DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS Alegatos del Actor: Se inició el presente juicio por demanda intentada el 06 de mayo de 2002, (folios 1 al 05), por la identificada ciudadana Isabel Teresa Márquez, con asistencia del abogado Raúl Enrique González Rodríguez y expuso que trabajó como cocinera para la firma personal El Mesón De Carmen, Snack, Bar Restaurant, desde el 11 de enero de 1999, hasta el 19 de enero de 2002, cuando fue despedida en forma injustificada, devengando un salario cuando se inició la relación laboral de Bs. 30.000,00 semanal hasta el 31-12-99, para el año siguiente se le aumentó el salario a Bs. 35.000,00 semanal hasta el 31-12-00, finalmente terminó percibiendo en el año 2002, un salario de Bs. 40.000,00 semanal; siendo su último salario Bs.5.714,00 diarios, equivalentes a Bs. 171.420,00 mensuales y que cumplió con un horario de trabajo de 6:00 a.m. hasta las 3:00 p.m.. Asimismo manifiesta que la demandada la expuso a una situación de ruina durante el tiempo que estuvo sin cancelarle sus prestaciones sociales pues no ha podido cancelar las deudas adquiridas en el sector comercio, por lo que demanda una indemnización por daño moral. Como consecuencia de la terminación de la relación laboral reclama se le cancele los siguientes conceptos: 1.- La cantidad de Bs. 342.857,40, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, equivalentes a 60 días de salario conforme al artículo 104, literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo. 2.- Las cantidades de Bs. 215.476,28 del 11-01-99 al 31-12-99; Bs. 265.714,2 del 01-01-00 al 31-12-00; y Bs. 382.857,43 del 01-01-01 al 19-01-02, por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3.- La cantidad de Bs. 306.031,89, por concepto de interés sobre prestaciones desde 11-01-99 al 19-01-02. 4.- La cantidad de Bs. 274.285,92, por concepto de vacaciones vencidas. 5.- La cantidad de Bs. 137.136,96, por concepto de bono vacacional. 6.- La cantidad de Bs. 514.286,10, por concepto de indemnización por despido equivalente a 90 días de salario, prevista en el artículo 125, Numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo. 7.- La cantidad de Bs. 1.421.640,67 por concepto de 1.531 horas extras diurnas correspondientes desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta el día de despido 19-01-02, prevista en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. 8.- la cantidad de Bs. 51.428,61 por concepto de 09 días feriados. 9.- La cantidad de Bs.6.000.000, 00 por concepto de indemnización por daño moral. El pago de Bs. 3.911.721,28, monto derivado de la suma por conceptos de prestaciones sociales, más la cantidad de Bs. 6.000.000,00 por concepto de indemnización por daño moral. Solicita sean calculado los intereses sobre prestaciones sociales, según lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por vía de experticia complementaria del fallo y se aplique la corrección monetaria. Por último, solicita sea acordada medida cautelar de embargo preventivo, conforme a los artículos 585 y 588 Numeral 1 del Código de Procedimiento Civil. Fue admitida la demanda en fecha 8 de mayo de 2002 (folio 22) y cumplidos los trámites citatorios. Alegatos de la Demandada: Llegada la oportunidad para contestar la demanda, la demandada hace uso de tal derecho en escrito del 27 de mayo de 2002, (folios 36 al 40), conviene en que la demandante laboró para su representada, y el salario señalado durante el lapso comprendido desde 11 de enero de 1999, al 19 de enero de 20002. Niega que la demandante haya sido despedida, que en el mes de diciembre de 20002 ésta le manifestó que no quería seguir trabajando, que solo trabajaría el preaviso, por lo que ella acudió a la oficina de la Inspectoría del Trabajo a los fines de que le calcularán lo que le correspondía por concepto de prestaciones sociales, por lo tanto nada le adeuda por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso. Niega que el horario de trabajo fuere de lunes a viernes de 6:00 a.m. a 3:00 p.m., ya que el horario que cumplía era de 7.00.a.m. a 3.00 p.m. de lunes a viernes y los días sábados desde 7:00 a.m. a 11:00a.m., por lo que nada adeuda por concepto de horas extras, manifestando que no es cierto que la demandante le reclamara durante la existencia de la relación laboral le hiciere algún reclamo por el pago de horas extras diurnas de lunes a viernes y horas extras diurnas los sábados. También rechaza que se le adeude 9 días feriados, por lo que nada adeuda por este concepto. Rechaza que se le adeude las cantidades mencionadas por la demandante por concepto de vacaciones vencidas, ya que las mismas fueron disfrutadas por la trabajadora, en el momento solicitado por ella. Rechaza se le adeude las cantidades mencionadas por la demandante por los conceptos de bono vacacional, indemnización por despido injustificado, por cuanto en ningún momento fue despedida. Al igual rechaza que esté obligada a cancelarle indemnización sustitutiva de preaviso, por cuanto ella fue quien propuso trabajar los días correspondientes al preaviso, asi como también que se le adeude la cantidad