TSJ Regiones - Decisión

Exp. 00653-05

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE SUPERIOR
SALA DE APELACIONES

Juez Ponente: Consuelo Troconis Martínez

Se reciben en fecha 18 de marzo de 2005 las presentes actuaciones para el conocimiento de apelación interpuesta por la parte demandada contra auto dictado el 26 de octubre de 2004 por la Juez Unipersonal No. 03 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en juicio de DIVORCIO ORDINARIO incoado por GABRIELA DEL CARMEN BARBOZA MORALES, mayor de edad, domiciliada en Maracaibo, titular de cédula de identidad No. 7.769.056, contra MARCO ANTONIO FORNERINO URDANETA, mayor de edad, del mismo domicilio, identificado con cédula de identidad No. 7.710.485.
Con vista a los argumentos orales expuestos en el acto de formalización del recurso por el demandado apelante, asistido por el abogado Juan Carlos Barreto Gil, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 56.691 y bajo la ponencia de quien con tal carácter la suscribe, la Corte Superior dicta sentencia con las siguientes consideraciones:

I
Declara su competencia para conocer de la presente incidencia, en virtud de constar en los autos que los cónyuges litigantes procrearon durante el matrimonio tres hijos de nombres (Nombre Omitido), nacida el 01 de septiembre de 1993 y en consecuencia de once (11) años de edad a la presente fecha, (Nombre Omitido), mellizos nacidos el 09 de febrero de 1995 y en consecuencia de diez (10) años de edad a la presente fecha, lo cual confiere competencia a la Sala de Juicio y en alzada a esta Corte Superior para conocer del juicio de DIVORCIO instaurado, de conformidad con lo establecido en el artículo 177, parágrafo primero, literal “i” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se declara.

