TSJ Regiones - Decisión

EXP.4937-04
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano GONZALEZ FANDIÑO LUIS ALEXIS, venezolano, economista, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.136.604, domiciliado en la avenida libertad, entre calles cruz paredes y el Sol, diagonal al colegio Arzobispo Méndez, en el local signado con el Nº 11-59, en la ciudad de Barinas Estado Barinas.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados DIGMARY BRICEÑO y MIGUEL ANTONIO CARDENAS, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-13.591.904 y V- 4.965.578 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 84.453 y 36.601, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BARINAS
APODERADOS JUDICIALES: Abogados WILLIAN ALFONSO RIVERO MORALES, MARIA ROSA CANGEMI TURCHIO, MARIA YNES ROSARIO DE PEREZ, ILDA DA COSTA DE PEÑALOSA, MARIA AMPARO GOMEZ GARCIA, MARIA ALEJANDRA CONTRERAS ZAMBRANO, OLIVIA GRISELDA SILVA LÓPEZ, ELIZABETH DEL ROSARIO MARQUEZ GOMEZ, MARIELA ANTONIETA ROJAS DA SILVA, NIDIA AURELIA GOMEZ CORDERO, LUCRECIA UZCATEGUI PLAZA y NORELYS COROMOTO BLANCO ORDUÑO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.131.037, 10.560.926, 8.133.240, 17.659.743, 11.185.725, 11.462.931, 7.069.095, 9.229.349, 12.552.225, 4.925.376, 9.989.965 y 13.591.700 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 25.546, 39.954, 38.909, 53.200, 60.686, 62.795, 31.132, 51.816, 83.995, 85.493, 66.421 y 83.992 respectivamente.
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia el presente caso mediante escrito presentado ante este juzgado el 12 de abril de 2.004, el ciudadano GONZALEZ FANDIÑO ALEXIS, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 8.136.604, debidamente asistido por la abogado, DIGMARY ANDREA BRICEÑO ROJAS, titular de la Cedula de Identidad Nº V-13.591.904 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Matricula Nº 84.453, interpuso recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad conjuntamente con solicitud Cautelar de Amparo Constitucional, contra la resolución signada con el Nº 06-P-2004 de fecha Seis (06) de Enero de Dos Mil Cuatro (2.004), dictada por el Consejo Legislativo del Estado Barinas, en virtud de la cual se le removió del cargo que venía ejerciendo como Auditor Interno de ese órgano Legislativo Regional.
Como fundamento de su pretensión alega la parte demandante que el acto administrativo en cuestión lesiona sus más elementales Derechos y Garantías Constitucionales entre otros por las razones siguientes:
Primera: desconoce y viola su condición de funcionario de carrera, derivada de su designación por la Autoridad Competente como titular de la unidad de Auditoria Interna del Consejo Legislativo del Estado Barinas, amparada en los artículos 27 y 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y de los Artículos 3,16,17,18,43 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Manual descriptivo de cargos en el que se cataloga el cargo de Auditor Interno como de Carrera.
Por auto de fecha 15 de Abril de 2.004 el Tribunal solicitó al Presidente del Consejo Legislativo del estado Barinas los antecedentes administrativos del caso conforme al artículo 123 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
El 20 De Abril de 2.004, se libró el respectivo oficio dirigido al Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas signado con el Nº 670 para que fuesen remitidos a este tribunal los antecedentes Administrativos.
El 26 de Abril de 2.004, fue recibido dicho Oficio y se agrega al expediente en la misma fecha.
El 03 de Mayo de 2.004, comparece el ciudadano actor otorgándoles Poder Apud Acta a los Abogados DIGMARY BRICEÑO Y MIGUEL ANTONIO CARDENAS, titulares de las cédulas de identidad Nº V- 13.591.904 y V- 4.965.578, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 84.453 y 36.601, respectivamente.
