TSJ Regiones - Decisión

Exp. N° 5381-04

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana ALICIA A. LEON, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.582.681, Secretaria II, domiciliada en la población de Barrancas Municipio Cruz Paredes del Estado Barinas.

APODERADO JUDICIAL: Abogado ALEXANDER TORREALBA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 6.582.681 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 36.374.

PARTE DEMANDADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CRUZ PAREDES DEL ESTADO BARINAS.

REPRESENTANTE JUDICIAL: Ciudadano EDGAR OMAR SARMIENTO, titular de la cédula de identidad Nº 9.260.856, Síndico Procurador Municipal, asistido por el Abogado OMAR GATRIF EL SOUGHAYER, consultor jurídico de la Alcaldía.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La ciudadana ALICIA LEON ha interpuso la presente querella ante este Juzgado Superior en contra de la Alcaldía del Municipio Cruz Paredes del Estado Barinas, alegando que en fecha 16-11-2004 la Alcalde del referido Municipio, le envió Resolución Nº 13 de fecha 12-11-2004, mediante la cual decide removerla del cargo de Secretaria II a partir de esa misma fecha, que el ente municipal fundamentó su remoción en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, referido al sistema de administración de personal al servicio de la entidad a los fines de la reorganización del personal, argumentando la necesidad de reajuste financiero.
Considera que tales hechos son violatorios de su derecho al trabajo, consagrado en los artículos 87 y 89 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos93 y 96 ejusdem, en concordancia con el acta convenio suscrita entre los empleados municipales y el Concejo Municipal del Municipio Cruz Paredes del Estado Barinas, que también es violatoria de lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finaliza solicitando que se declare con lugar la demanda y se declare la nulidad por ilegalidad del acto administrativo impugnado.
El ciudadano EDGAR OMAR SARMIENTO, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Cruz Paredes del Estado Barinas, asistido por el Abogado OMAR GATRIF EL SOUGHAYER; quien negó, rechazó y contradijo la demanda alegando que no es cierto que la Resolución impugnada sea ilegal, por cuanto la Ley Orgánica de Régimen Municipal en su artículo 74 faculta al Alcalde para dictar resoluciones y demás actos administrativos y ejercer la máxima autoridad en materia de personal; que no es cierto que el acto administrativo objeto de la demanda cercerne o vulnere el derecho al trabajo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgador pasa a decidir de la siguiente manera: La ciudadana Alcaldesa del Municipio Cruz Paredes del Estado Barinas fundamentó la remoción de la ciudadana ALICIA LEON en los artículos 8, 9, 50, 74 numeral 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en concordancia con el artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ciertamente la normativa antes mencionada le otorga al Alcalde el ejercicio del Gobierno Municipal, correspondiéndole la máxima autoridad en materia de administración de personal, pero esta autoridad debe ejercerla el Jefe de la rama ejecutiva del Municipio ajustándose a las disposiciones legales correspondientes, como así lo establece el artículo 174 arriba indicado, en relación con la administración de personal, al establecer la facultad que tiene de “... nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos, ...”; es obvio que al no determinar la ley cuál es el procedimiento que deberá seguirse para realizar esta reducción de personal como consecuencia de la emergencia financiera y la reestructuración decretada, el ente municipal ha debido aplicar analógicamente lo previsto en los Artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, a los fines de garantizar un procedimiento traslucido y ajustado a derecho; como así lo establece el artículo 174 numeral 5 ya mencionado.
No se desprende de los autos que el ente administrativo, previo a los Decretos de reestructuración y emergencia financiera, haya cumplido el procedimiento legalmente establecido referido a la elaboración de informes justificatorios, opinión de la oficina técnica, presentación de la solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por parte del Consejo de Ministros y finalmente la remoción y retiro, como así lo ha dicho la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo al establecer que el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por la serie de actos ya mencionados. Es decir, que aunque el ejecutivo Nacional o la Asamblea Nacional introduzca modificaciones presupuestarias y financieras o acuerde la modificación de los servicios o cambio en la organización administrativa de un organismo, para que el retiro sea válido no puede el mismo tener como fundamento únicamente las autorizaciones legislativas o los Decretos Ejecutivos, sino que en cada caso debe cumplirse con el procedimiento establecido en los artículos 118 y 119 de su Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Con estas exigencias legales y reglamentarias, el legislador ha querido evitar la discrecionalidad del funcionario que pueda tener a su cargo la solicitud de reducción de personal (en el presente caso la Alcaldesa), y al exigirse además una opinión técnica, lo hace para evitar el perjuicio que pueda causar en el presupuesto del ente una medida de esta naturaleza, dada la garantía constitucional de que gozan los funcionarios de carrera, “la estabilidad”. Así, toda actuación que pueda atentar contra esa estabilidad, no solo debe ajustarse a las normas legales y reglamentarias establecidas, precisamente en garantía de tal estabilidad, sino deben ser impretermitiblemente observadas por el Organismo que pretende realizar cualquier reducción de personal, en conformidad con los supuestos legales correspondientes.
Es obvio que el procedimiento administrativo de “reducción de personal”, debe cumplir los pasos previstos en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, pues de lo contrario nos encontraríamos con lo que en doctrina se conoce como “vía de hecho” y que ha sido interpretado por la doctrina y la jurisprudencia así: “...la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 8-5-81 (Magistrado ponente: Luis H. Farías Mata) en la cual se estima que el vicio conocido como vía de hecho está consagrado en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que contempla dos supuestos de “infracción grosera de legalidad” constituidos por: 1º, la emisión del acto por una autoridad manifiestamente incompetente; y 2º, la emanación del acto con prescindencia total o absoluta del procedimiento. Indica la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia que “bien pueden ser incluidos dentro del respectivo género, representado por esos supuestos, otros más específicos y equivalentes, como por ejemplo, la impugnación de la audiencia obligatoria por parte del afectado por un acto represivo, o el caso de los funcionarios de hecho respectivamente”. Señala que, igualmente se ha asimilado la vía de hecho en la elaboración de un acto administrativo, la grosera ilegalidad en su ejecución aun legalmente formado. Sintetiza la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, el común denominador de todos los supuestos elaborados por la doctrina y la jurisprudencia en la violación de garantías y derechos fundamentales, concretamente los de libertad, defensa y propiedad. Podemos deducir del texto de la sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, que en su criterio, la vía de hecho tiene su presupuesto en la incompetencia manifiesta o en la falta total de procedimiento durante el período de formación del acto, o bien durante su fase de ejecución y que la misma es susceptible de la acción de amparo cuando no se limita a ser una violación de la ley, sino que acarrea una lesión de las garantías y derechos constitucionales del agraviado...” (o.c. “La Acción de Amparo contra los Poderes Públicos”, Hildegard Rondón de Sansó, pág. 235). Ahora bien respecto a lo alegado por la parte querellada en el acto de contestación a la demanda, la Resolución mediante la cual es removida la querellante se fundamenta en su cuarto considerando, en la nulidad absoluta del acto de nombramiento de la ciudadana ALICIA LEON, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por no haberse realizado el concurso previo para ingresar a la administración pública; en el considerando cuarto se hace mención de los artículos 19, 21 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales se refieren a los funcionarios de libre nombramiento y remoción y la selección de personal mediante la realización de concursos públicos sin discriminación de ninguna índole; no se desprende de los autos que el cargo que venía desempeñando la querellante sea de libre nombramiento y remoción, así como también se evidencia de las pruebas evacuadas, concretamente la inspección judicial que en su lugar fue colocado otro personal, aunado que el ente municipal estaba en la obligación de abrir a concurso el referido cargo, dándosele la oportunidad a la recurrente de participar en el mismo y así dar cumplimiento al procedimiento previsto en los artículos 146 de la Constitucion de la República Bolivariana de Venezuela y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ingreso a la administración publica. Así se decide. En este orden de ideas, concluye este Tribunal que está en presencia de una vía de hecho, ya que el ente administrativo no cumplió con lo previsto en los artículos 119 y 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, por lo que de conformidad con el ordinal primero del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe declararse la nulidad absoluta del Decreto y así se decide

