de Venezuela en la India, Dr. Walter Márquez, donde una vez presente en su destino comenta lo ocurrido. Fue acertada su exposición, resultó veraz su narración de los acontecimientos vividos en ese momento y en ese lugar, lo cual permite a esta juzgadora calificar su testimonio como apto para la demostración de la conducta que tuvieron los tripulantes del machito azul y la asumida por los funcionarios policiales, donde se causa la muerte a Juan Pablo Arroyave Corrales por parte de García Hernández, encontrándose la víctima totalmente dominada, es decir, sin oponer resistencia y sin ningún tipo de arma, por lo tanto se valora como plena prueba……”. La declaración del ciudadano Freddy Alejandro Hernández, ”.…..De igual manera y en ese momento escuchó un disparo y ve caer al piso a uno de los jóvenes. Dentro de su desconcierto de lo que ocurría pudo percibir la situación ya que su vehículo quedó casi al frente del vehículo de los jóvenes; tan cerca fue su aproximación que al momento en que deciden llevar al herido al Hospital, le fue necesario retroceder su vehículo y a su decir, le exclama a uno de los funcionarios que le dieron el tiro al muchacho porque quisieron……..Vistos así los hechos narrados por el testigo y coincidentes con los antes analizados, esta juzgadora aprecia la probabilidad y la verosimilitud de lo percibido por el testigo, que le permite considerar su testimonio como una prueba directa que le merece fe y por tanto valorada como plena prueba de que el disparo ocurre como consecuencia de la acción directa del acusado García Hernández hacia la víctima……”. LA DECLARACIÓN DEL ACUSADO JOSÉ ALBERTO GARCÍA HERNÁNDEZ, “………Refiere el acusado en su declaración, que la distancia entre él y la víctima era de 80 a 90 cm. Se desvirtúa esta aseveración cuando se confronta con las pruebas técnicas científicas realizadas, primero con la médico anatomopatólogo quien dijo que la distancia tuvo que ser mayor de un metro ya que no encontró tatuaje, con la prueba de experticia realizada dentro del vehículo para localizar rastros de iones de nitrato que dio negativo, lo que significa que la deflagración de pólvora no ocurrió dentro del vehículo; con la prueba dactiloscópica realizada al arma utilizada por el funcionario, donde no se encontraron huellas del occiso; con las muestras tomadas de las manos del mismo para determinar rastros de pólvora y su resultado fue negativo; con la planimetría que orientó que el disparo ocurre en una distancia aproximada de 2.52 M entre uno y otro. Dice el acusado también en su declaración que el arma la tenía sin seguro y tiro a tiro, con el dedo fuera del disparador y que el disparo se produce de forma involuntaria. Para probar tal tesis se practicó la experticia de funcionamiento y mecánica del arma que descartó que la misma activara su funcionamiento por sí sola, se infiere que hay que accionar el disparador….………Resulta inverosímil también la coartada del acusado cuando dice que el arma golpea con el volante, esto no se apoya con la lógica ni probabilidad del hecho, encontrándose de pie fuera del vehículo, el volante lo tenia del lado izquierdo y el arma subametralladora la tenia en su brazo derecho, entonces se pregunta, ¿como pudo llegar su brazo derecho tropezar con el volante y esto liberar el seguro y accionar el disparador involuntariamente? El sentido común indica que no. Sobre otro aspecto referido por el declarante García, relativo a la situación de alerta que los obligaba a estar prevenidos por la amenaza latente de la presencia de una Mega Banda, el Tribunal en aras de aclarar y encontrar respuestas a las situaciones fácticas invocadas por el acusado, quedo plenamente convencido -sin entrar hacer otro tipo de consideraciones que no guardan relación con el objeto del proceso- que ni antes, ni durante a la época en que se desarrollaron los hechos que hoy nos ocupa, que a través de un proceso investigativo serio se descubriera que existió presencia alguna, en la zona de San Antonio de Táchira de una Mega Banda comandada por unos sujetos mencionados como Ojeda –Negrete, es decir no se evidencio verazmente este aspecto como factor que incidiera en la actuación de la comisión policial…….En consecuencia al valorar el dicho del acusado, este Tribunal la desestima en su totalidad por no merecerle credibilidad, ya que quedó desvirtuada la coartada del acusado con los elementos probatorios traídos al debate de este Juicio Oral y Publico, así como la justificación sobre la base de un forcejeo que provocara involuntariamente el disparo con que se quita la vida al joven Juan Pablo Arroyave Corrales lo cual no pudo ser demostrado de forma contundente e indubitable. Razón por la cual se concluye, que en el nexo de causalidad no interviene ningún elemento exculpatorio, sino que la acción intencional del agente produjo como resultado la muerte a la victima, consecuencia esta, que a juicio de este Tribunal hay que reprochar y que encuadra en el tipo penal de Homicidio Intencional Simple y Uso Indebido de Arma de Fuego….”. III FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PRIMERO: Con las pruebas analizadas en el capítulo I, en el punto sobre el cuerpo del delito esta juzgadora encuentra que efectivamente quedo plenamente demostrado que la muerte de Juan Pablo Arroyave Corrales fue producto del disparo efectuado con el arma de fuego de reglamento en un procedimiento policial impropio e inadecuado por parte del funcionario Detective José Alberto García Hernández que le produjo como consecuencia de ello Shock hipovolémico con anemia aguda por acumulación de sangre a nivel del hemitórax derecho. Así se decide.- Por ello este Tribunal califica el hecho como previstos en los artículos 407 y 282 del Código Penal, que establece: ARTÍCULO 407 C P: “El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será castigado con presidio de doce a diez y ocho años” ARTÍCULO 282 C P: “Las personas a que se refieren los Artículos 280 y 281, no podrán hacer uso de las armas que porten sino en caso de legítima defensa o en defensa del orden público. Si hicieren uso indebido de dichas armas, quedarán sujetas a las penas impuestas por los artículos 278 y 279, aumentadas en un tercio según el caso, además de las penas correspondientes al delito en que usando dichas armas hubieren incurrido” Por ello, quien aquí decide, considera, que las conductas analizadas encuadran dentro de los supuestos de las normas antes transcritas ya que quedo demostrado que el acusado con su arma de reglamente disparo a la victima sin entrar a producirse ningún forcejeo.- ¿Por qué no quedó demostrado y probado el forcejeo? En los autos debe existir prueba de por lo menos probabilidad de que el acusado actuó en la circunstancia de forcejeo, tal como lo sostiene en su defensa. Para ello debemos remitirnos al análisis de cada uno de los elementos probatorios traídos al debate contradictorio, y así, de todas aquéllas personas que tuvieron la percepción directa de lo acontecido entre el funcionario García Hernández y el occiso Juan Pablo Arroyave Corrales, como fueron Evelyn del Valle Ramírez Brito, Freddy Alejandro Hernández, Jhon Steven Rodhas Velásquez, Jefferson Andrés Arroyave Duque, Sergio David Arroyave Nureña y Diego Alejandro Arroyave; todos y cada uno de ellos fueron contestes en señalar que en ningún momento existió forcejeo alguno entre el acusado y la víctima. Se requiere para este análisis saber la definición o la acepción del término forcejear, y así, en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el mismo lo define como “Hacer fuerza para vencer una resistencia”; o como lo señala Guillermo Cabanellas en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual: “Resistencia frente al acometimiento o agresión de otro; fuerza propia contra fuerza ajena”. Significa entonces de acuerdo a estas definiciones, que era requisito sine qua non para que se materializara el forcejeo que el sometido llegase por medio de sus manos a agarrar, apretar o sostener ejerciendo algún tipo de fuerza o presión el cañón de la sub ametralladora UZI que tenía frente a él, y esto, no quedó evidenciado en este amplio debate probatorio. Resulta del análisis de las pruebas sometidas al dictamen técnico científico de los expertos, tales como: * Rosa Lisbeth Medina, quien practicó prueba de orientación de iones de nitrato a las muestras de mano derecha y mano izquierda del occiso y cuyo resultado fue negativo, es decir, no se encontraron rastros de pólvora en esas muestras. * Linda Yazmín Villamizar, quien igualmente presentó el informe pericial con base en las muestras de las manos del occiso, donde no hubo presencia de iones de nitrato. Esta misma realizó la experticia química para determinar rastros de pólvora en el interior del vehículo, cuyo resultado fue negativo. * Alexis Enrique Beltrán Paipilla, quien realizó: a) Estudio planimétrico, de acuerdo al mismo, la distancia oscilante entre el victimario García Hernández y la víctima Juan Pablo Arroyave Corrales dentro del vehículo fue de aproximadamente 2.52 M de distancia. b) Experticia de funcionamiento del arma, a la cual primero, se le hizo un estudio general, siendo el resultado que la misma se encontraba en buen estado de uso y funcionamiento. A esta misma se le hizo estudio pormenorizado de todas sus partes y piezas, encontrando los seguros que presenta en buen funcionamiento; así como el disparador, otro resultado de la experticia fue que no acepta cartuchos en la recámara. Es un arma que una vez que se monta, introduce