Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 20 de Diciembre de 2005 195º y 146º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2005-004042 ASUNTO : EP01-R-2005-000176 PONENTE: DR. TRINO RUBEN MENDOZA ISTURI Imputados: Douglas Castro Rey, José Gregorio Rangel y Carlos Porfirio Ruiz Corrales. Victima: José Mousa Chahine Ibrain y Abel Domingo González Pérez Delito: Corrupción Propia y Privación Ilegitima de Libertad. Defensa Privada: Abgs. Carlos Romero Alemán y Carlos David Contreras Sánchez. Representación Fiscal: Abg. Fátima Cadenas Martínez. Fiscal del Ministerio Público. Motivo De Conocimiento: Apelación De Auto. Asunto: EP01-R-2005-000176 Consta en autos que en decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo de la Abogada FANISABEL GONZÁLEZ en fecha 27 de Octubre de 2005 y publicada en 7 de Noviembre del mismo año, mediante el cual acordó admitir parcialmente la acusación Fiscal así como los medios de pruebas ofrecidos por ésta, admite parcialmente la acusación presentada por la abogada Carmen Rumbos, admitió totalmente las pruebas ofrecidas por la defensa, Niega la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad hecha por los defensores a favor de los imputados, y ordenó el Auto de Apertura a Juicio. En fecha 08 de Noviembre de 2005, la Abogada Fatima Cadenas, en su condición de Fiscal del Ministerio Público, apeló en contra de la referida decisión. El 15 de Noviembre de 2005, los Abogados Carlos Romero Alemán y Carlos David Contreras, en sus condiciones de Defensores Privados, se dieron por notificado del emplazamiento a los efectos de dar contestación al recurso interpuesto por el recurrente, quienes ejercieron tal derecho. Recibidas las actuaciones, en esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, se le dio entrada en fecha 28 de Noviembre del año en curso, quedando anotado bajo el número EP01-R-2005-000176; y se designó ponente al DR. TRINO MENDOZA I., quien admitió el presente recurso de apelación en fecha 01 de Diciembre del año en curso y con tal carácter suscribe la presente. Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos: PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO Único: La recurrente, Abogada Fátima Cadenas, en su condición de Fiscal del Ministerio Público de este Estado, fundamenta el recurso interpuesto, en el artículo 447 ordinales 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, basada en los argumentos siguientes: El recurrente en su escrito recursivo, apela de la decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 447 0rdinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, imposibilidad de continuación del proceso penal por la exclusión de hiciera el órgano jurisdiccional de delitos demostrados por el Ministerio Público, en virtud de que la Juez se apoya erróneamente en lo dispuesto en el artículo 330 numeral 2° Ejusdem, y alega admitir parcialmente la acusación precalificándose por los delitos de Corrupción propia y privación ilegitima de libertad, difiriendo de las demás precalificaciones del Ministerio Público por no existir evidencia de los supuestos de los delitos de abuso de funciones por ser excluyentes al precalificarse por privación ilegitima de libertad, igualmente no se configura el delito de agavillamiento ya que no se demuestra que exista otra situación análoga al caso concreto realizado a los imputados. Que el Juez no cometió sólo error de pronunciarse al fondo del asunto, que resulta improcedente debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación en la audiencia preliminar, sino que además efectúa cambios que inciden directamente en el proceso penal que ha de desarrollarse ante un Juez de Juicio por ser el competente para su resolución, que al excluir los delitos por los cuales el Ministerio Público acusó, se haría imposible la continuación del proceso por esos delitos los cuales han sido perfectamente demostrados en su oportunidad, que a todas luces se traduciría en un soporte de impunidad, impidiendo la persecución y castigo de esos delitos cometidos en su momento por los acusados de autos. Continua la apelante, aduciendo que causo un gravamen irreparable al interpretar y apreciar erróneamente determinadas pruebas que han sido obtenidas en cumplimiento con las normas y reglas del debido proceso, en virtud de que la Juez de la causa manifiesta que admite parcialmente los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, que no se admite por ser extemporáneas y no ser pertinentes ni necesarias … experticia de cruce y triangulación de llamadas por cuanto la misma fue ofrecida en su oportunidad de manera indeterminada por cuanto no menciona la identificación de los expertos que deberían declarar en el juicio oral y público; que si la juez de Control hubiese ejercido a cabalidad las funciones o tareas, hubiere podido evidenciar en los libelos acusatorios Fiscales que en la oportunidad procesal los Representantes del Ministerio Público ofrecen