TSJ Regiones - Decisión

EXP. 4661-03

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE DEMANDANTE: MARIANELA YARLIN SIBERIO YEPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 16.126.985.

APODERADOS DEL DEMANDANTE: DENIS TERAN PEÑALOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.497.069 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 28.278.

PARTE DEMANDADA: CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BARINAS.

APODERADOS DEL DEMANDADO: REINALDO ALFREDO CHEJIN PUJOL, CARLOS RICARDO ROJAS CONTRERAS Y LUIS ALBERTO MORENO JIMENEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 8.141.267, V- 8.141.806 y V-9.387.590.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA:

Los términos en que ha quedado trabada la litis en el presente Recurso Contencioso-Administrativo Funcionarial, pueden resumirse, a juicio de este Tribunal, de la siguiente manera:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA O QUERELLANTE:
Expuso la parte actora en su escrito de Querella que inicia la presente causa, lo siguiente:
a) Que es funcionaria pública estadal de carrera, luego de haber ingresado al servicio del Consejo Legislativo del Estado Barinas como Secretaria II, mediante nombramiento que se produjo según Resolución N° 031-2003-P de fecha 31 de enero de 2003, dictada por el entonces Presidente de dicho Consejo, legislador Malquides Antonio Ocaña.
b) Que dicho cargo lo ocupó en forma ininterrumpida hasta el momento de su remoción, la cual se produjo, mediante el acto administrativo hoy impugnado, que es la Resolución S/N de fecha 16 de septiembre de 2003, dictada por el mismo legislador-Presidente de dicho órgano, Malquides Antonio Ocaña.
c) Que dicha remoción le afecta en su estatus de funcionaria pública de carrera estadal, afectándola igualmente en lo moral, pues ejerció dicho cargo con absoluta probidad y responsabilidad, por lo cual manifiesta tener interés personal, legítimo y directo en intentar la querella que nos ocupa.
d) Que al acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, al ser un acto inmotivado que le impide conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundó, por lo cual pidió que se declare su nulidad absoluta, pues dicho vicio ha sido reconocido como tal por la doctrina jurisprudencial de nuestra Máxima Instancia Judicial.

e) Que dicho acto de remoción viola diversas normas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues al ser funcionaria estadal de carrera, goza de estabilidad absoluta y en consecuencia, sólo puede ser retirada de la función pública por las causales contempladas en el artículo 78 eiusdem; es decir, previa instrucción de un expediente administrativo-disciplinario, lo cual no ocurrió en este caso, con la consiguiente violación de sus derechos a la Estabilidad en el cargo y a la carrera administrativa, por lo cual considera que el acto administrativo impugnado está incurso en la causal de nulidad absoluta del artículo 19 numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
f) Que fue removida de dicho cargo, estando amparada por Inamovilidad Laboral, invocando para ello, la aplicación del Decreto Presidencial N° 2.509, publicado entonces en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 37.731 de fecha 14-07-2003.
g) Que por todo lo anterior, el acto impugnado le violó su garantía del Debido Proceso y consecuentemente, su derecho a la Defensa, por no habérsele permitido participar en el respectivo procedimiento administrativo-sancionatorio; y que además, el acto recurrido le violó su derecho a la Presunción de Inocencia, todos ellos consagrados en el artículo 49, encabezamiento y numeral 2, del texto constitucional.
h) Por lo expuesto, solicitó a este Tribunal que conforme a los artículos 93 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declare con lugar el presente Recurso, la nulidad absoluta de la Resolución S/N de fecha 16 de septiembre de 2003 dictada por el entonces Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas, legislador Malquides Antonio Ocaña, mediante la cual se le removió del cargo de Secretaria II que ocupaba en dicho órgano; así como su reinstalación o r0eposición al mismo, con la consiguiente condenatoria al pago de sus salarios, mora y demás beneficios contractuales dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su definitiva reinstalación en dicho cargo.
Dichos alegatos, fueron ratificados por la actora en la audiencia definitiva.