el cargador y dispara; lo cual significa para esta juzgadora aplicando los conocimientos científicos analizados, así como la lógica y la experiencia común que el arma cuestionada – por encontrarse en buen estado en todas y cada una de sus partes- era imposible que se disparara en forma accidental a través de un forcejeo, más aún si quien la portaba era el Jefe de la Comisión Policial, quien sin duda alguna, su arma de reglamento tenía que estar en perfecto estado de funcionamiento. c) Experticia decadactilar del arma para determinar la presencia de huellas dactilares de Juan Pablo Arroyave Corrales en su superficie cuyo resultado fue negativo, es decir, no se localizaron rastros dactilares de la víctima. * La tesis del forcejeo también se desvirtúa con lo expuesto por la médico anatomopatólogo, Dra. Virginia de Tabares, cuando dio explicación sobre la presencia o no de tatuaje en el cuerpo del occiso, la misma explicó que no hubo, ya que para encontrar tatuaje, se requiere que el disparo haya sido ocasionado a menos de 60 ó 70 cm, lo cual significa que si el disparo ocurre en una distancia mayor a la señalada, no se produce tatuaje. Esto equivale a que al producirse forcejeo forzosamente debe encontrarse tatuaje en el cuerpo del occiso, y la lógica nos indica que mal puede ocurrir un forcejeo a distancia. * La tesis del forcejeo, se desnaturaliza igualmente por la declaración del experto Francisco Hernández Omaña, quien aportó en base a su condición de Especialista en Criminalística que el maniobrar con una sola mano el arma descrita, se haría de forma inadecuada o hasta difícil de hacerlo, se concluye de acuerdo a ello que no es totalmente cierto que el acusado penetrara al vehículo machito con el arma colocada en uno sólo de sus brazos, y mucho menos que con el forcejeo o con el tropiezo del arma con el volante se pueda disparar esta sola sin accionar intencionalmente el disparador Más allá de este análisis a las pruebas técnicas, encontramos que la tesis del forcejeo, aparte de que no tuvo soporte jurídico que corroborara tal versión, la misma también queda desvirtuada con las declaraciones de los propios funcionarios que integraban la Comisión Policial, tal como Carlos Rodríguez, quien fue objeto de un extenso interrogatorio por todos los integrantes del debate, es decir, Fiscal del Ministerio Público, los acusadores privados, los defensores, y el Tribunal, donde sostuvo que él no vio forcejeo; así lo dijo también Wilmer Alviárez, quien manifestó solo haber escuchado la detonación y si bien Andy Alexis Urbina dijo que vio cuando el occiso le llegó al arma, tal y como fue analizado por este Tribunal, su declaración con respecto a ello fue totalmente contradictoria en el sentido de manifestar que no tenía la visión completa del interior del vehículo, que le pareció observar que hubo una especie de forcejeo o “algo así” por la forma en que se movía el cuerpo de José Alberto García Hernández, en especie de serrucho, también llegó a manifestar que José Alberto García Hernández metió la mano izquierda en el interior del vehículo como buscando algo y con la derecha sostuvo el arma; se contradice al decir que no recordaba muy bien dónde colocaba García Hernández la mano izquierda pero que sí vio la mano del occiso en el arma, es decir, el forcejeo. Esto hace su dicho inverosímil, ya que si vio forcejeo ¿por qué no pudo ver los movimientos de los brazos de su compañero García Hernández? Sencillamente la respuesta que se consigue de acuerdo al análisis es de no haberse producido forcejeo entre víctima y victimario. Hay otras situaciones que sin lugar a dudas hacen nugatorio pensar la tesis del forcejeo, fue que ni el occiso ni los jóvenes involucrados demostraron actitud alguna de enfrentamiento a la comisión policial, estos no poseían ningún tipo de arma ni contaban con la destreza suficiente para saber manejar una sub ametralladora UZI que portaba el acusado, o el FAL de Carlos Rodríguez, o el arma larga tipo terius de Andy Alexis Urbina, ya que la edad de ellos, oscilante entre 17 y 22 años y su condición de estudiantes no da lugar a pensar otra cosa, asimismo el estado anímico de cada uno de los jóvenes ocupantes del machito, conforme a las deposiciones de los testigos y de los propios jóvenes era de sorpresa, de incertidumbre, de no saber por qué eran interceptados por una patrulla de PTJ sin haber cometido delito y más aún cuando quien resulta muerto, era el más tranquilo de todos; así lo dijeron los funcionarios integrantes de la Comisión. SEGUNDO: Ha quedado igualmente demostrado conforme a las pruebas analizadas en el capitulo II en lo relativo a la culpabilidad y autoría por parte del acusado José Alberto García Hernández de los delitos por los cuales ha sido enjuiciado. Así mismo, y como quiera que el acusado obro con la intención de cometer el hecho antijurídico como lo es el Homicidio Intencional Simple, sancionado en el Artículo 407 y Uso Indebido de Arma de Fuego sancionado en el articulo 282 ambos del Código Penal poniendo en peligro el bien jurídico tutelado como lo es la integridad física, esta Juzgadora considera que debe reprochársele su conducta y en consecuencia declararlo culpable. Y ASI SE DECIDE. Pronunciamiento del Tribunal en relación a la alegación de la causa de justificación Cumplimiento de un Deber. (Art.65 Numeral 1ero del Código Penal) Partiendo de la premisa que dos intereses jurídicos están encontrados: La Ley que no debe ser violada y el deber que es necesario cumplir a toda costa. Quien comete un delito como consecuencia del cumplimiento de un deber, no incurre en responsabilidad, nos expresa la norma indicada. Sin embargo, el presente caso traído a este juicio evidencio que la acción del ciudadano José Alberto García Hernández quedó enmarcada dentro de la norma contenida en el Artículo 407 y 282 del Código Penal, el hecho cometido por él no estuvo justificado, de modo que no entra en el concepto de Cumplimiento de un Deber, o lo que es igual, extralimitación del ejercicio de la autoridad de que estaba investido y habiéndose considerado todas las situaciones bajo el análisis del material probatorio, quedó evidenciada la intencionalidad del acusado de dar muerte a quien resultó víctima. La conducta desplegada por el ciudadano José Alberto García Hernández fue típica, antijurídica y culpable que debe reprochársele por haber violado las expectativas que la sociedad tiene en él, frente al cumplimiento de un rol institucional que le fue encomendado por ser funcionario policial, cuyo compromiso estricto era atender las reglas de actuación policial en un procedimiento donde lo que hubo fue, con su actuar intencional, una clara violación de Derechos Humanos. De manera, que tal conducta encuadra en lo que el derecho penal moderno ha estudiado bajo la Teoría de la Imputación Objetiva. No es posible exculpar la participación del acusado en el ejercicio de su función policial, ya que su conducta desplegada encuadra en la norma del Artículo 407 del Código Penal. No es posible exculpar la responsabilidad del acto homicida imputado al acusado amparado en la causa de justificación señalada por haberla ejecutado en el ejercicio de su función policial, por el contrario, tal excepción de hecho alegada por la defensa no tuvo asidero probatorio alguno para considerarla. La apreciación de las circunstancias demostró esta situación, y no otra que pudiera excluir la conducta antijurídica atribuible. Por ello que las valoraciones al mérito de las pruebas traídas al contradictorio con toda la indicación expresa y categórica de los hechos probados demostraron la responsabilidad del delito de Homicidio Intencional Simple y Uso Indebido de Arma de Fuego para el acusado. Sustentando el criterio de este Tribunal se trae a esta sentencia Jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Penal, sentencia Nro. 1026 de fecha 25 de julio del año 2000, voto salvado del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn, que textualmente expresa: III La base de la decisión de la Sala En la sentencia, de la cual disiento, se precisa textualmente lo siguiente: “De los hechos establecidos, observa la Sala que el ciudadano ANGEL ELOY CHARAMA CARTAGENA, en su carácter de funcionario del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, el día que ocurrieron los hechos por los cuales se le sigue la presente causa, se encontraba realizando trabajos de inteligencia inherentes a su cargo, ya que existía la denuncia de que unos ciudadanos que tripulaban un vehículo Ford Sierra rojo, se dedicaban al tráfico de estupefacientes en el barrio Aquiles Nazoa de la ciudad de Los Teques y una vez en el lugar en referencia ANGEL ELOY CHARAMA CARTAGENA y sus compañeros coincidieron con un vehículo de las características señaladas por lo que procedieron a darle la voz de”alto” y ante la negativa y huida del mismo, los funcionarios dispararon produciéndose la muerte de su tripulante, ciudadano MIGUEL RODRIGUEZ DOS SANTOS”. Por otra parte esta es la versión de los hechos de la cual parte la Sala para llegar a una conclusión que reviste graves riesgos para la ciudadanía: “Observa la Sala que ANGEL ELOY CHARAMA CARTAGENA, obró en el cumplimiento  de un deber  debido a las funciones de su cargo, por consiguiente siendo el cumplimiento del deber una causa que excluye la responsabilidad penal del hecho... lo procedente y ajustado a Derecho es absolver al imputado ANGEL ELOY CHARAMA CARTAGENA...”