Siendo la oportunidad para publicar el texto integro de la sentencia recaída en la presente causa este Tribunal lo hace así: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL NUEVO RÉGIMEN COMO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS 195° y 146° I DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS DEMANDANTE: MARCOS COROMOTO PEREZ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad No. V.-6.384.952 ABOGADOS ASISTENTES DEL DEMANDANTE ALVIS RIVERO, inscrito en el IPSA bajo el No. MOTIVO DE LA CAUSA: PRESTACIONES SOCIALES DEMANDADO MARIA OLIVA OLGUIN Y EFRAIN JAVIER MONTES OLGUIN, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad No.16.514.051 y 15.536.570 APODERDOS JUDICIALES DE LOS DEMANDADOS RAFAEL MITILO y CARLOS CARRILLO, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 30.301 y 105.054 II DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA Obra ante esta Alzada la presente causa por apelación ejercida en fecha 14 de Abril de 2005 por los ciudadanos EFRAIN JAVIER MONTTES HOLGUIN Y MARIA OLIVA HOLGUIN asistidos DAYANA VIVAS GUIZA, (Folios 68), contra sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 07 de Abril de 2005, donde declaró con parcialmente con lugar la acción intentada por el ciudadano MARCO COROMOTO GONZALEZ PEREZ, contra los ciudadanos MARIA OLIVA OLGUIN Y EFRAIN JAVIER MONTES OLGUIN, CARLOS TEODORO DE JESUS CINFUENTES y de conformidad con el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo declaró la admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar (F. 26). III FUNDAMENTOS DE LA APELACION El apelante alega en el momento de ejercer la apelación. 1. Que sus clientes tenían toda la intención de comparecer a la audiencia preliminar y que para ello le confirieron mandato judicial. 2. Que no pudo asistir oportunamente debido a que su señor padre se encontraba convaleciendo de cáncer en el pulmón. Sin embargo, indica que asistió con diez minutos de retardo al inicio de la audiencia. 3. Que si bien es cierto, en el poder aparecen reflejados dos abogados no es menos cierto que el único responsable del caso era él IV MOTIVO DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR Revisadas las actas que conforman el expediente, oída la exposición de la parte apelante y analizada el acta apelada, este Tribunal observa que el asunto sometido a consideración de esta Alzada, consiste en determinar, si los codemandados no comparecieron a la audiencia preliminar por motivos fundados en caso fortuito o fuerza mayor. Para decidir, el Tribunal advierte que el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: Articulo 131: …Sic…” Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo (…) Y el Parágrafo Segundo del Artículo 131 de la ley adjetiva del Trabajo, permite que el Tribunal Superior al conocer la apelación, pueda ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar cuando estuviere plenamente comprobado motivos fundados y justificados para la incomparecencia del demandante por caso fortuito o fuerza mayor. En este sentido, es necesario advertir que, en ausencia de legislación expresa sobre caso fortuito o fuerza mayor en la legislación laboral, es necesario acudir al derecho común para precisar su noción, y así doctrinaria y jurisprudencialmente en materia civil, se contemplan varios supuestos dentro del genero “de causa extraña no imputable”, al referirse al efecto del incumplimiento de las obligaciones (Artículo 1.264 del Código Civil venezolano vigente). Y entre otros supuestos tenemos, el caso fortuito y la fuerza mayor estableciéndose que, por caso fortuito debemos entender el suceso imprevisto que no se puede prever, ni resistir y que emana de la naturaleza y por fuerza mayor todo acontecimiento que no ha podido preverse o que previsto, no ha podido resistirse y que por lo general emana del hombre, exigiéndose para la procedencia de ambos que los mismos deban llenar ciertas condiciones tales como: 1. Que produzca la imposibilidad absoluta de poder ejecutar la obligación, esta condición no debe ser teórica sino formal o practica. 2. Que la imposibilidad absoluta debe ser sobrevenida, esto es que se presente con posterioridad a haberse contraído la obligación. 3. Que la causa extraña no imputable sea imprevisible. 4. Que sea inevitable, es decir, que no pueda subsanarse. 5. La ausencia total de culpa y dolo por parte del deudor. La Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 17 de Febrero de 2004, Caso Arnaldo Salazar contra Publicidad Vepaco, analizando el alcance del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo estableció lo siguiente: Omissis En ese orden, la Ley Adjetiva del Trabajo faculta al Juez Superior del Trabajo, a revocar aquellos fallos constitutivos de la presunción de admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado (el demandado). Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio. Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico. Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación. De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado. Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad). …..se considera prudente y abnegado con los fines del proceso (instrumento para la realización de la justicia), el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida. (subrayado nuestro) Naturalmente, tal extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a la audiencia preliminar sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador. En el caso que nos ocupa este Tribunal observa, en la oportunidad de celebrar la audiencia oral, la apoderada judicial de la parte demandada el abogado Saiz Rafael Mitilo no compareció a la audiencia preliminar que se celebro el 31 de Marzo de 2005, debido su padre se encontraba agonizando de cáncer en el pulmón el cual murió el día 03 de Abril de 2005 y que los codemandados confiaron en él como abogado para asistiera a la mencionada audiencia, consigna dos recortes de periódicos. Oídas las exposiciones y evacuadas las pruebas, este tribunal observa que en las actas procesales que el instrumento poder agregado a los autos, fue otorgado el día 18 de marzo de 2005, a dos profesionales del derecho, razón por la cual ante la imposibilidad material de que uno estos abogados pudieren comparecer a la audiencia preliminar existía otro abogado habilitado para comparecer a la misma. Así mismo, no consta en las actas procesales que el apoderado de la parte demandada haya comparecido con diez (10) minutos de retardo a la celebración de la audiencia preliminar y mucho menos se evidencia que para el día de su celebración se haya suscitado una circunstancia del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida, ya que este tribunal comprende que la dolorosa enfermedad que sufría el padre el abogado Rafael Mitilo pudiera en modo alguno impedirle que compareciese a la audiencia preliminar, pero ante tal situación y dada la existencia en el poder de otro apoderado judicial, era una conducta diligente de cualquier profesional del derecho, prever que en cualquier momento podría existir un desenlace fatal o se complicase la evolución de la enfermedad, razón por la cual debiera comparecer el otro coapoderado judicial a la audiencia preliminar. En el caso que nos ocupa, no quedo demostrado en autos que el apoderado Judicial de la demandada no concurrió a la audiencia preliminar fijada para el 31 de marzo de 2005, motivos suficientes que justificasen su incomparecencia a la audiencia preliminar, razón por la cual CONFIRMA la decisión del tribunal de la causa que declaro la admisión de los hechos. Así se establece.- Ahora bien, por cuanto no fue demostrado motivo suficiente que justifique la incomparecencia de los codemandados a la audiencia preliminar, es tribunal con base a la doctrina establecida por la Sala de Casación Social, Sentencia del 15 de Octubre de 2004 caso Pinto contra Fensa que estableció: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A. ) Siguiendo las directrices plasmadas en el fallo parcialmente transcrito, este tribunal confirma el fallo dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Coordinación Laboral dictado el día 07 de Abril de 2005, dado que esta alzada no observa que la sentencia recurrida hubiere quebrantado normas de orden publico, ni violentado derecho o garantía constitucional de las partes, que amerite la revisión del fondo y de la decisión apelada, todo de conformidad con los artículos 164 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide V DECISIÓN Este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de apelación intentado, contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 07 de Abril de 2005 SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 07 de Abril de 2005, que declaro parcialmente con lugar la acción intentada considerando la admisión de los hechos, por la incomparecencia del demandado TERCERO: REMITASE la presente causa al Juzgado de origen a los fines de su ejecución. CUARTO: Se condena en la Costas del Recurso a la parte apelante por haberse declaro sin lugar el mismo. Publíquese, cúmplase con lo ordenado y remítanse el presente expediente al tribunal de origen para la respectiva ejecución Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los veintiséis (26) de abril de 2.005, años 195° de la Independencia y 146° de la Federación EL JUEZ, JESUS MONTANER LA SECRETARIA PILAR MERLO G. Exp N° TS1-05-2005 JM/pm/pm En la misma fecha se dicto y publico siendo las 9:30 A.M. Conste. La Secretaria, Abg. Pilar Merlo G.