ALEGATOS DEL CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BARINAS (PARTE QUERELLADA):
En su escrito de contestación oportuna al presente al presente Recurso, el cual consta a los autos, los apoderados judiciales del Consejo Legislativo del Estado Barinas. Abogados Reinaldo Chejín Pujol, Carlos Ricardo Rojas y Luis Alberto Moreno –lo cual fue ratificado además por la abogada María Alejandra Contreras Zambrano en su carácter de apoderada-sustituta del Procurador General del Estado Barinas, dichos apoderados alegaron lo siguiente:

Reconocieron expresamente como NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, el acto administrativo impugnado, es decir, aquel cuya nulidad se pretende por esta vía judicial, como lo es la Resolución S/N de fecha 16 de septiembre de 2003 que dictó el entonces Presidente de dicho Consejo Legislativo Estadal, legislador Malquides Antonio Ocaña, por la cual fue removida la querellante de autos, ciudadana Marianela Yarlin Siverio Yépez, acto administrativo que cursa al folio 37 de los autos.
Fundamentaron dicho reconocimiento de nulidad absoluta, en la afirmación, no desvirtuada en juicio, de que dicho acto fue dictado sin previa sustanciación de expediente administrativo alguno que le permitiera a la querellante el ejercicio de sus derechos constitucionales a la Defensa y al Debido Proceso que le consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Seguidamente, dichos apoderados opusieron en juicio, la llamada “Excepción de Ilegalidad” prevista en el artículo 134 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y actualmente tipificada en el artículo 21 (párrafo 20) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Vale decir, que así como reconocieron expresamente la nulidad absoluta de la Resolución impugnada, alegaron que igualmente, está viciada de nulidad absoluta la Resolución N 031-2003-P de fecha 31 de enero de 2003, dictada también por el entonces Presidente del Parlamento Regional, legislador Malquides Antonio Ocaña, por la cual fue nombrada la querellante como Secretaria II al servicio de dicho órgano legislativo desde el 01-02-2003, pues dicho acto de nombramiento a su juicio, fue dictado sin que previamente se efectuara el Concurso Público de Ingreso a la función pública ordenado por el artículo 146 de la Constitución y ratificado por el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, imperativas ambas normas, de que dicho ingreso por Concurso Público de los funcionarios públicos a cargos de carrera, estará fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. Igualmente, invocaron el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual, los actos administrativos serán absolutamente nulos cuando, entre otros casos, “así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal” como en efecto precisaron, lo determina el artículo 40 (único aparte) de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando indica que “Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos públicos de ingreso, de conformidad con esta ley”.

Por lo anterior, solicitaron que en la definitiva este Tribunal, desaplique al caso concreto por ser ilegal y estar viciado de nulidad absoluta, el acto administrativo contenido en la Resolución N° 031-2003-P de fecha 31 de enero de 2003 dictada por el entonces Presidente del Consejo Legislativo Estadal, legislador Malquides Ocaña, mediante la cual nombró ilegalmente a la querellante de autos como Secretaria II al servicio de ese órgano; por lo cual solicitaron también, que este Tribunal declarase improcedente tanto reincorporación a dicho cargo, como la condenatoria al pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir por la misma.

Dichos alegatos fueron ratificados por la querellada en la audiencia definitiva.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Llegada la oportunidad para decidir la presente causa, conforme lo ordena el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal lo hace, previas las siguientes consideraciones:
En primer término, existe un acto administrativo impugnado, cuya solicitud de declaratoria de nulidad constituye el eje central del Petitorio en este recurso, como lo es la Resolución S/N de fecha 16 de septiembre de 2003, dictada por el entonces Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas, legislador Malquides Antonio Ocaña, por la cual removió a la querellante Marianela Yarlin Siberio Yépez del cargo de Secretaria II que la misma ocupaba el servicio de dicha institución.

Al respecto, efectuada por el Tribunal una lectura detallada del presente expediente, se observa, que tal como fuera denunciado e invocado por la querellante, no fue traída por la Administración a los autos, documentación alguna demostrativa de que previamente a la emisión del impugnado acto de remoción de aquélla, haya sido sustanciado ningún procedimiento administrativo que lo soporte, en otras palabras, no existe Expediente Administrativo previo a dicho acto. A ello se agrega, que al momento de dar contestación al Recurso que se decide, los representantes judiciales del Consejo Legislativo del Estado Barinas reconocieron expresamente la nulidad absoluta de dicha Resolución impugnada, precisamente por estar conscientes de que en esa institución legislativa jamás fue instruido expediente administrativo alguno antes de ser dictado dicho acto de “remoción” de la querellante. Ello permite concluir a este Tribunal, que al haber sido dictado dicho acto con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, tal cual reza el artículo 19 numeral 4 (últiumo supuesto de hecho) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, amén de haber incurrido, en una violación flagrante de los derechos constitucionales a la Defensa y al Debido Proceso de la querellante; nulidad absoluta que forzosamente debe declarar este Tribunal Superior, en la forma como así se decide.