. IV El cumplimiento de un deber Efectivamente, una de las obligaciones de la policía uniformada, a la cual está adscrito CHARAMA CARTAGENA, es el mantenimiento del orden público y la detención de personas sorprendidas en flagrante delito, de esto no hay duda. Sin embargo, los hechos antes narrados no coinciden con la hipótesis del Código Penal traída a la sentencia: el ordinal 1° del artículo 65. Una cosa es cumplir con la obligación que le son propias a los funcionarios públicos, y otra muy diferente, es abusar de esas mismas funciones en perjuicio de la ciudadanía, y en este caso, con la violación del derecho fundamental de la persona humana: la vida. Tal y como se precisa en la propia sentencia Rodríguez Dos Santos lo que hizo fue desatender la voz de “alto”, y esto según la Sala fue razón suficiente para que se disparara sobre él, y se le quitara la vida. No entendemos como jueces de la República puedan llegar a la conclusión de que el no acatamiento de una orden de “alto” pueda justificar el ajusticiamiento de una persona, cuando tal acción está prevista como falta en nuestra legislación penal. Por otra parte, en actas no consta que en el vehículo que tripulara Rodríguez Dos Santos se consiguiera drogas, armas, ni otro objeto que pudiera hacerlo sospechoso de hechos punibles; y para quienes pudieran sostener posiciones relativas a justificar este tipo de hechos: se advierte también que no consta en autos que Rodríguez Dos Santos tuviera antecedentes penales. Por último, sólo es el dicho de la comisión policial la que hace referencia a la supuesta desobediencia a la voz de “alto”, no existiendo otra evidencia acerca de esto. Se puede decir como conclusión, con base en lo indubitablemente demostrado en autos y no en suposiciones y sospechas sin fundamento ni soporte probatorio confiable, que Rodríguez Dos Santos fue muerto a manos de una comisión policial, por transitar en un Ford Sierra rojo, pues el resto de la información proviene de los propios involucrados en el homicidio. V El uso de arma por las fuerzas policiales Es criterio mantenido por la jurisprudencia y la doctrina, con base en expresas normas legales, que el uso de armas por parte de funcionarios policiales sólo se justifica cuando está en peligro su integridad física. La autorización de portar arma y hacer uso de ella se debe precisamente a que la función policial es riesgosa debido a sus objetivos dirigidos al mantenimiento de la seguridad pública, pudiéndose hacer blanco de ataques provenientes de personas que ponen en peligro la misma. Pero el uso de armas en forma indiscriminada como se autoriza en la sentencia de la cual disiento, es contraria a la función descrita y un peligroso antecedente que atenta contra esa misma seguridad. Autorizar a los funcionarios policiales a disparar y privar de la vida a un ciudadano, debido a que desatienda una voz de “alto”, es un verdadero despropósito, y para quienes todavía puedan dudar de la anterior afirmación se recuerda: no hay constancia de que Rodríguez Dos Santos tuviera antecedentes penales, no hizo frente a la fuerza policial, no estaba armado, y no se consiguió en su vehículo objeto alguno que lo pudiera involucrar en algún delito. Se le quitó la vida porque desobedeció una voz de “alto”, nueva versión, justificada ahora por esta sentencia en cuestión, del ajusticiamiento policial. VI La policización Así como la “malandrización” afecta a una clase social caracterizada por su debilidad económica, otro fenómeno afecta a esa misma clase social: la función riesgosa que deben asumir los policías (tanto por los eventuales ataques, como por la posibilidad de ser objeto del sistema penal, como este caso), se deja bajo la responsabilidad del “subalterno”, que proviene de la misma clase social del “malandro”, lavándose las manos de esta manera la jerarquía policial, aún cuando la arenga de todos los días y a veces las órdenes expresas es “luchar contra la delincuencia” de cualquier modo. Es así como, igualmente de las clases marginales surge “el policía”, que al no conseguir otra manera de ganarse la vida, al igual que “el malandro”, acepta el riesgo que significa la función que cumple. El “malandrizado” y “policizado” provienen de la misma clase social. Por ello no aparece como responsable de la muerte de Rodríguez Dos Santos no es el comandante, ni el gobernador; pero son ellos quienes claramente declaran la “guerra contra la delincuencia”, consecuencia lógica del pensamiento militar cuando a militares les corresponde realizar funciones civiles. Pensar en “guerra” es identificar y aislar a un grupo de personas como “enemigos”; pero cuando se trata de la delincuencia: ¿cómo se podrá hacer tal discriminación?. Es claro que en una verdadera guerra, para lo cual están preparados los militares, existe un contingente que sale a enfrentarse a otro, estando ambos claramente identificados: los nazis y los aliados, los guerrilleros y las fuerzas armadas colombianas; pero en esta “guerra” sui generi y civil en “contra de la delincuencia”, ¿cómo saber cuál es el “enemigo”?. Esto precisamente es función de la policía a través de sus funciones investigativas. Si en una guerra convencional se dispara contra el enemigo procurando su aniquilación total; en esta “guerra” sui generi debe investigarse primero, e identificar al “enemigo” como la persona presuntamente autora de un delito, a fin de ponerlo a la orden de los tribunales competentes, a los cuales le corresponderá la “acción final”: imponer una sentencia condenatoria si se comprueba, sin duda alguna, la responsabilidad del imputado. Es lastimoso que personas policizadas, como el caso del procesado en este asunto, el funcionario policial ANGEL ELOY CHARAMA CARTAGENA, sea el único responsable de toda una ideología y unas prácticas imputables a la jerarquía policial (de la cual no se escapan gobernadores y ministros) , la cual trae como consecuencia la injusta muerte de un joven y el procesamiento de otro; y mas peligroso aun es aupar el ajusticiamiento policial como se deduce de la sentencia de la cual disiento. Nada hacemos con establecer una serie de derechos y garantías si en la vida real estos no se realizan, y peor aun, si el más alto Tribunal de la República apoya actitudes claramente violatorias de esos derechos, de esas garantías. VII Dos actitudes ante la “delincuencia” No se le escapa al disidente, la grave crisis social por la cual atraviesa Venezuela, portadora del germen de la inseguridad ciudadana, consecuencia de la delincuencia; pero igualmente se debe reflexionar sobre la forma como debe tratarse tan grave problema. Una de las formas es por la vía jurídica, a través de la aplicación rigurosa de la ley con la sanción legal correspondiente para aquel que incurra en delito; la otra es darle la razón a quien apela a la tesis peligrosista dando rienda suelta a la violencia institucionalizada, al extremo de justificar el ajusticiamiento de personas que no obedezcan a la voz de “alto”, debido a que estamos en “guerra”. VIII La razón de este voto salvado Nunca podré estar de acuerdo con la manipulación (muchas veces inconsciente) de la ley, a fin de justificar actitudes debido a nuestros prejuicios y a nuestros temores. Creer que la muerte de Juan Miguel Rodríguez Dos Santos es una “baja” mas en la “guerra” que se está librando, sin examinar objetivamente las circunstancias en las cuales se produjo su deceso, es consecuencia de esos prejuicios; y que importe poco esa muerte, razón por la cual se exculpa a su causante, debido a que las “guerras” se hacen precisamente para matar gente, es producto de esos temores, que nos hacen creer que en verdad están justificadas actitudes que violentan las principales garantías en un sistema de derecho. Es por ello que es irracional tratar de justificar este gravísimo atropello al derecho a la vida de la ciudadanía, alegándose como violado el numeral 1° del artículo 65 del Código Penal, habiendo procedido el funcionario policial en cumplimiento de un supuesto deber; y es por ello que no estoy de acuerdo con esta peligrosísima decisión para la seguridad ciudadana, al poner, ya no la libertad, sino también la vida de las personas en forma incontrolada, en manos de las fuerzas policiales. De la actuación del funcionario integrante de la comisión policial Resulta claramente evidente que el procedimiento policial se distinguió por un inadecuado comportamiento por parte de sus integrantes, se caracterizó por ser improvisado más que planificado, emotivo, más que racional y altamente desproporcionado y profundamente inútil. Improvisado porque obedeció a informaciones no corroboradas a través de un procedimiento de inteligencia que facilitara averiguar si se trataba o no de sujetos pertenecientes a una banda criminal, como tantas veces lo llamó la defensa: Mega banda. Emotivo, ya que en el ánimo de García Hernández había inclinación, por no decir predisposición, hacia la persona de Juan Pablo, puesto que vestía como uno de los tripulantes del machito vino tinto y por tanto, sujeto peligroso. Desproporcionada, ya que el aparataje policial montado sobrepasó la capacidad de defensa de los jóvenes, estos no estaban armados y fueron – literalmente – neutralizados, no corrían riesgo alguno los miembros de la comisión. Profundamente inútil, ya que si hubo blindado atracado por mega banda alguna, se despejó hasta la duda del inicial vehículo machito vino tinto placa XZL 775 con la simple toma de entrevistas a las personas que se encontraban dentro del mismo ese día de los hechos, concluyendo con la lógica de que tampoco eran integrantes de la tantas