El 12 de Mayo de 2.004, comparece el Abogado del Consejo legislativo del Estado Barinas, el ciudadano LUIS ALBERTO MORENO JIMÉNEZ, consignando los antecedentes Administrativos.
En fecha 14 de Diciembre de 2.004, comparece la abogada sustituta de la Procuraduría para dar Contestación a al Demanda.
Por escrito de fecha 21 de Diciembre de 2.004 la coapoderada judicial del demandante, consigna el respectivo escrito de promoción de pruebas. El 15 de marzo, comparecen ambas partes en el acto Oral y público la abogada sustituta de la procuraduría, la Dra. Maria Alejandra Contreras y la coapoderada de la parte actora Dra. Digmary Briceño, anteriormente identificadas en autos, en donde ambas partes esgrimen sus alegatos y consignan sus respectivos escritos de informes.
Por auto de fecha 26 de Abril de 2.005 el Tribunal dijo “Vistos” en la presente causa y se reservó un lapso de sesenta (60) días para dictar decisión.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:
En el libelo de la demanda el ciudadano LUIS ALEXIS GONZALEZ FANDIÑO alega que mediante Resolución Nº 06-2002P en la cual se creó la Unidad de Auditoria Interna del Consejo Legislativo del Estado Barinas, fue designado para ocupar el cargo de Auditor Interno de la citada unidad hasta que se designara su titular por concurso, que para el momento de tal designación ejercía cargo de carrera en la Universidad Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora, que por tal motivo tramitó la autorización u obtención del permiso correspondiente, que cumplido tal requisito comenzó a desempeñar el cargo en forma ininterrumpida, que cumplió cabalmente con sus funciones hasta el 12-01-2004, cuando fue notificado de la Resolución Nº 06-P-2004 de fecha 06-01-2004 emitida por el Consejo Legislativo del Estado Barinas, que sin exponer motivos y sin fundamento alguno lo destituyeron del cargo. Considera que el referido acto administrativo es violatorio de sus derechos y garantías Constitucionales, que se ha violado su condición de funcionario de carrera, que el acto adolece del vicio de desviación de poder y se ha violado el debido proceso, alegando que posee la condición de funcionario de carrera ya que a partir del 22-01-2002, cuando fue designado como titular de la Unidad de Auditoria Interna del Consejo Legislativo del Estado Barinas, ejerciendo las funciones inherentes al cargo por mas de tres meses, cuando comenzó a obtener una remuneración y a ejercer las funciones en forma permanente, convalidándose su condición de funcionario de carrera, que tal condición ha sido ratificada por el Consejo Legislativo del Estado Barinas según el Manual Descriptivo de Cargo del Consejo Legislativo del Estado Barinas, distribución del presupuesto de ingresos y gastos; que en la referida resolución no existe la mínima expresión o relación de hechos, en los cuales fue fundamentada; que el Consejo Legislativo incurrió en el vicio de desviación de poder al dictar el acto impugnado, ya que asumió poderes que no le han sido conferidos por norma alguna; que además no se aperturó el procedimiento correspondiente, con lo cual se le privó de la oportunidad de exponer alegatos en su defensa.
Finaliza solicitando que se declare inadmisible el presente recurso y se decrete la nulidad absoluta de la Resolución signada con el Nº 06-P-2004 de fecha 06-01-2004 emitida por el Consejo Legislativo del Estado Barinas, que se acuerde su inmediata reincorporación al cargo o si se apertura el concurso al cargo, poseer la primera opción par a su participación, que se acuerde el pago de los sueldos dejados de percibir. Estima la demanda en la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 94.918.000,00).
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