En segundo lugar, en este juicio, fue opuesta por los representantes judiciales del Consejo Legislativo de Barinas, la llamada “EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD” prevista en el artículo 134 de la entonces vigente (hoy derogada) Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; figura ésta que, observa este Tribunal, fue reeditada en el artículo 21 (párrafo 20 parte in fine) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la redacción normativa siguiente:

“Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos anular actos particulares de la administración caducarán en el término de seis (6) meses, contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado, si fuere procedente y aquélla no se efectuare, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el término de noventa (90) días continuos, contados a partir de la fecha de interposición del mismo. SIN EMBARGO, EN EL SEGUNDO DE LOS CASOS SEÑALADOS, LA ILEGALIDAD DEL ACTO PODRÁ OPONERSE SIEMPRE POR VÍA DE EXCEPCIÓN, salvo disposiciones especiales...”

Dicha figura procesal administrativa permite, que dentro de un proceso contencioso principal como éste, en el cual se discute la legalidad o no de un acto administrativo como es la Resolución impugnada, el querellado, al momento de contestar el Recurso (tal como lo hicieron los representantes legislativos y lo ratificaron en la audiencia definitiva), pueda plantear la “ilegalidad” de otro acto administrativo que considere igualmente viciado, como lo es en este caso el de nombramiento de la querellante, el cual aducen, fue dictado sin que previamente se realizara el obligatorio Concurso Público ordenado por los artículos 146 de la Constitución y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es por ello, que siendo este Tribunal el juez de la”acción”, también es el juez de la “excepción”, razón por la cual queda obligado a conocer y decidir dicha impugnación incidental en esta sentencia definitiva, aún en el caso de que no tuviera competencia para conocer de la misma si se le planteara por vía principal (acto de un Ministro, por ejemplo), pues en estos casos –tal y como lo han aceptado la Jurisprudencia y la Doctrina-, se produce una modificación de la distribución de competencias dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa; con la aclaratoria o salvedad, de que si el Juez reconoce tal ilegalidad del acto incidentalmente impugnado (en este caso la Resolución de nombramiento de la querellante sin previo Concurso Público para el ingreso), sólo debe “desaplicarlo” al caso concreto (como lo pidió el Consejo Legislativo) pero sin poder anularlo, pues dicho acto administrativo ilegal subsiste, tal como lo ha afirmado la Jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, en sentencia de fecha 02-07-1992 dictada por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia.

Concretamente, en el caso bajo autos, el Tribunal observa que en este expediente judicial, cursa copia certificada del EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO sustanciado y decidido por orden del entonces Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas, legislador Miguel Ángel Rosales Aparicio, lo cual permitió, que previas las garantías jurídicas para la hoy querellante, dicho jerarca administrativo hiciera uso de la llamada “potestad-deber de autotutela” que a la Administración le acuerda el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para reconocer (léase “declarar”) de oficio o a solicitud de particulares -en cualquier momento-, la nulidad absoluta de un acto administrativo viciado como tal. Teniendo además como fundamento para ello, lo estatuido por el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; razón por la cual, dicho funcionario, dictó la Resolución N° 24-2004-P de fecha 31 de marzo de 2004, mediante la cual declaró, en sede administrativa, nula de nulidad absoluta, la Resolución N° 031-2003-P de fecha 31 de enero de 2003, mediante la cual se había nombrado a la querellante como Secretaria II al servicio del Consejo Legislativo barinés.