veces mencionada en este juicio mega banda. En este mismo orden de ideas, de acuerdo a las normas contenidas en la Ley de Policía de Investigaciones Penales, vigente para la fecha 22 de Junio de 2001, los funcionarios de la Policía sólo podían aprehender a una persona por orden judicial o sorprendida en delito flagrante ¿Acaso los ocupantes del machito azul fueron sorprendidos cometiendo algún delito? El tratamiento dado por los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial fue hostil, agresivo y violento, tratados como sujetos peligrosos en contravención a las reglas de actuación policial. La Ley de Policía de Investigaciones Penales, vigente para aquella época les imponía la obligación de dar a todo imputado el trato de inocente por lo que procurarán que su situación sea lo menos gravosa posible. Debieron observar también en su actuación los Principios de Legalidad, Necesidad, Proporcionalidad, Humanidad y No Discriminación por motivos de raza, sexo, religión o cualquier otra condición. Conforme a este criterio resulta pertinente traer al análisis lo que sobre esta materia consagra nuestra Carta Fundamental, la cual en el Artículo 55 bajo el Título De la Seguridad de la Ciudadanía consagra “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del estado a través de los órganos de Seguridad Ciudadana regulados por la Ley frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes…Los Cuerpos de Seguridad del Estado respetarán la dignidad y los Derechos Humanos de todas las personas. El uso de armas o sustancias tóxicas por parte del Funcionario Policial y de Seguridad estará limitado por Principios de Necesidad, Conveniencia, Oportunidad y Proporcionalidad conforme a la Ley.” ( Subrayado propio) El artículo en referencia es un enunciado protector de la seguridad integral de las personas frente a esas circunstancias que la afecten o puedan afectarla. Resulta igualmente importante destacar que se hizo hincapié en el último párrafo del artículo analizado en cuanto a un tema por demás polémico, que ha generado durante mucho tiempo variadas críticas y quejas de la ciudadanía, cual es la actuación de los Cuerpos Policiales que han cometido en muchas ocasiones flagrantes violaciones a los Derechos Humanos. En tal sentido se ordena expresamente a dichos cuerpos el respeto a la dignidad y a los Derechos Humanos de todas las personas, lo cual concuerda con el Artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el 46 de la misma Constitución. Finalmente se consagra la limitación del uso de armas y sustancias tóxicas por parte de los órganos policiales y de seguridad, no como prohibición absoluta, pues se admite su uso atendiendo a los Principios de Necesidad, Conveniencia, Oportunidad y Proporcionalidad; siendo además que, en todo caso, deberá guardarse el debido respeto y la garantía de la dignidad de la persona humana. Debe también señalarse que la reforma del Código Penal modificó el Artículo 282 relativo precisamente al uso de armas por parte de los militares en servicio, funcionarios de Policía… y en fin las personas autorizadas a portar a armas que no incurren en el delito de porte, detentación u ocultamiento de armas. Pues bien, este artículo en mención aumentó la penalidad correspondiente a los casos en que tales personas hicieren uso indebido de las armas de la siguiente forma: “Las personas a que se refieren los Artículos 280 y 281 no podrán hacer uso de las armas que porten si no en caso de Legítima Defensa o en defensa del Orden Público. Si lo hicieren quedarán sujetas a las penas impuestas por los artículos 278 y 279, aumentadas en un tercio, según el caso.” Ello refleja la importancia que ha dado el constituyente, así como el legislador al tema del uso de las armas por parte de los funcionarios, lo cual sólo deberá exclusivamente atender a la legítima defensa y al orden público, lo que evita los excesos o extralimitaciones en el uso indebido de tales armas. Resulta pertinente traer en este capítulo lo que expone el tratadista Juan Fernández Carrasquilla en su obra Derecho Penal Liberal de Hoy (2002), cuando expone: El delincuente, en todo caso, también es titular – como cualquiera otra persona – de Derechos Humanos y Fundamentales que el Estado tiene que respetar y garantizar, y para intervenirlos debe este atenerse estrictamente a los marcos legales. El respeto de los Derechos Humanos es el factor decisivo de la legitimación del poder estatal, esto es, de toda coerción jurídica, y de todo gobierno, pero es también factor sine qua non de la paz social. Sin el estricto respeto de los Derechos Humanos y Fundamentales por parte del Estado, todas las personas están siendo atacadas por el ordenamiento jurídico que él mismo respalda y en tales condiciones salta a la vista que no puede hablarse de paz social alguna, pues lo que existe es una sociedad de conflicto en que los Derechos de resistencia y desobediencia civil se tornan moral y políticamente legítimos. No hay paz cuando el Derecho Positivo institucionaliza la violencia. Nadie puede tampoco hacer la paz con quien - llámese como se llame – practica de modo sistemático o como Principio la violación o el desconocimiento de los Derechos Humanos o Fundamentales de las personas y no está dispuesto a corregir el yerro y a ofrecer garantías de su cambio. Es muy dudoso que un conflicto así pueda solucionarse o si quiera aligerarse con el uso persistente e intensificado del Derecho Penal, e incluso lo es que algo así se pueda remediar por medio simplemente de la coacción jurídica. De igual manera es necesario traer a este punto de LA ACTUACION DE LA COMISION POLICIAL, el informe presentado por la ONG Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos Humanos (PROVEA) de octubre de 2002 a septiembre de 2003, donde se evalúan las garantías que brinda el Estado venezolano para el libre ejercicio del Derecho a la Seguridad Ciudadana y la relación de funcionarios policiales y civiles fallecidos en enfrentamientos. De acuerdo a una noticia emanada de los mismos cuerpos policiales que hace referencia al hecho de que entre enero y junio del año 2003 ocurrieron 6 920 homicidios en todo el país. A partir de esta cifra se añade que los organismos de seguridad han ultimado a 1147 antisociales en todo el país en el primer semestre de este año. Ello significa, que según declaran los mismos cuerpos policiales, un 20% de los homicidios corresponden a muertes ocurridas por enfrentamientos policiales además de que tal cantidad eleva a 1.63 la relación de policías y civiles muertos en enfrentamientos. Además de la flagrante ilegalidad de esta actuación policial con la falta de ética profesional asociada, resulta evidente que dados los resultados de la criminalidad, tal política de exterminio sistemático de “antisociales” como ellos mismos lo denominan sin fórmula de juicio, resulta claramente ineficiente, ya que no ha hecho más que aumentar en forma desproporcionada el número de muertes en el país, además que los delitos contra la vida y los bienes siguen aumentando en sus ocurrencias. Las cifras de civiles fallecidos en enfrentamientos han alcanzado unos niveles tan elevados que hace preciso por parte del Estado venezolano, investigaciones acerca de las muertes así producidas. Además de que ya es posible establecer claramente un patrón para ello, la aclaratoria del marco en el que se producen estas muertes debe ser especialmente analizado, ya que las actuaciones discrecionales de los Cuerpos de Seguridad amparados en la figura de los “enfrentamientos”, atenta directamente contra la seguridad ciudadana al erosionar la imagen de los cuerpos policiales y propiciar, a través de su inacción, comportamientos marcadamente autoritarios que reciben poca o ninguna respuesta por parte de los órganos estatales encargados de la supervisión, monitoreo y sanción de posibles abusos policiales en este sentido. Así pues, el balance de la actuación de los cuerpos policiales en el país es peor en cada período que pasa, lo que sin duda contribuye al incremento que año tras año registran las cifras de criminalidad en el país. En consecuencia, hecho el análisis de las pruebas debatidas en este proceso contradictorio conforme a la regla probatoria a la que alude el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal constituido con la participación de Jueces Escabinos junto con esta Juez Presidente considera en su conjunto que mediante el Debate Oral que hemos presenciado ha que dado plenamente demostrada la participación y la Responsabilidad Penal del acusado José Alberto García Hernández en la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Simple y Uso Indebido de Arma de Fuego del Código Penal, razón por la cual la sentencia que ha de ser dictada debe ser de condena. Y ASI SE DECIDE. P E N A L I D A D En el presente caso es necesario examinar que así como quedo configurado el delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el Artículo 407 del Código Penal también el de Uso Indebido de Arma de Fuego, en virtud de que no quedo demostrado que su autor actuara en legitima defensa o en defensa del Orden Publico, por el contrario haciendo usando indebido de su arma de reglamento cometió el delito de Homicidio. Ahora bien encontrándonos frente a la concurrencia de dos hechos punibles el artículo 98 del código penal dispone: “El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigada con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”. Esto es lo que en Doctrina se conoce como concurso ideal de delitos, o concurso