La parte demandada mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior dio contestación a la demanda alegando la inadmisibilidad del presente recurso de nulidad, por cuanto el demandante no agotó el procedimiento administrativo. En cuanto al fondo del asunto planteado admite que el recurrente laboró como titular de la Dirección de Control Fiscal Interna del Consejo Legislativo del Estado Barinas desde el 22-01-2002 hasta el 06-01-2004, que no puede entenderse la existencia de estabilidad en el cargo desempeñado por el demandante, por cuanto fue designado en forma interina y sin concurso, siendo en consecuencia un funcionario que puede ser removido de su cargo sin necesidad de procedimiento administrativo alguno, por no estar investido de la cualidad de funcionario de carrera y por ende carece de estabilidad en el cargo; que el recurrente es funcionario de carrera adscrito a la UNELLEZ, que para desempeñarse como titular de la Dirección de Control Fiscal solicitó permiso no remunerado, en virtud de lo cual no perdió su carácter de funcionario de carrera adscrito a la UNELLEZ, ya que el cargo desempeñado en el Consejo Legislativo era de libre nombramiento y remoción; que nunca renunció al cargo de carrera desempeñado en la mencionada casa de estudios superiores.
Continúa exponiendo que es falsa la alegada inmotivación del acto, la desviación de poder y la violación del debido proceso, por cuanto se requiere la autorización del Contralor General de la República para remover o destituir a los auditores internos de un organismo público, siempre que estos hayan sido designados por concurso, que no se le aperturó procedimiento administrativo alguno al recurrente por carecer de la condición de funcionario de carrera.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este tribunal observa, que evidentemente el cargo que ostentaba el actor, esto es, el de Auditor Interno, no sólo conforme al manual descriptivo de cargos del Consejo Legislativo del Estado Barinas, sino a las disposiciones legales que regulan la organización y funcionamiento de las unidades de Auditoria Interna en la Administración pública contenidas en la Ley orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, constituye un cargo de carrera, al que por tanto se debe ingresar en primer lugar, mediante la celebración del respectivo concurso Público. No obstante, tal y como se evidencia en el mismo Acto Administrativo, mediante el cual se designa al Actor como titular de la Unidad de Auditoria Interna, Resolución Nº 06-2.002P, la Contraloría General de la Republica, no ha dictado las Normas para reglamentar los concursos de oposición necesarios para la designación de los titulares de los órganos del control Fiscal, de allí que todas las designaciones hechas como en efecto se señala en dicha resolución tiene carácter provisorio. Así lo señala la resolución en Comento en su Artículo 2: “Se designa de manera interina”
Siendo así resulta evidente entonces, que si bien el actor ocupaba un cargo de carrera carecía de la condición de funcionario de carrera, respecto al cargo de Auditor Interno, pues ésta solo se obtiene después de haber ganado el respectivo concurso público y superado el período de prueba; requisitos que deben darse conjuntamente.
No es equivalente funcionario de carrera a cargo de carrera; el primero es una condición inherente a la persona natural que ocupaba o ejerce el cargo, el otro se refiere a la naturaleza del destino u ocupación. De allí que sólo pueda hablarse de estabilidad como un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera, respecto a los cargos que posean ese mismo carácter. Así lo establece el Capitulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Vemos entonces que el derecho a la estabilidad no es absoluto; es propio de los funcionarios de carrera que “ocupen cargos de carrera”. No la tienen ni los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni los funcionarios de carrera que no ocupen un cargo de carrera; la posesión del mismo no significa que el funcionario de carrera no pueda ser retirado del servicio, sino que sólo podrá serlo por las causas determinadas en la ley. La estabilidad es, pues una cualidad inherente a la condición de funcionario de carrera; no se pierde, salvo en las circunstancias expresamente determinadas en la ley.
Consta igualmente en autos que para la fecha de la designación del actor, el mismo ostentaba la condición de funcionario de carrera en la UNELLEZ, por lo que tuvo que solicitar el respectivo permiso para asumir en forma interna la Unidad de Auditoria Interna del Consejo Legislativo del Estado Barinas.
De acuerdo a estas consideraciones resulta evidente que respecto al cargo de Auditor Interno, no ostentaba el actor la condición de funcionario de Carrera y en consecuencia mal podría alegarse su estabilidad en el mismo. Tal y como se dejó expresamente clara en la resolución que lo designó, fue nombrado con carácter provisorio, no podía ser distinto si tomamos en consideración que su ingreso a dicho cargo calificado por la propia ley como de carrera administrativa, estar precedido por la celebración de un concurso público siendo así, se asimilaba su condición respecto a dicho cargo de Auditor Interno al de la de un Funcionario de libre nombramiento y remoción, el cual como su mismo nombre lo indica pueden ser nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin mas limitaciones que las establecidas en la ley.
No se requiere de un procedimiento administrativo previo a su remoción que permitiera al querellante defenderse por lo que: el alegato esgrimido por el querellante sobre la flagrante violación de su derecho a la defensa y otros derivados de éste, como lo es el derecho al debido proceso, debe ser desechado.
La remoción no constituye una sanción, como consecuencia de un procedimiento disciplinario, por tanto, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que no existe la necesidad de que el mismo se defienda, dado que no le está siendo imputada falta alguna, basta la voluntad del funcionario a quien corresponda, esto es al presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas.
Como consecuencia de lo anterior, es obvio entonces que la sola indicación del carácter interino, suficientemente demostrada en autos; es suficiente para considerar motivado el acto administrativo de remoción y en lo que respecta a la falta de indicación de los Recursos Administrativos que pudieran ejercerse contra esa decisión debemos señalar que la norma contenida en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) señala que estos se indicarán sólo sean precedentes lo que en el caso de norma no lo es en virtud de las consideraciones antes expuestas.

D E C I S I Ó N
En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la acción conjunta de nulidad y amparo constitucional interpuesta por el ciudadano GONZALEZ FANDIÑO LUIS ALEXIS por medio de apoderados judiciales contra el acto administrativo de efectos particulares, destitución, emanado del Presidente del consejo Legislativo del Estado Barinas.

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dado el principio de igualdad constitucional, por tratarse de un ente de la administración pública.

TERCERO: Notifíquese la presente decisión.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los doce (12) días del mes de Agosto de 2005. Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

FREDDY DUQUE RAMÍREZ
LA SECRETARIA,

BEATRIZ TORRES MONTIEL.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las_____.Conste.-
Scria.