D E C I S I O N

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por la ciudadana ALICIA LEON en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO CRUZ PAREDES DEL ESTADO BARINAS, en contra de los actos administrativos contenidos en Decreto Nº 01/2004 de fecha 08-11-2004 y de la Resolución Nº 13 de fecha 12-11-2004.

SEGUNDO: Se declara Nulo de Nulidad absoluta la Resolución Nº 013 de fecha 12-11-2004. Los efectos de ésta nulidad son hacia el futuro, es decir, que a partir de la fecha de la firmeza del presente fallo, se considera Nulo el Decreto impugnado.
TERCERO: Se le ordena a la Alcaldía del Municipio Cruz Paredes del Estado Barinas la reincorporación inmediata de la ciudadana ALICIA LEON, al cargo de Secretaria II, en el Departamento de Desarrollo Social, cargo que ocupaba para el momento de su ilegal remoción o en su defecto se le ubique en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, asimismo se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su irrita remoción hasta la reincorporación definitiva al referido cargo.
CUARTO: No hay condenatoria en costas en virtud que la parte querellada es un Municipio.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas al primer (01) día del mes de agosto de 2005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,

FREDDY DUQUE RAMÍREZ
LA SECRETARIA,

BEATRIZ TORRES MONTIEL
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las_____. Conste.-
Scria.