formal. En este mismo sentido, la trasgresión a la norma del 282 del código penal lo absorbe la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple, es decir por medio de una sola acción que viola varios preceptos que no se excluyen entre sí, resulta evidente que debe castigarse al culpable con arreglo a la disposición que establezca la pena mas grave. A criterio del Dr. Tulio Chiosone en su obra Manual de Derecho Penal venezolano (1992), anota, que en este caso, hay un concurso de hechos materiales que son producto de una misma acción. Por su parte, Cabanellas en su obra Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, define el concurso ideal en materia delictiva, como el “acto que constituye una pluralidad de infracciones, dentro de la unidad de la transgresión”. Hechas las consideraciones anteriores procede este Tribunal a imponer la penalidad correspondiente. El delito de Homicidio Intencional Simple, previsto en el Artículo 407 del Código Penal, prevé una pena de presidio de doce (12) a dieciocho (18) años, siendo su término medio por aplicación del Artículo 37 eiusdem, quince (15) años. Atendiéndose a la atenuante genérica y facultativa establecida en el Artículo 74, ordinal 4° del Código Penal, sobre la buena conducta predelictual del acusado, dicha pena se toma en su límite inferior, vale decir, doce años de presidio, que será la pena que en definitiva va a cumplir el ciudadano José Alberto García Hernández. Y así se declara. D I S P O S I T I V A En tal virtud, este Tribunal de Primera Instancia actuando en función de Juicio Mixto N° 04, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, CONDENA: al ciudadano JOSÉ ALBERTO GARCÍA HERNÁNDEZ, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.-9 221 791, nacido en fecha 25 de septiembre de 1963, hijo de Urbano García y de Bárbara Hernández (D), residenciado en Las Vegas de Táriba, Estado Táchira; a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO más las penas accesorias contenidas en el Artículo 13 del Código Penal; por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Simple y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los Art. 407 y 282, en concurso ideal, establecido en el Art. 98, todos del Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio de Juan Pablo Arroyave Corrales y del Orden Público venezolano. Así mismo se deja constancia que el penado terminará de cumplir la pena impuesta en la presente sentencia, el día veintiuno de mayo del año dos mil dieciséis. Así se Declara.- DECRETO DE DETENCIÓN CONSIDERANDO: Que el ciudadano José Alberto García Hernández, plenamente identificado ha sido condenado a la pena de doce años de presidio, que supera con creces el límite establecido en el Artículo 367, penúltimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, CONSIDERANDO: Que dicho ciudadano se mantenía bajo medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad acordado por el Juez de Control en su oportunidad, el Tribunal RESUELVE que de acuerdo al resultado del presente juicio con la declaratoria de una sentencia de condena por imperativo de la norma señalada es procedente ordenar su inmediata detención con la orden de encarcelación respectiva, quedando sin efecto la medida a la cual se encontraba sometido anteriormente. Planteado todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Única pasa a decidir en los términos siguientes: En su Primera Denuncia, el recurrente aduce la falta manifiesta en la motivación de la sentencia, el cual invoca de conformidad con el Ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su juicio la Juzgadora de Primera Instancia, en su decisión, no explica con suficiencia, articulando y adminiculando todos y cada uno de los particulares desarrollados en los hechos objeto del debate; asimismo considera que la sentenciadora abunda en la narrativa, limitándose única y exclusivamente a transcribir textualmente los órganos de prueba, sin expresar los motivos o razones de su convencimiento. Al respecto, esta Corte de Apelaciones, considera necesario precisar en sentido ilustrativo pronunciarse acerca de lo que debe entenderse como vicio de inmotivación de un fallo para luego dar respuesta al punto alegado por el peticionante. Ha sido conteste tanto la Doctrina como la Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal en señalar: Que es inmotivada la sentencia que no contiene la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados, pues incumple con el requisito del Ordinal 3° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal; de allí que la omisión del examen y estudio de todos los elementos probatorios concurrentes en el juicio impide al Juzgador decidir de acuerdo con el resultado del proceso y en consecuencia las razones de hecho y de derecho que se expongan, serán incompletas, parciales e insuficientes, lo cual se traduce en falta de motivación; de tal manera que haciendo una interpretación contraria al vicio de inmotivación, podemos afirmar que motivar una sentencia es explicar la razón jurídica, en virtud de la que se adopta determinada resolución; por lo tanto será necesario discriminar en el caso concreto el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás incorporadas al debate probatorio y por último conforme a la sana crítica, establecer, los hechos derivados de ellas. El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Sentencia N° 046 de fecha 11-02-03, ha establecido lo siguiente: “La motivación propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin para poder determinar la fidelidad del Juez con la Ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la Tutela Judicial Efectiva”. Dicho lo anterior y analizado el presente caso, sometido a consideración de esta Alzada, se observa que no esta en lo cierto el recurrente, en virtud de que la Juzgadora de la sentencia recurrida, no solo describió los hechos objeto del proceso e hizo una transcripción detallada de todos los medios probatorios que fueron incorporados al proceso, tanto los ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, los acusadores privados y los presentados por la defensa del acusado, sino que estableció debidamente los hechos que el Tribunal consideró acreditados al apreciar y valorar dichas pruebas adminicularlas y concatenarlas unas con otras para finalmente expresar las razones de su convencimiento tanto de la existencia de los hechos punibles atribuidos al acusado, como de la responsabilidad penal de los mismos; tal como se evidencia del texto de la sentencia. De la apreciación y valoración de las pruebas, cursantes a los folios 1.406 y 1,437. Por otra parte, observa esta Corte, que no es cierto lo afirmado por la parte recurrente, que la Juzgadora de Primera Instancia, en la estructura de la sentencia recurrida, no cumplió con los requisitos legales establecidos en el artículo 364 procesal, ya que revisado como ha sido el fallo impugnado, existe la debida separación de todas las partes que debe contener la misma considerada como un todo orgánico que debe bastarse así misma. Aduce el recurrente, que la sentenciadora incurre en el vicio de inmotivación al no tomar en cuenta la tesis sustentada por la defensa, en demostrar que su representado se vio abruptamente inmerso en un escenario de peligrosidad y temeridad, como consecuencia de las instrucciones dadas por sus superiores al estar al mando de la comisión policial, en razón de la denuncia hecha por funcionarios de la empresa de Valores Blindados del Zulia, quienes aportan datos, características del automotor, número de placa, fisonomía de sus ocupantes y vestimenta. En tal sentido, advierte esta Corte que la sentencia recurrida en reiteradas oportunidades, expreso lo siguiente: “De la apreciación por parte de la Juzgadora de las circunstancias narradas por el testigo referente a una situación donde los tripulantes de un blindado se sintieron presuntamente bajo la amenaza de un vehículo machito color vinotinto por haber sido visto en varias entidades y posterior a ello la sospecha de unirse a otro vehículo machito de color azul por ser visto uno de sus ocupantes en el vehículo anterior, en ese punto el Tribunal observa que el testigo no menciono que ese ocupante vistiera ropa de color azul y blanco…..se valora como prueba demostrativa de que quien ordena la salida de la comisión integrada por los funcionarios CARLOS RODRIGUEZ; JOSE ALBERTO GARCIA; ANDY URBINA Y WILMER ALVIAREZ y por lo tanto quienes participaron en el procedimiento donde ocurre la muerte de uno de los ciudadanos ocupantes del vehículo intervenido. Sin embargo conviene destacar en este análisis que las ordenes e instrucciones emanadas de el para con sus subalternos en ese momento, fue producto de una mera información sin bases ciertas que hizo que se activase un operativo policial inútil que se hubiese podido evitar si se hubiese actuado en forma seria y coordinada, de acuerdo a las técnica que debe aplicar un cuerpo de seguridad tan importante como lo es el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminálisticas y no de la manera desmedida con que actuaron los miembros de la comisión…..”