II
Se evidencia de las presentes actuaciones que la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, Juez Unipersonal No. 3, por auto de fecha 22 de abril de 2004 admitió la demanda de divorcio propuesta por GABRIELA DEL CARMEN BARBOZA MORALES contra MARCO ANTONIO FORNERINO URDANETA y emplazó a las partes para comparecer personalmente a las 10 a.m. del cuadragésimo sexto (46) día contado a partir de la constancia en autos de haber sido practicada la citación del demandado o de que se practique la última formalidad para su citación, a fin de celebrar el primer acto conciliatorio, haciéndoles saber que si la reconciliación no se lograre en dicho acto, quedarán emplazadas para comparecer personalmente, a las diez de la mañana (10 a.m.) del cuadragésimo sexto día continuo siguiente a la celebración del primer acto conciliatorio, a fin de llevar a cabo el segundo acto conciliatorio, advirtiendo a las partes que si la reconciliación no se lograre y si la demandante insiste en continuar con la demanda, ambas partes quedarán emplazadas para el acto de contestación de la demanda, el cual se efectuará al quinto día de despacho siguiente a la celebración del segundo acto conciliatorio, a las diez de la mañana (10 a.m.). Se previene a la parte actora que de no comparecer al acto de contestación de la demanda, el proceso no se extinguirá según sentencia de la Sala de Casación Social y a la parte demandada, que de no comparecer a dicho acto, se estimará como contradicción de la demanda en todas y cada una de sus partes.
Practicada la notificación al Fiscal del Ministerio Público, ocurre el demandado en fecha 13 de julio de 2004 y se da por citado para todos los actos del juicio.
En fecha 30 de agosto de 2004 se celebró el primer acto conciliatorio, con la presencia de la demandante, asistida por la abogada Lianeth Quintero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 82.976 y el abogado Juan Barreto, inscrito en el mismo Instituto bajo el No. 56.691, con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, constando del acta respectiva que no se llegó a ninguna conciliación.
Ocurren el día 18 de octubre de 2004 los abogados José Rafael Vargas Rincón y Humberto Leal González, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 22.881 y 89.873 respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales de GABRIELA DEL CARMEN BARBOZA MORALES y presentan escrito en el cual alegan que el procedimiento estatuído en la sección segunda del Capítulo IV correspondiente al Título IV de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, constituye un procedimiento especial, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 118 que integra en parte el Capítulo I del Título III de dicha ley, configura un medio típico que se inserta en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente para la consecución de sus fines propios, siendo indudable que la especialidad del procedimiento regulado en esa superior ley, priva sobre cualquier normativa de inferior jerarquía, como lo es, para las materias de derecho común, el Código de Procedimiento Civil, de manera que el procedimiento de divorcio estatuído en el Código de Procedimiento Civil, sólo entra a operar dentro del ámbito adjetivo contemplado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en forma supletoria, únicamente para llenar los vacíos normativos que éste no regula en forma expresa. Exponen los apoderados actores que el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente determina la celebración de los actos conciliatorios en el juicio de divorcio, sin propinar el efecto sancionatorio que las normas adjetivas del Código de Procedimiento Civil irrogan en contra del cónyuge demandante incompareciente a alguno de esos actos de conciliación, invocan el principio de ampliación de los poderes del juez en la conducción del proceso, contemplado en el artículo 450 eiusdem, y alegan que tomando en consideración que en el juicio de divorcio impetrado por su representada ya se han efectuado varios actos de conciliación entre los cónyuges litigantes, sin que los mismos hubieren deparado un restablecimiento de la relación conyugal, y que además la parte actora ha deducido un procedimiento especial de autorización judicial para que sus menores hijos pudieran salir fuera de Venezuela y residenciarse con ella en el exterior, aprobado judicialmente, lo que ha ocasionado que su representada no se encuentre en Venezuela en ese día para intervenir personalmente en el segundo acto conciliatorio del respectivo proceso contencioso de divorcio, piden se releve a la ciudadana GABRIELA DEL CARMEN BARBOZA MORALES de su comparecencia personal al segundo acto conciliatorio, haciendo constar que en su nombre han comparecido el día y a la hora indicada para la realización de ese evento procesal e insisten en la continuación de la demanda, a los efectos de que siga el curso del proceso hasta su definitiva conclusión.
En ese mismo día, 18 de octubre de 2004, el a quo levantó acta, a las 10 a.m., en la cual deja constancia que previo el anuncio de ley a las puertas del despacho por el alguacil, se procedió a realizar el segundo acto conciliatorio, compareciendo el apoderado judicial de la parte actora en el presente juicio, abogado Humberto Leal y la parte demandada ciudadano MARCO ANTONIO FORNERINO URDANETA junto con su apoderada abogada Mervis Aurora Arrieta Osorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 14.650 y no habiéndose dado la reconciliación, se dio por concluído el acto, exponiendo la representación de la parte actora que insiste en continuar con la demanda, quedando emplazadas las partes para el acto de contestación a la demanda.
Por diligencia estampada el 20 de octubre de 2004, el abogado Juan Carlos Barreto, con el carácter de apoderado del demandado, solicita al tribunal declarar la extinción del proceso por cuanto la parte demandante no asistió personalmente al segundo acto conciliatorio, contraviniendo lo establecido en los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil.
El anterior pedimento fue negado por el a quo mediante auto dictado en fecha 26 de octubre de 2004, en el cual expresa:
“…este Tribunal NIEGA lo solicitado, en virtud de que la parte demandante ciudadana GABRIELA DEL CARMEN BARBOZA, portadora de la Cédula de Identidad No. 7.769.056, efectivamente si compareció al segundo acto conciliatorio en el presente juicio de Divorcio Ordinario, por medio de uno de sus Apoderados Judiciales, Abogado en ejercicio HUMBERTO LEAL, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 89.873, el cual estuvo presente en dicho acto,…”

Apelada la decisión por el apoderado del demandado, ocurre el apoderado actor Humberto Leal González y alega que la admisibilidad de la apelación interpuesta, por referirse a una decisión incidental, se sujeta a la tempestiva interposición del recurso en el lapso de tres días de despacho previsto en el artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo cual solicita al Tribunal niegue la admisión de la apelación señalada y pide sea practicado por Secretaría un cómputo de los días de despacho transcurridos entre el 26 de octubre de 2004 exclusive y el 9 de noviembre de 2004 inclusive.
No consta en las presentes actuaciones que el a quo hubiere emitido pronunciamiento, acordando o negando el pedimento de practicar por Secretaría de la Sala de Juicio el cómputo solicitado, sin embargo, mediante auto de fecha 7 de marzo de 2005 oye en el efecto devolutivo la apelación interpuesta por el demandado contra el auto de fecha 26 de octubre de 2004, expresando: “…por cuanto la misma se encuentra dentro del lapso legal para interponer el recurso en virtud de que desde el día 26 de octubre de 2004 hasta el 09 de noviembre de 2004 transcurrieron tres días de despacho según se evidencia del Calendario Judicial utilizado por este despacho…”
Recibidas las copias pertinentes en esta alzada, el día 8 de abril de 2005 tuvo lugar el acto oral de formalización del recurso interpuesto por el demandado, quien concurrió personalmente asistido por el abogado Juan Barreto, exponiendo que se ha solicitado la extinción en razón de la incomparecencia personal de la parte actora al segundo acto conciliatorio, que en el auto de admisión de la demanda el tribunal de la causa emplaza a las partes para que comparezcan personalmente a los actos conciliatorios previa la citación del demandado, que en fecha 30 de agosto de 2004 se fijó el primer acto y concluído el mismo el tribunal ordenó a las partes comparecer al cuadragésimo sexto día continuo al primer acto y el lunes 18 de octubre de 2004 correspondía el segundo acto conciliatorio y no existe ninguna justificación para la incomparecencia de la demandante al mismo.