Como se observa, la propia Administración (Consejo Legislativo Estadal) a través de una decisión de su entonces titular, Miguel Ángel Rosales Aparicio, declaró de oficio, pues ello podía hacerlo perfectamente al no ser ese el acto principalmente impugnado en este juicio, la nulidad absoluta de dicho acto de nombramiento de la hoy querellante. Nulidad absoluta que, a juicio de este Tribunal, se vio obligado a efectuarla el citado Presidente de dicho órgano legislativo, en cumplimiento de la potestad-deber implícita en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, justamente porque el artículo 40 único aparte, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, califica como “absolutamente nulos” los actos de nombramiento de personal fijo en la Administración Pública venezolana, cuando los mismos no estén precedidos del respectivo Concurso Público de Ingreso, de conformidad con la Constitución (art. 146) y dicha Ley especial. Es por ello, que en criterio de este Tribunal Superior, al haber estado viciado de nulidad absoluta dicho acto de nombramiento, se trata de una nulidad “radical” o “ab initio”, razón por la cual el mismo nunca surtió efectos válidos y en tal virtud, mucho menos le creó ningún derecho personal, particular, legítimo ni directo a la querellante. En consecuencia, este Tribunal desecha la denuncia de violación de su derecho a la Estabilidad en el cargo de Secretaria II que ocupaba ilegalmente en el Consejo Legislativo del Estado Barinas, por lo cual igualmente desecha la denuncia de violación de su Inamovilidad Laboral en atención al invocado Decreto Presidencial, pues observa este juzgador, que en el supuesto que se tuviese a la querellante como “personal contratado” al servicio de dicho órgano legislativo, dicha contratación queda sujeta a lo ordenado por el artículo 37 de la misma Ley del Estatuto de la Función Pública que reza “Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquéllos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado”, siendo evidente que el cargo fijo que ocupaba la querellante no se corresponde con el de personal altamente calificado o técnico. Así se declara.

En tal virtud, habiendo sido declarada absolutamente nula (en sede administrativa) y consecuentemente extinguida de la esfera jurídica la Resolución N° 031-2003-P de fecha 31 de enero de 2003, por la cual fue nombrada la querellante en dicho cargo fijo de Secretaria II al servicio del Consejo Legislativo del Estado Barinas; mal podría este Tribunal Superior, “desaplicar” sus efectos como lo pidieron los apoderados de dicho Consejo en su contestación a este Recurso, pues resulta que para la fecha de la presente sentencia, por lo antes expuesto, se produjo la extinción jurídica “sobrevenida” de dicho acto; es decir, dicho acto administrativo legalmente, no existe, por lo cual se niega dicho pedimento.

Con fundamento en lo anterior, considera igualmente improcedente el Tribunal, la solicitud de reposición o reinstalación de la querellante en el indicado cargo, así como también el pedimento de la representante del Procurador General del Estado Barinas de que el Tribunal declare no tener materia sobre la cual decidir.
En tal virtud, el presente Recurso debe ser declarado parcialmente con lugar y así se decide.
DECISIÓN

En merito de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso Contencioso-Administrativo Funcionarial, interpuesto por la Ciudadana MARIANELA YARLIN SIVERIO YÉPEZ, asistida por el abogado DENIS TERÁN PEÑALOZA, contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BARINAS.

SEGUNDO: Se declara NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución S/N de fecha 16 de septiembre de 2003, dictada por el entonces Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas, legislador Malquides Antonio Ocaña, mediante la cual fue removida la querellante del cargo de Secretaria II que ocupó al servicio de dicho órgano, en violación de sus derechos a la Defensa y al Debido Proceso consagrados por el artículo 49 de la Constitución.

TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de reposición, reinstalación o reincorporación de la querellante al cargo de Secretaria II que ocupó al servicio del Consejo Legislativo del Estado Barinas, pues el acto de nombramiento en dicho cargo, jurídicamente, no existe, por haber sido anulado por la propia Administración en la forma expuesta en esta decisión.

CUARTO: Dada la naturaleza del fallo, se declara igualmente improcedente la solicitud de condenatoria al Consejo Legislativo del Estado Barinas al pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir por la querellante desde la fecha de su remoción.

QUINTO: No hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes. En Barinas a los catorce (14) días del mes de Diciembre del año Dos mil Cinco (2005). Años 195 de la Independencia y 146 de la Federación.
EL JUEZ TITULAR,
FDO
FREDDY DUQUE RAMÍREZ
LA SECRETARIA,
FDO
BEATRIZ TORRES MONTIEL.

FDR/Nela.-