. Por otra parte, aduce el recurrente que invoco en audiencia nuevas pruebas consistentes en diarios locales que reflejaban las especies noticiosas de fecha recientes relacionadas con sucesos de criminalidad violenta de bandas hamponiles que atracaban violentamente vehículos de transporte de valores con la finalidad de probar el contexto de escenario donde hubo de obrar su defendido, sin embargo la Juez de la recurrida guardó silencio y omitió pronunciamiento sobre su admisión incurriendo de esta forma en el vicio de inmotivación. Al respecto, advierte esta Alzada que dichas pruebas invocadas por el denunciante como nuevas de conformidad con lo previsto en el artículo 359 procesal, fueron presentadas en forma escrita en fecha 10-05-03, por ante la Unidad de Recepción de Documentos de este Circuito Judicial Penal, según se evidencia de documentos insertos a los folios 1224 y 1261 y según acta de Audiencia de Juicio Oral de esa misma fecha, no consta que las mismas hayan sido ofrecidas por la parte promoverte para ser incorporadas al debate oral, siendo dicha acta refrendada por todas las partes intervinientes en el proceso incluyendo la defensa; tampoco se evidencia de las conclusiones orales transcritas en el texto de la sentencia recurrida, aducidas por los abogados que representan la parte defensora del acusado JOSE ALBERTO GARCIA HERNANDEZ, que los mismos hagan referencia a la promoción de nuevas pruebas que guarden relación con el esclarecimiento de los hechos objeto del proceso, que hayan obligado a la Juzgadora de Primera Instancia a realizar un pronunciamiento expreso sobre la admisión o no, de nuevas pruebas las cuales necesariamente deben guardar relación con el objeto del juicio y ser relevantes para el establecimiento de los hechos y la calificación jurídica de los hechos punibles atribuidos al acusado. Infiere el recurrente, que la Juzgadora cuando valora la declaración de la Anatomopatólogo VIRGINIA CONTRERAS DE TABARES, infiere que el disparo se produjo necesariamente en la parte exterior por cuanto la experto explico que el cadáver no evidenció presencia de tatuaje, que la distancia considerada entre el tirador y el impactado tuvo que haber sido más de un metro, que esta prueba la adminiculaba a la experticia de Rosa Lisbeth Medina y Linda Villamizar, quienes expusieron que no hubo trozos de pólvora en las manos del occiso, ni dentro del vehículo y también adquiere su certeza de lo expuesto por el Experto Beltran Paipilla, concluyendo que estos conocimientos científicos tienen fuerza probatoria suficiente como plena prueba demostrativa, pero hace omisión prográmatica cuando no valora, ni aprecia lo expuesto por la defensa de que la patólogo es una mera lectora y traductora de la experticia escrita del patólogo original que no compareció, pues este si pudo apreciar o no la presencia del tatuaje, violentándose así el principio de inmediación. A tales efectos, considera esta Corte que no le asiste la razón al recurrente en virtud de que según se desprende del contenido del acta de audiencia levantada en Juicio Oral, inserta a los folios 1285 al 1290, se deja expresa constancia de la incorporación por su lectura del Protocolo de Autopsia y de la no comparecencia del experto patólogo forense, Dr. Cuahtemog Abundio Guerra y ante tal circunstancia se comisiona a la médico patólogo de esta jurisdicción, Dra. Virginia Contreras de Tabares, quien explico el contenido del Protocolo de Autopsia, siendo interrogada por la Fiscalía, la parte querellante e incluso por la defensa del acusado, quien en ningún momento se opuso a la recepción de dicha prueba, al contrario con su actuación la convalidó y firmó el acta en señal de conformidad; además considera esta Corte que el Protocolo de Autopsia, es un documento público en forma escrita, que al ser incorporado por su lectura en nada cambia su contenido y conserva su validez como documento público que es y de ninguna manera se vulnera el Principio de Inmediación , conservando su pleno valor probatorio como lo expreso textualmente la sentencia recurrida: “……De acuerdo al testimonio de la experto quedó demostrado y plenamente comprobado en el presente juicio que la muerte de Juan Pablo Arroyave Corrales, fue causada por herida de proyectil por arma de fuego, dicha herida se localizó en la pared lateral externa del hemitorax derecho….perforando el hemitorax derecho, pulmón derecho, columna lemidiafragma izquierdo y se alojó a nivel de las costillas del lado izquierdo y la causa de la muerte fue shock hipovolemico con anemia aguda…..” “…en cuanto a la distancia del disparo la experto explico que el cadáver no evidenció presencia de tatuaje, lo que evidencia que la distancia entre el que dispara y el que lo recibe es mayor de un metro….”. Otro punto denunciado por la parte recurrente y que a su juicio constituye el vicio de inmotivación en virtud de que el Tribunal A quo, no menciona en forma alguna las pruebas ofrecidas por la defensa consistentes en documentales relacionadas con exposiciones fotográficas y levantamiento planimétrico del sitio del suceso a los fines ilustrativos durante el debate oral. Sobre este particular, observa esta Corte, que al folio 1380 de la sentencia recurrida se analiza una exposición de las pruebas documentales ofrecidas por la parte defensora, señalándose concretamente: Exposiciones fotográficas con desarrollo de los eventos acontecidos y levantamiento planimétrico practicado por la defensa técnica proyectados a través del uso de video bin; entre otras allí señaladas. En tal sentido, el Tribunal realiza un pronunciamiento de la siguiente manera: “El Tribunal en cuanto a la prueba de Inspección Judicial solicitada, para ser practicada en el lugar de los hechos, considera que la misma resulta inoficiosa para ser practicada en esta fase conclusiva en que se encuentra el juicio, toda vez que la defensa ha presentado en este juicio imágenes fotográficas del sitio donde se desarrollaron los hechos, ilustrando a la Juez Presidente, y a los Escabinos, sobre la proyección de dichas imágenes en el recorrido del juicio…” Infiere la Defensa Técnica del acusado JOSE ALBERTO GARCIA HERNANDEZ, que la Jueza de la sentencia recurrida no admitió las contradicciones existentes en las declaraciones de los testimoniales de los ciudadanos: EVELIN RAMIREZ BRITO Y FREDDY ALEJANDRO HERNANDEZ, las cuales son tan graves suficientes para descalificar sus testimonios. Al valorar dichos testimonios la Jueza de la sentencia recurrida expresa entre otras cosas lo siguiente: “……EVELIN RAMIREZ BRITO; la testigo indicó que venía a la altura del Restaurante que menciona ubicado antes de entrar al Puente Quebrada Seca cuando ve que una patrulla de PTJ adelanta al machito y le quita la vía…..dice la testigo que el funcionario que acciona el arma se encontraba a menos de un metro del vehículo, y es cuando escuchó el disparo……”. Comenta lo ocurrido. Fue acertada su exposición, resultó veraz su exposición de los acontecimientos vividos y por lo tanto se valora como plena prueba...”. FREDDY ALEJANDRO GARCIA: “…….Conducía su vehículo malibu entrando al puente Quebrada Seca, una comisión policial de la PTJ, le ordena detenerse a unos muchachos que venían dentro de un vehículo toyota machito en ese momento escuchó un disparo y ve caer al piso a uno de los jóvenes….vistos los hechos narrados por el testigo coinciden con los antes analizados y le permite a esta Juzgadora considerar su testimonio como prueba directa que el merece y por lo tanto la valora para establecer que el disparo ocurre como consecuencia de la acción directa del acusado GARCIA HERNANDEZ, hacía la victima…”. En tal sentido, esta Corte de Apelaciones ha establecido en forma reiterada, a través de decisiones anteriores, que solo el Juez que presenció el debate probatorio y la declaración de los testigos, tiene la capacidad necesaria, en virtud del Principio de Inmediación Procesal para estimar y valorar sus declaraciones, según las reglas de la sana crítica, por cuanto ha percibido de manera directa su voz, su mirada, sus gestos, los cuales son elementos que conjugados permiten formar en el ánimo del Juzgador el convencimiento necesario de que sus deposiciones son verdaderas o por el contrario son falsas; es por ello, que aún cuando la Corte de Apelaciones, a petición del recurrente ha escuchado sus declaraciones a través de las cintas grabadas que sirvieron de apoyo a la Juzgadora para elaborar su decisión, las mismas carecen de idoneidad para apreciar y valorar dichas pruebas; estándole vedado a esta Instancia Superior establecer hechos distintos de los ya fijados por la sentencia recurrida. Finalmente el recurrente, como fundamento de este primer motivo de apelación, ha manifestado que la Juzgadora de Primera Instancia incurrió en el vicio de inmotivación al no valorar en lo absoluto las pruebas ofrecidas en su oportunidad legal y evacuadas por la defensa del acusado JOSE ALBERTO GARCIA HERNANDEZ. A tales efecto, observa esta Instancia, de que el recurrente no señala concretamente que alegatos o pruebas presentadas por la defensa del acusado, no fueron valoradas por la sentencia recurrida; sin embargo a pesar de ello, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, se revisa minuciosamente la sentencia impugnada; así como las actas del debate, levantadas con ocasión de la celebración del Juicio Oral y Público, pudiéndose constatar que todos los alegatos aducidos, como las pruebas recibidas en la audiencia; obtuvieron un pronunciamiento por parte de la Juzgadora, así tenemos excepciones opuestas por la defensa, solicitando la declaratoria de nulidad de la acusación por incumplimiento de los requisitos legales exigidos; solicitud de reposición de la causa y sobreseimiento a favor del acusado; cuya resolución corre inserta a los folios 1318 al 1323; exposiciones fotográficas con desarrollo de los eventos acontecidos y levantamiento