la denominada Experticia de Cruce y Triangulación de llamadas que se ocasionaron en razón de los ilícitos penales cometidos por los ciudadanos José Gregorio Rangel, Douglas Cley Castro España Y Carlos Porfirio Ruiz Corrales, lo consignaron al momento de presentar la acusación en contra de José Gregorio Rangel, en virtud de que la misma había sido ordenada y no estaban listos los resultados y una vez obtenida y en termino legal fue consignada y ofrecida en fecha 05 de agosto de 20054, siendo fijada por primera vez la audiencia preliminar el día 12 de agosto del mismo año, que además la prueba pericial que estima extemporánea fue claramente promovida en tiempo hábil en el escrito de acusación de Douglas Cley Castro España y Carlos Porfirio Ruiz Corrales, así mismo arguye la Juez que la experticia de cruce y triangulación de las llamas fue ofrecida de manera indeterminada, que se demostró que la referida experticia fue promovida y ofertada en tiempo hábil y consignada posteriormente para que surtiera los efectos legales postulados, que la Juez ha obrado de mala fe, que aun cuando increpo a la Representación Fiscal a subsanar lo que estimo necesario en los escritos de acusación, cómo si es que tenia dudas sobre el nombre del porito, aun cuando pudo observar la experticia prefirió sacrificar la justicia y estimar que debe anular dicha prueba basándose en que al no conocer el nombre del experto causaba indefensión a los acusados, que si consta la identidad del perito en la citada experticia así como su rango y lugar de adscripción del perito. Asimismo decretó la nulidad de la inspección judicial practicada como prueba anticipada de fecha 27 de mayo de 2005 en Acarigua por la el Juez de Control N° 2 y la filmación derivada como consecuencia de esa inspección, por considerar el tribunal que se violaron derechos fundamentales y de nulidad absoluta como es la intervención, representación y asistencia directa del imputado en la practica de esta prueba, que se requiere para su validez la presencia del imputado y de la victima y que ni el imputado José Gregorio Rangel estaba individualizado para ese momento, que el referido imputado nunca objetó la prueba anticipada, que el referido imputado tuvo conocimiento de lo que se pretendía probas y los medios utilizados para ello y que estuvo con su abogado de confianza frente a esa actividad judicial y podía incluso contradecirla, cosa que en ningún momento hizo. Que del criterio de la juez de que la victima debía asistir obligatoriamente a la práctica de la prueba anticipada, en ninguna disposición se desprende la existencia de obligatoriedad para esa asistencia, que la normativa penal adjetiva lo implementa como un derecho y no una obligación de que la victima y/o el imputado deben estar presentes para el acto probatorio se lleve a cabo. La recurrente infiere, además que la juez no admitió la experticia de individualización de placa automotriz por ser indeterminadas no mencionándose el experto ni identificándose el vehículo al cual pertenece esta placa causando indefensión al proceso, que le causa indefensión al resto de las partes al no fundamentarse decisión en cuanto a este punto y que es evidente que la Juez desea causarles un gravamen irreparable. Que admite totalmente las pruebas ofrecidas por la defensa, que no indicó a plenitud todas y cada una de esas pruebas ofrecidas y la pertinencia y necesidad de las mismas, que no fueron suficientemente demostradas ni tan siquiera con la exposición de la defensa en este caso. Que la Juez coloca en estado de indefensión a la victima ABEL ANTONIO GONZALEZ PEREZ, en virtud de que se pronunció al fondo de la corrupción sin motivación alguna. Finalmente solicita: que se declare Con Lugar el Recurso de Apelación, que se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar ante un juez de Control distinto al que se pronunció y que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados. Por su parte, los Abogados Carlos Alberto Romero Alemán y Carlos David Contreras Sánchez, en su carácter de defensores Privados de los imputados Douglas Cley Castro España y José Gregorio Rangel y Carlos Porfirio Ruiz Corrales, en fecha 17 de Noviembre de 2005 da contestación al presente recurso de apelación, interpuesto por la Representación Fiscal, de la siguiente manera: Alegan los Defensores: que en su primera denuncia la Fiscal del Ministerio Público apela por la supuesta inmotivación de la recurrida y se basa es del acta de la audiencia preliminar de fecha 01NOV2005, y no del auto motivado que fue publicada en fecha 04-NOV2005, es por ellos que pretende hacer ver la inmotivación. Que en la segunda denuncia la Fiscal apela por el ordinal 1° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir las que ponen fin al proceso o hagan imposible su continuación, que la decisión apelada jamás puso fin al presente proceso penal, que ordenó la apertura a juicio oral y publico con la admisión parcial de la