III
Para resolver, esta Corte observa:
El artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la supletoriedad de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil, en cuanto no se opongan a las disposiciones expresamente previstas.
El artículo 452 eiusdem ordena aplicar el procedimiento contencioso, contenido en el Capítulo IV, Título IV, para la tramitación de todas las materias relativas a los asuntos de familia y los asuntos patrimoniales señalados en los parágrafos primero y segundo del artículo 177.
El citado artículo 177 eiusdem atribuye competencia a la Sala de Juicio, en primer grado, para el conocimiento según su parágrafo primero, de asuntos de familia, entre éllos, literal “i”, “Divorcio o nulidad del matrimonio, cuando haya hijos niños o adolescentes”.
En consecuencia, es evidente que en el juicio de divorcio ordinario propuesto por GABRIELA DEL CARMEN BARBOZA MORALES contra MARCO ANTONIO FORNERINO URDANETA, cónyuges que han procreado tres (3) hijos, a la fecha menores de 18 años, el Juez de la Sala de Juicio es competente para su conocimiento, de conformidad con lo dispuesto en el literal “i” parágrafo primero del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, juicio de divorcio que debe ser tramitado por el procedimiento contencioso previsto en el artículo 452 eiusdem y en lo no previsto expresamente en dicho procedimiento contencioso, conforme lo dispuesto en el artículo 451 eiusdem, deben aplicarse supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil, en cuanto no se opongan a las disposiciones expresamente previstas.
El procedimiento establecido en la Sección Segunda del Capítulo IV, Título IV antes aludido de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone en el artículo 461 lo siguiente:
“ORDEN DE COMPARECENCIA. Presentada en forma legal la demanda, o subsanados los defectos, el juez extenderá orden de comparecencia a la otra con copia del libelo de la demanda, y otorgará el plazo de cinco días para que la conteste. Se prevendrá al demandado que deberá referirse a los hechos uno a uno y manifestará si los reconoce como ciertos o los rechaza, que podrá admitirlos con variantes o rectificaciones, que si en la contestación de la demanda no se refiere a los hechos conforme se establece, el juez podrá tenerlos como ciertos. Además, se le prevendrá el señalamiento de la prueba en que fundamente su oposición, debiendo cumplir los requisitos que se establece para la demanda. El demandado deberá señalar el lugar donde se le remitirán las notificaciones y, si no lo hiciere, se tendrá por notificado después de veinticuatro horas de dictadas las resoluciones.
Parágrafo Primero.- En caso de requerirse cartel o edicto, bastará una sola publicación en un diario de circulación nacional o local.
Parágrafo Segundo.- En los juicios de divorcio, cuando haya hijos que sean niños o adolescentes, o cuando ambos cónyuges o uno de ellos es adolescente, se realizarán los actos conciliatorios previstos en los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, antes de interponerse las cuestiones previas.
Parágrafo Tercero.- De la admisión de la demanda debe notificarse al fiscal del Ministerio Público.”

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto expresamente en el parágrafo segundo del artículo 461 antes transcrito, en el juicio de DIVORCIO propuesto por GABRIELA DEL CARMEN BARBOZA MORALES contra MARCO ANTONIO FORNERINO URDANETA, el juez debe ordenar la celebración de los actos conciliatorios previstos en los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, en este caso no con el carácter de normas supletorias, sino por disposición expresa del citado artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Los actos conciliatorios en el juicio de divorcio contencioso, de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, obedecen a los siguientes lineamientos:
Artículo 756. – Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez emplazará a ambas partes para un acto conciliatorio en el cual las excitará a reconciliarse, haciéndoles al efecto las reflexiones conducentes. Este acto tendrá lugar pasados que sean cuarenta y cinco días después de la citación del demandado, a la hora que fije el Tribunal. A dicho acto comparecerán las partes personalmente y podrán hacerse acompañar de parientes o amigos, en número no mayor de dos por cada parte. La falta de comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción del proceso.