planimetrico practicado por la defensa técnica, proyectados a través del uso de Video bin; perfil institucional del ciudadano JOSE ALBERTO GARCIA HERNANDEZ; pronunciamiento del Tribunal ante petición de pruebas por parte de la defensa (careo, inspección de vehículo; reconstrucción de los hechos e inspección del sitio del suceso; cuyo pronunciamiento riela a los folios 1381 al 1382 y finalmente la Juzgadora al establecer los hechos acreditados en el debate oral al analizar las declaración del acusado JOSE ALBERTO GARCIA HERNANDEZ, quien manifestó que el disparo que ocasionó la muerte al joven JUAN PABLO ARROYABE CORRALES, se produjo como consecuencia de un forcejeo que sostuvo con la victima; a tales efectos la sentencia recurrida expreso textualmente lo siguiente: “………..Refiere el acusado en su declaración, que la distancia entre él y la víctima era de 80 a 90 cm. Se desvirtúa esta aseveración cuando se confronta con las pruebas técnicas científicas realizadas, primero con la médico anatomopatólogo quien dijo que la distancia tuvo que ser mayor de un metro ya que no encontró tatuaje, con la prueba de experticia realizada dentro del vehículo para localizar rastros de iones de nitrato que dio negativo, lo que significa que la deflagración de pólvora no ocurrió dentro del vehículo; con la prueba dactiloscópica realizada al arma utilizada por el funcionario, donde no se encontraron huellas del occiso; con las muestras tomadas de las manos del mismo para determinar rastros de pólvora y su resultado fue negativo; con la planimetría que orientó que el disparo ocurre en una distancia aproximada de 2.52 M entre uno y otro. Dice el acusado también en su declaración que el arma la tenía sin seguro y tiro a tiro, con el dedo fuera del disparador y que el disparo se produce de forma involuntaria. Para probar tal tesis se practicó la experticia de funcionamiento y mecánica del arma que descartó que la misma activara su funcionamiento por sí sola, se infiere que hay que accionar el disparador….………Resulta inverosímil también la coartada del acusado cuando dice que el arma golpea con el volante, esto no se apoya con la lógica ni probabilidad del hecho, encontrándose de pie fuera del vehículo, el volante lo tenia del lado izquierdo y el arma subametralladora la tenia en su brazo derecho, entonces se pregunta, ¿como pudo llegar su brazo derecho tropezar con el volante y esto liberar el seguro y accionar el disparador involuntariamente? El sentido común indica que no. Sobre otro aspecto referido por el declarante García, relativo a la situación de alerta que los obligaba a estar prevenidos por la amenaza latente de la presencia de una Mega Banda, el Tribunal en aras de aclarar y encontrar respuestas a las situaciones fácticas invocadas por el acusado, quedo plenamente convencido -sin entrar hacer otro tipo de consideraciones que no guardan relación con el objeto del proceso- que ni antes, ni durante a la época en que se desarrollaron los hechos que hoy nos ocupa, que a través de un proceso investigativo serio se descubriera que existió presencia alguna, en la zona de San Antonio de Táchira de una Mega Banda comandada por unos sujetos mencionados como Ojeda –Negrete, es decir no se evidencio verazmente este aspecto como factor que incidiera en la actuación de la comisión policial…….En consecuencia al valorar el dicho del acusado, este Tribunal la desestima en su totalidad por no merecerle credibilidad, ya que quedó desvirtuada la coartada del acusado con los elementos probatorios traídos al debate de este Juicio Oral y Publico, así como la justificación sobre la base de un forcejeo que provocara involuntariamente el disparo con que se quita la vida al joven Juan Pablo Arroyave Corrales lo cual no pudo ser demostrado de forma contundente e indubitable. Razón por la cual se concluye, que en el nexo de causalidad no interviene ningún elemento exculpatorio, sino que la acción intencional del agente produjo como resultado la muerte a la victima, consecuencia esta, que a juicio de este Tribunal hay que reprochar y que encuadra en el tipo penal de Homicidio Intencional Simple y Uso Indebido de Arma de Fuego….”. Por otra parte en los fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia recurrida, la Juzgadora, expone sus argumentos por que a su juicio no quedo demostrado y probado el forcejeo alegado por la defensa, así tenemos al igual realiza pronunciamiento en cuanto a la alegación de la causa de justificación cumplimiento de un deber (artículo 65 numeral 1° del Código Penal). Por las razones antes expresadas, esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE. En su Segunda denuncia del recurso de apelación interpuesto, invoca el recurrente el Ordinal 3° del artículo 452 Procesal, es decir: Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión; en virtud de que durante el juicio oral y público seguido a su defendido: JOSE ALBERTO GARCIA HERNANDEZ, la Juez de Juicio aplicó severas limitaciones en el ejercicio de las facultades que el Código Orgánico Procesal Penal, autoriza, tal como fue el hecho de negar a la defensa, toda posibilidad de dejar constancia en las actas de debate de hechos y circunstancias relativas a incidencias surgidas, a los fines de poder ser utilizadas como fundamento de futuras apelaciones; planteando posteriormente concretamente en la segunda audiencia del debate que este sería registrado en cintas magnetófonicas, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 Procesal, a los fines de reproducir como medio de apoyo para el Juez, las declaraciones de los testigos, las exposiciones de las partes y sus conclusiones; asimismo manifiesta que dicho registro se lleva a cabo sin solicitar opinión de las partes intervinientes en el proceso, ni mucho menos pedir colaboración en el sentido de utilizar un sistema idóneo, profesional que permitiese la fidelidad de todo lo acontecido en la audiencia, razón por la cual considera, que con tal situación se produjo un quebrantamiento en la observación de formas sustanciales de los actos que causan indefensión a su patrocinado y por ello denuncia la violación del artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho lo anterior, es necesario precisar que cuando se invoca quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, el recurrente esta obligado a expresar con claridad que actos o hechos cometidos por el Juzgador han causado indefensión, es decir relatar como ocurrieron los hechos y en que oportunidad siendo indispensable probarlos por la parte que los invoca, ya sea con testigos o con cualquier otro medio de prueba, a los fines de que esta Alzada proceda a constatar su veracidad, en virtud de que no todo acto o inobservancia de reglas producen indefensión, éstas deben ser infracciones transcendentales en cuanto a las formas que deben cumplirse en determinados actos procesales, no se trata de cualquier incumplimiento por parte del Tribunal, sino de aquellos que ocasionan indefensión a las partes como son: Limitación injustificada en cuanto al tiempo disponible a una parte para su exposición inicial o final; limitar gravemente el ejercicio del derecho a interrogar testigos o expertos; no permitir la realización de una prueba pertinente; denegación de objeciones válidas a las preguntas de la contraparte, o cualquier otra circunstancia que restringa o menoscabe el ejercicio de un derecho. En el presente caso sometido a consideración de esta Corte, el recurrente ha manifestado que la Juzgadora le impidió dejar constancia de algunas incidencias durante el desarrollo del debate, sin embargo no señala en que consisten tales hechos, siendo imposible para esta Corte comprobar su veracidad en el sentido de que el recurrente no presenta prueba de tal situación y verificadas las actas levantadas en el debate oral y en el propio texto de la sentencia se han plasmado en forma pormenorizada todas las incidencias e intervenciones de las partes durante el desarrollo de la audiencia oral. Con relación a la invocada violación, por parte de la Juzgadora del artículo 334 Procesal, advierte esta Corte lo siguiente: Según Acta de Audiencia de Juicio Oral, de fecha 26 de Abril de 2004, la cual cursa a los folios 1205 al 1207, la Juez de la recurrida deja expresa constancia que utilizara como medio de registro, conforme a lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, una (1) grabadora, manual, tipo periodista, marca Sony, a los fines de reproducir como medio de apoyo para la Juez, las declaraciones de los testigos, así como las exposiciones de las partes y sus conclusiones. Tal situación fue del conocimiento de todas las partes intervinientes en el proceso, incluso de las personas asistentes a la audiencia, en virtud del principio de publicidad; dicha acta se encuentra suscrita por todas las partes, inclusive por la parte recurrente, quien tuvo la oportunidad de oponerse a dicha grabación, si consideraba que la forma no idónea de hacerlo quebrantaba o menoscababa de alguna manera su derecho a la defensa; asimismo considera esta Alzada, que la Juez no estaba en la obligación de solicitarle a las partes la colaboración en la utilización de un medio mas idóneo ya que es obligación del Estado, a través del contenido del artículo in comento dotar a los Tribunales del País de los medios de video grabación idóneos para grabar los juicios, menos aún si consideró que realizaba dicho registro como apoyo para la elaboración de la sentencia. Por otra parte, estima esta Corte que tal actuación por parte de la Juzgadora, en