señalada por concepto de intereses vencidos. Rechaza que le haya causado un daño moral a la demandante, al no haberle cancelado sus prestaciones sociales al terminar la relación laboral, y que se le adeude por este concepto Bs.6.000.000,00, por cuanto la doctrina y la jurisprudencia entiende que el daño moral es un atentado contra la personalidad moral y el daño moral a que se contrae el artículo 1.196 del Código Civil define que el daño moral es el que no atañe al patrimonio. Por último conviene en que le adeuda a la demandante lo correspondiente a prestaciones sociales, durante 3 años y 8 días, en los lapsos comprendidos desde el 11 de enero de 1999 al 31 de diciembre de 1999; del 01 de enero de 2000 al 31 de diciembre de 2000; y desde 01 de enero de 2001 al 19 de enero de 2002. Abierta la articulación probatoria, ambas partes ejercieron su derecho a promoverlas el 31 de abril de 2002, (folio 41 al 42), providenciándoseles por sendos Auto del 04 y 05 de junio de 2002 (folios 43 Y 44), realizándose su evacuación. Las resultas de la actividad probatoria será objeto de mención, determinación y análisis valorativo en sección separada que por esta decisión se dedica a ella. MOTIVACIÓN Conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el criterio sentado por la Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2000, el régimen de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda. Tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda en el presente caso fueron admitidos los hechos respecto a la existencia de la relación laboral, la ocupación que la demandante desempeñaba, fecha de ingreso y egreso, el salario devengado y la procedencia del pago de las prestaciones sociales, quedando controvertidos los hechos respecto al horario de trabajo, la causa de terminación de la relación laboral, las horas extras, días feriados e indemnización por daño moral. De esta manera, evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas van dirigidos a determinar el horario de trabajo, la causa de terminación de la relación laboral y alcance de la obligación de pagar los montos solicitados, correspondiéndole sobre estos hechos la carga de la prueba a la demandada por haberlos alegados en su contestación; y conforme a criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social, de fecha 16 de diciembre de 2003, caso T. de J. García y otros contra TELEPLASTIC, C.A. , el accionante debe probar la procedencia o no de las horas extras y días feriados. Conclusión a la que llega este Tribunal de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil venezolano vigente, artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, normas bajo cuya vigencia se sustanció el presente procedimiento. A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados. DE LAS PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS De las pruebas del actor: Primero: Invocó el merito favorable de las actas en todo cuanto consta en auto y que beneficie a su representado, especialmente aquellos hechos admitidos por la parte adversa en forma expresa y los que quedaron como ciertos por no haberse determinado o rechazado en la contestación de la demanda. En relación con esta solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este juzgador considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Segundo: Testimoniales: Se promovieron las siguientes testimoniales de los ciudadanos: Nidia Ruth Aguilera González, José Eugenio Pérez Coiran, Joel de Jesús Barrios y Ingri Contreras González, titulares de las cédulas de identidad Nº V.- 15.967.189, Nº V.- 13.278.092; Nº V.- 14.962.690 y Nº V.- 14.814.607, respectivamente. Observa el Tribunal que solo se presentaron a rendir declaración los ciudadanos Ingrid Contreras González y José Eugenio Pérez Coiran. Cursa declaración de la ciudadana Ingrid Contreras González, (folio Vto. del 52 y 53). Este Tribunal aplicando el artículo 508 del Código Procedimiento Civil, no les da valor probatorio por no merecer a quien juzga confiabilidad, por no constar en su declaración las razones en las cuales funda sus dichos, por lo que sus deposiciones no apoyan como prueba los hechos alegados por la parte actora, tal cual se evidencia de las respuestas a las preguntas formuladas por la parte promovente. Y así se declara. Cursa declaración del ciudadano José Eugenio Pérez Coiran (folio Vto. del 55 al 57), habiendo sido sometido al interrogatorio por la parte demandada incurrió en contradicción, por lo cual este testigo no se aprecia con fundamento al artículo 508 del Código Procedimiento Civil, es decir, para este juzgador el testigo no arroja confianza sus declaraciones, tal cual se evidencia de la respuesta a la pregunta segunda “…Si, de vista solamente, frecuento mucho ese negocio a veces desayunar o a veces para almorzar, ya que generalmente lo hago en la calle por mi profesión ” en relación a la respuesta a la repregunta segunda “…Es un negocio afuera dice el Mesón de Carmen, como cualquier negocio del centro, atienden pocas personas en cuanto a pintura interior no tengo nada que agregar puesto que no frecuento mucho el lugar, lo hago para comer de forma rápida por mi trabajo, mi trabajo no es precisamente fijarme como está pintado fijándome en el piso y es algo que se puede variar …”.Y así se declara. Segundo: Documentales: consignó con el escrito libelar: 1.