Artículo 757.- Si no se lograse la reconciliación en dicho acto, se emplazará a las partes para un segundo acto conciliatorio, pasados que sean cuarenta y cinco días del anterior, a la hora que fije el Tribunal. Para este acto se observarán los mismos requisitos establecidos en el artículo anterior.
Si tampoco se lograre la reconciliación en este acto, el demandante deberá manifestar si insiste en continuar con su demanda, sin lo cual la demanda se tendrá por desistida. Si el demandante insiste en continuar con la demanda, las partes quedarán emplazadas para el acto de la contestación en el quinto día siguiente”.

Es indudable que, conforme las anteriores disposiciones, la comparecencia de la parte actora a los dos actos conciliatorios previstos en el juicio de divorcio, es obligatoria y debe serlo en forma personal, causando su falta de comparecencia a dichos actos la extinción del proceso, y ello es así, porque su presencia demuestra que acepta participar con el juez de la causa en una reunión tendente a lograr la reconciliación con la parte demandada, y es después de celebrados dos actos conciliatorios en los cuales no se logre la reconciliación, cuando la parte actora debe manifestar si insiste en continuar con la demanda.
La asistencia a los actos conciliatorios y la manifestación de insistencia en continuar con la demanda, son actuaciones que debe cumplir la parte actora en persona, no por medio de apoderado.
Permitir que a los actos conciliatorios del juicio de divorcio asista, en lugar del cónyuge demandante, su representante judicial, significaría retrotraer dichos actos a la improductiva situación que se experimentaba bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916 cuando a los actos conciliatorios del juicio de divorcio, no concurría ninguno de los cónyuges en conflicto, sino que asistían sus apoderados, acompañados de dos parientes o amigos, las más de las veces, amigos de los apoderados.
En la presente causa, alegan los apoderados de la demandante, que se han celebrado varias reuniones tendentes a la conciliación, sin resultado alguno, con lo cual sostienen la infructuosidad de nuevos intentos. Esta repetida celebración de actos de conciliación no consta en las presentes actuaciones sometidas a conocimiento de la Corte. Se evidencia del folio 64 que la apoderada de la demandante ocurre el día 26 de agosto de 2004 y excusa a su representada de asistir a conciliación convocada el 20 del mismo mes y año, por razones laborales, sin que conste la celebración de reunión posterior y el primer acto conciliatorio del juicio de divorcio, según se evidencia del folio 66 de las presentes actuaciones, tuvo lugar el día 30 de agosto de 2004 y al mismo asistió la demandante, asistida por profesional del derecho.
El segundo acto conciliatorio, fijado de conformidad con las disposiciones legales, para celebrarse pasados 45 días continuos del primero, correspondía llevarse a efecto, como alega el apoderado del demandado, en un día fijo de despacho y si éste fuere no hábil, en el día siguiente. De ese modo había certeza del día en que la parte actora debía ocurrir al a quo, a la celebración del acto conciliatorio y a manifestar, si así lo pretendía, su insistencia en continuar con la demanda, no siendo dable esgrimir como argumento justificativo de su falta de comparecencia personal, la autorización judicial concedida para que sus menores hijos pudieren salir de Venezuela y establecerse en Holanda, ni sus compromisos laborales en el exterior.
En consecuencia, con fundamento en los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, expresamente aplicables de conformidad con lo dispuesto en el artículo 461, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de la falta de comparencia personal de la demandante al segundo acto conciliatorio debe declararse extinguido el proceso de divorcio, por lo que en el dispositivo del presente fallo se revocará el auto dictado por el a quo en fecha 26 de octubre de 2004, prosperando la apelación interpuesta por el demandado.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1) EXTINGUIDO el juicio de DIVORCIO propuesto por GABRIELA DEL CARMEN BARBOZA MORALES contra MARCO ANTONIO FORNERINO URDANETA.
2) REVOCADO el auto de fecha 26 de octubre de 2004 dictado por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, Juez Unipersonal No. 3.
3) CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra el auto revocado.
Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada por Secretaria para el archivo de la Sala.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiséis días del mes de abril de dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Juez Presidente Ponente,

Consuelo Troconis Martínez

La Juez Profesional, La Juez Profesional,

Olga Ruiz Aguirre Beatriz Bastidas Raggio

La Secretaria Temporal,

Karelis Molero García

En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° 67, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil cinco. La Secretaria Temporal,

CTM.
N° Expediente 00653-05.