nada quebrantó o menoscabó el derecho a la defensa del acusado JOSE ALBERTO GARCIA HERNANDEZ, razón por la cual se declara sin lugar la denuncia así interpuesta. Y ASI SE DECIDE. En su Tercera y última denuncia, el apelante invoca el Ordinal 4° del artículo 452 Procesal, es decir: Violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica; a tales efectos manifiesta que la Juzgadora de la sentencia recurrida, incurre en error de juicio, al inobservar en forma parcial el artículo 22 del Código Orgánico Procesal penal, referido a la apreciación de las pruebas, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; por cuanto la Juzgadora al apreciar y valorar lo declarado por el experto ALEXIS ENRIQUE BELTRAN PAIPILLA, con relación a la prueba planimetrica levantada calculando la distancia existente entre el tirador y la victima, siendo esta de 2.52 mts., aproximadamente, según el dicho del experto, agregando la Juez “a menor distancia, mayor hubiese sido el diámetro de la herida”, se equivocó en tal afirmación ya que el diámetro de la herida no guarda relación con la distancia, sino por otras razones, es por ello que considera que la Juzgadora violó el artículo 22 Procesal. Dicho lo anterior, precisa esta Corte como lo ha expresado en sentencias anteriores; que la declaratoria con lugar de esta infracción prevista en el Ordinal 4° del artículo 452 Procesal, por falta de aplicación o indebida aplicación de una norma jurídica, permite a esta Instancia Superior, como Tribunal de derecho, producir una sentencia propia, tal como lo prevé el artículo 457 Procesal, en virtud de que solo se corrigen los errores de derecho y esta Corte sentencia con las comprobaciones de hecho previamente fijadas por la sentencia recurrida; por ello cuando se invoca este Ordinal 4°, el apelante debe ser muy cuidadoso ya que siempre debe referirse a los típicos casos de infracción de Ley por error de derecho; como sería declarar probados ciertos hechos como no constitutivos de delito cuando si lo son; a los errores relativos a la calificación jurídica, de la participación de los imputados, o los errores en las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al apreciar circunstancias agravantes o atenuantes que permiten realizar correcciones de pena; razón por la cual considera esta Corte, que el apelante se equivoca al denunciar la violación del artículo 22 Procesal, referido a la apreciación de las pruebas; invocando como fundamento legal del recurso el Ordinal 4° del artículo 452 Procesal; sin embargo en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, que desformaliza el recurso de apelación, revisemos lo expuesto por el recurrente. La Juez de la recurrida, al valorar la declaración del experto: ALEXIS ENRIQUE BELTRAN PAIPILLA, la cual riela al folio 1.410, expreso entre otras lo siguiente: “……Que el arma incriminada trátese de un arma de guerra calibre 9 mm tipo sub ametralladora, siglas SNG –UZI a la que se le practicó experticia de su estado general de todas sus partes y piezas y se concluyó que se encuentra en buen estado de funcionamiento……….De igual manera se expertició el vehículo para determinar si sus seriales estaban troquelados y se verificó que se encuentran en estado original, agregando que dicho vehículo no se encuentra solicitado por ningún cuerpo policial. Por último el experto practicó Estudio Técnico Planimétrico, que orientó para probar que el imputado José Alberto García Hernández se encontraba en la parte exterior izquierda del vehículo y por consiguiente el disparo no se efectuó dentro del mismo, sino fuera de este………”. En tal sentido considera esta Corte, que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a la violación por parte de la recurrida del artículo 22 procesal, relacionado con la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que consideró acreditados, ya que sólo el Juez que presenció el debate probatorio, tiene la inmediación procesal para apreciar y valorar dichas pruebas. Por otra parte el recurrente, invocando igualmente el Ordinal 4° del artículo 452 procesal, denuncia la violación por parte de la Juzgadora del artículo 104 Ejusdem, el cual obliga a los Jueces a velar por la regularidad del proceso y el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe, no podrán restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes; en tal sentido aduce que según acta de debate de fecha 21 de Abril de 2004, la Juzgadora limita a la defensa el tiempo en cinco (5) minutos para interrogar al testigo Diego Alejandro Arroyave. Al respecto, advierte esta Corte que tampoco los hechos invocados por el apelante guardan relación con el fundamento legal del motivo de apelación alegado, es decir el Ordinal 4° del artículo 452 procesal, en virtud de que los hechos alegados de ser ciertos, constituirían en todo caso un quebrantamiento sustancial del acto que causa indefensión, previsto en el Ordinal 3° del artículo 452 Procesal, sin embargo esta Corte, analiza lo expuesto por la parte recurrente y pronuncia de la siguiente manera: Dicho lo anterior, observa esta Corte que si bien es cierto, que según acta de audiencia de Juicio Oral de fecha 21 de abril de 2004, inserta a los folios 1285 al 1290, se dejó constancia que la defensa interrogará al testigo Diego Alejandro Arroyave, en un lapso de tiempo de cinco (5) minutos; no es menos cierto que según declaración de dicho testigo, la cual riela a los folios 1327 al 1330; se constató que la parte defensora realizó al testigo la cantidad de diez (10) preguntas, pudiendo la Juez considerar que el testigo estaba suficientemente repreguntado y podía limitar su tiempo, tomando en cuenta que en el acta se deja constancia que la defensa lo había interrogado, al igual que las demás partes, es decir la Fiscalía y el querellante, es por ello que el legislador autoriza expresamente al Juez de Juicio para limitar el tiempo a cualquiera de las partes. Con fundamento a esta misma denuncia de apelación, el recurrente aduce la violación del artículo 365 Procesal, en virtud de que la Juzgadora con abuso de autoridad, omitió dejar constancia en el acta de debate de peticiones e incidencias planteadas por la defensa durante el desarrollo del juicio expresándose en forma desconsiderada en contra de la representación que ejercía a favor del acusado JOSE ALBERTO GARCIA HERNANDEZ. Al respecto, esta Corte de Apelaciones advierte que lo alegado por el recurrente no puede ser corroborado, en virtud de que revisadas todas las actas de debate de audiencia oral levantadas con ocasión de la celebración del presente juicio, en ningún momento el apelante ejerció ningún derecho manifestando no estar de acuerdo con lo ocurrido en la audiencia, así como tampoco presentó ante esta Instancia testigos que afirmaran lo aquí expuesto, al contrario todas las actas de audiencia oral aparecen refrendadas con su firma en señal de aceptación y conformidad con el contenido de la misma. Finalmente el apelante, denuncia la violación del artículo 369 del código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido se refiere a la comunicación del acta a los comparecientes a la audiencia en la cual se da lectura al pronunciamiento de la sentencia, en virtud de que la Juzgadora solo dio lectura en forma parcial del texto de la sentencia dictada. En tal sentido, observa esta Corte que la lectura de la sentencia dictada no es obligación del Juzgador sino del Secretario del Tribunal, así como tampoco exige el Legislador que las partes intervinientes deban firmar el acta de su lectura, sino solo los miembros del Tribunal y el Secretario, sin embargo; es saludable para que surta efectos contra las partes a los fines de la notificación y el cómputo del lapso para ejercer los correspondientes recursos; tampoco exige el Legislador que la sentencia deba ser leída en audiencia, aunque se ha convertido en una práctica reiterada por todos los Tribunales del País, basta entonces con que se realice su publicación y su notificación a las partes o entrega de copia certificada a los fines de garantizar el derecho a la defensa en el ejercicio de los recursos que sean procedentes; dicha acta de lectura de sentencia de fecha 14 de Junio de 2004, se encuentra inserta a los folios 1452 al 1453 y firmada por todos los intervinientes, incluyendo la parte recurrente; razón por la cual considera esta Corte que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la denuncia interpuesta. Y ASI SE DECIDE. D I S P O S I T I V A Por la razones antes expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, ADMINISTANDO JUSTICIA en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado CARLOS ENRIQUE MACERO NUÑEZ, en su carácter de defensor técnico del acusado: JOSE ALBERTO GARCIA HERNANDEZ. SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 21.05.04, y publicada formalmente el día 14.06.04 por la Juez Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENO al acusado supra señalado a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 407 y 282, en concurso ideal, establecido en el artículo 98 todos del Código Penal, en perjuicio de JUAN PABLO ARROYABE (OCCISO) Y EL ORDEN PÚBLICO.. Es justicia en Barinas, a los veintiocho días del mes de Septiembre de dos mil cuatro. AÑOS: 194° de la Independencia y 145° de la Federación. El Juez Presidente, Dr. Trino Mendoza I. La Juez Vice-Presidenta, La Juez de Apelación, Dra. Yris Peña de Andueza. Dra. María Violeta Toro. Ponente. La Secretaria, Dra. Carolina Paredes. Asunto N° EP01-R-2004-000064. TM/YPdeA/MVT/CP/mm.