- Copia fostotática simple de documento constitutivo del comercio Mesón de Carmen, Snack, Bar Restaurant, inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el Nº 120, Tomo 5-B, la cual se tienen como fidedigna al no ser impugnada por el adversario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo cual este sentenciador le atribuye valor probatorio respecto a los hechos que la misma se contrae como es la existencia de la persona jurídica demandada. Y así se declara. 2.- Consigna planillas de cálculo de prestaciones sociales, elaboradas por el Escritorio Jurado Gil-González Asociados, marcadas “B”, (folios 09 a l2). De conformidad con el principio probatorio de que las partes no pueden valerse de pruebas elaboradas por ellas para su propio beneficio, el Tribunal estima conveniente desechar éste documento. Y así se declara. 3.- Consigna copia certificadas de expediente administrativo signado con el Nº 4-2, llevado por ante la Procuraduría Especial de Trabajadores del Estado Barinas, marcada “C”, (folios 14 al 21). Documento administrativo que no fue impugnado y que este sentenciador aprecia y valora en cuanto se evidencia en Acta de fecha 30 de enero de 2002, que cursa al folio 16, la comparecencia de las partes por ante el funcionario del Trabajo, en cuyo texto se desprende que la hoy aquí demandante acudió a éste organismo con la finalidad de hacer reclamación que le corresponde por el pago de sus prestaciones sociales. Y así se declara. De las pruebas de la demandada: Primero: Invocó el merito favorable de las actas en todo cuanto consta en auto y que beneficie a su representado, especialmente aquellos hechos contenidos en el Acta de la Inspectoría de Trabajo de Barinas. En relación con esta solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este juzgador considera es improcedente valorar tales alegaciones. Segundo: Testimoniales: Se promovieron las siguientes testimoniales de los ciudadanos: Doris Peralta Marquina, Dexaira Fuentes de Valera, Dalixides Aguirre y José Bladimir Ramírez, titulares de las cédulas de identidad Nº V.- 11.711.673, Nº V.- 6.087.881; Nº V.- 4.259.420 y Nº V.- 10.868.128, respectivamente. Observa el Tribunal que solo se presentaron a rendir declaración los ciudadanos Doris Peralta Marquina y Dalixides Aguirre. En cuanto a la prueba testimonial de la ciudadana Doris Peralta Marquina (folio 62 y 63) y de la ciudadana Dalixides Aguirre (folio 67 al 69), Este Tribunal aplicando el artículo 508 del Código Procedimiento Civil, no les da valor probatorio por no merecer a quien juzga confiabilidad, por cuanto sus deposiciones no apoyan como prueba a las defensas invocadas por la parte demandada. Y así se declara. CONCLUSION PROBATORIA. Analizadas como han sido los alegatos, defensas y las pruebas que conforman las actas procésales y conforme a la distribución de la carga probatoria ha quedado plenamente establecido por haberlo admitido así las partes, que la relación laboral que medió inter partes se inició el 11 de enero de 1999, hasta el 19 de enero de 2002, por un lapso de tres (03) años y dieciocho (18) días, desempeñándose como cocinera, la procedencia del pago de las prestaciones sociales, en cuanto a la antigüedad, vacaciones vencidas no pagadas y bono vacacional, y con un salario semanal desde el 11-01-99 hasta el 31-12-99 de Bs. 30.000,00; desde el 01-01-00 hasta el 31-12-00 Bs. 35.000,00; desde el 01-01-01 al 19-01-02 Bs. 40.000,00. Habiendo alegado la accionante que la causa de terminación de la relación laboral fue por despido injustificado y no habiendo la demandada aportada probanza alguna que desvirtuase este hecho, se establece que la causa de terminación del vínculo laboral fue por despido injustificado, por lo cual es procedente el pago de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En relación a este particular señala este sentenciador que el salario base para el cálculo de las indemnizaciones referidas en el artículo en comento son condenadas por mandato del artículo 146 eiusdem en concordancia con lo previsto en el artículo 77 del Reglamento de la referida Ley. Y así se declara. En cuanto a las horas extras y días feriados solicitados por la demandante y conforme a criterios reiterado jurisprudencial de la Sala de Casación Social, en fecha 16 de diciembre de 2003, caso T. de J. García y otros contra TELEPLASTIC, C.A, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones en exceso o especiales, y no habiendo constado en autos probanza alguna por parte de la accionante que demostrara la procedencia de éstos, este Tribunal considera improcedente tal pedimento y en consecuencia considera este sentenciador que el horario de trabajo de la actora es el que como así alego la demandada en el escrito de contestación al fondo de la demanda, es decir, el comprendido entre 7 a.m. a 3 p.m. Y así se declara. Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral, solicitada por la accionante, este Tribunal observa que la obligación de reparar el daño moral causado por acto ilícito establecida en el artículo 1.196 del Código Civil se extiende a la indemnización en caso de atentado al honor y reputación de la víctima y su familia, en el caso concreto no fue probado el hecho ilícito de la demandada y no puede considerarse que la falta oportuna del pago de las prestaciones sociales constituya un hecho ilícito, sino por el contrario, un incumplimiento contractual, razón por la cual, se niega la indemnización solicitado por concepto de daño moral; consideraciones sobre la que se basa este sentenciador conforme a criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social, de fecha 17 de febrero de 2004, Sentencia RCNº AA60-S-2003-000829. Y así se declara. En consecuencia, este juzgador pasa a determinar los conceptos reclamados conforme a los salarios establecidos precedentemente, con fecha de inicio de la relación laboral del 11 de enero de 1999, hasta el 19 de enero de 2002, por un lapso de tres (03) años y dieciocho (18) días. 1.-Prestación de antigüedad Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo: Tiempo de servicio 3años y 18 día 11-01-1999 al 11-01-2.000: 45 días x 4.244,43 = 190.999,35 11-01-2000 al 11-01- 2001: 62 días x 4.964,80 = 307.817,60 11-01- 2001 al 11-01- 2002: 64 días x 6.400,00 = 409.600,00 TOTAL: Bs. 908.416,95 2.- Respecto a las vacaciones y el bono vacacional: El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un periodo de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...) “ El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalente a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley. En cuanto al salario base para el cálculo de las vacaciones aquí condenadas, este sentenciador señala que las mismas son calculadas en razón del último salario devengado por la actora, por no haberse hecho efectivo el pago en la debida oportunidad , criterio éste que se ha venido señalando la doctrina y la jurisprudencia patria. Y así se declara. Vacaciones Art.219 eiusdem : Desde 11 de enero de 1999, hasta el 19 de enero de 2002, 3 años y 18 días de servicio. 11-01-1999 al 11-01-2.000: 15 días x 6.000,00 = 90.000,00 11-01-2000 al 11-01- 2001: 16 días x 6.000,00 = 96.000,00 11-01-2001 al 11-01- 2002: 17 días x 6.000,00 = 102.000,00 Total Bs. 288.000,00 Bono Vacacional Art.223 eiusdem. 11-01-1999 al 11-01-2.000: 7 días x 6.000,00 = 42.000,00 11-01-2000 al 11-01- 2001: 8 días x 6.000,00 = 48.000,00 11-01- 2001 al 11-01- 2002: 9 días x 6.000,00 = 54.000,00 Total Bs. 144.000,00 3.- Indemnización por despido y antigüedad Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Artículo 125 eiusdem 1er Aparte: 30 días x 3 años = 90 días x 6.400,00 = Bs. 576.000,00 Artículo 125 eiusdem 2do. Aparte: 60 días x 6.400,00 = Bs. 960.000,00 Total Bs. 1.536.000,00 En razón a lo anterior por finalización de la relación laboral le corresponde al trabajador Bs. 2.876.416,95, sobre la cual es precedente el cálculo de indexación, desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha en que el fallo quede definitivamente firme, sobre el capital adeudado es de bolívares. Así se declara. Se ordena el pago de intereses sobre prestaciones sociales generados durante el desarrollo de la relación de trabajo, causados desde el 11 de enero de 1999, hasta el 19 de enero de 2002. Dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar con la designación de un solo experto nombrado por el Tribunal, cuyos emolumentos serán cancelados por la parte demandada; el experto considerará la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Al considerar este Tribunal tal como lo ha sostenido la jurisprudencia laboral que: cuando el patrono que no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las pagas al finalizar el contrato de trabajo, surge para el acreedor el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el pago, siendo posible aplicar en esta materia lo dispuesto en el artículo 1277 del Código Civil que señala “A falta de convenio de las obligaciones que tiene por objeto una cantidad de dinero los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consiste siempre en pago de interés legal, salvo disposición especial, se deben estos daños desde el día de la mora sin que el acreedor este obligado a comprobar ninguna perdida “ Intereses estos que por tratarse de una acreencia laboral deben ser calculados sobre las cantidades adeudadas por el patrono desde la fecha de la interposición de la demanda hasta que quede definitivamente firme la sentencia a la rata que fije el Banco Central de Venezuela para el pago de los interés causados por la prestación de antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, igualmente por mandato del artículo 92 de nuestra Carta Magna que dispone que por cuanto las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata toda mora en su pago generará intereses. En consecuencia y por las razones antes expuestas se ordena el pago de los intereses moratorios, calculado por experticia complementaria del fallo.