acusación, de conformidad con el artículo 330 ordinal 2° Procesal, que esta motivación es para las decisiones que decreten el sobreseimiento de la causa, acuerden una desestimación de la denuncia o de la querella en el procedimiento ordinario. En su tercera denuncia la Fiscal soporta su criterio alegando un las que causen gravamen irreparable, que lo que siempre esta en mente de los Representantes Fiscales es acusar, acusar y acusar a costa de lo que sea, en virtud de que parte de un falso supuesto, al pretender solicitar ante el Tribunal de Control que se admitan unas pruebas que no cumplen con los requisitos necesarios y exigidos tanto en la Constitución Nacional como en la ley penal adjetiva, que para poder ser valorados y admitidos como elementos probatorios debe demostrarse la licitud, pertinencia y necesidad, que al no cumplir con esas exigencias deben ser declaradas nulas o inadmisibles, de las cuales hace una extensa narrativa de los motivos por los cuales rebaten el criterio de la apelante, promoviendo como pruebas la Sentencia N° 210 de fecha 09-03-2005 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; Acta de derechos del imputado inserta a los folios 51 y 52 primera pieza del asunto principal; Acta de inspección realizada como prueba anticipada de fecha 27-05-2005 cursante a los folios 71 al 81 del asunto principal y la tablilla de los días de Despacho del Tribunal de Control N° 6 desde el miércoles 03 de agosto hasta el viernes 12 de agosto del año 2005. Finalizando en su petitorio solicita a esta Corte de Apelaciones sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal. Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, en relación con el recurso interpuesto por el recurrente, esta Sala lo hace de la siguiente manera: En cuanto a la pretensión del recurrente se resolverá, a tenor de lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, examinándose lo conducente a los fines de determinar si, en el caso que nos ocupa, están llenos los extremos legales para declarar con lugar o no los planteamientos propuestos. A tal efecto esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, observa: La decisión recurrida, en la causa seguida a los imputados: Douglas Castro Cley, José Gregorio Rangel y Carlos Porfirio Ruiz Corrales, indicó: “….Este Tribunal de Control N° 06, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley: DECRETA: PRIMERO: Se admite parcialmente la acusación fiscal, por los motivos ya explicados, así como los medios de prueba ofrecidos por la misma, por ser necesarios y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, siendo esta la finalidad de todo proceso. SEGUNDO: Se ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, de conformidad con el 331 del C.O.P.P, en contra de los acusados JOSE GREGORIO RANGEL, DOUGLAS CASTRO Y CARLOS RUIZ plenamente identificados en la presente causa. TERCERO: Se emplaza a las partes para que concurran dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes al Tribunal de Juicio que corresponda a partir del momento en que se publique el auto fundado, el cual será publicado al tercer día hábil siguiente al de hoy, así mismo se instruye a la secretaria remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio en el lapso legal correspondiente. CUARTO: Se niega la Medida Cautelar sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad solicitada por la defensa, por ser improcedente de conformidad con el Art. 253, debido al daño social causado y la pena procedente. La defensa pide el derecho de palabra para exponer: como consecuencia de la admisión del delito de corrupción propia establecido en el Art. 62 de la ley anticorrupción y por cuanto el mismo exige la bilateralidad y plurisujetividad del mismo solicitamos igualmente de conformidad con lo establecido en los artículos 285 y 287 del C.O.P.P se envíe copia certificada de la presente acta y del auto motivado que recaiga de la presente decisión a la fiscalia superior del ministerio publico de la circunscripción judicial del estado Barinas a los fines que sea iniciada la investigación en contra del ciudadano Abel Domingo González por la imputación del delito de corrupción antes señalado, solicito se mantenga como sitio de reclusión la sede del C.I.C.P.C a los fines de sea resguarda su integridad física y su propia vida por cuanto se trata de funcionarios policiales, se acuerda librar copia certificada del acta a la fiscalia superior, la defensa, la querellante y la fiscal solicitan copia simple del acta y las mismas fueron acordadas.”… En relación con la denuncia, en la que la representación Fiscal alega que el órgano decisor excluyó algunos delitos que hacen imposible la continuación del proceso por esos delitos, es menester recordar que el titular del órgano jurisdiccional, debe cumplir estrictamente con lo pautado en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal, habida consideración que la fase intermedia es para sustentar las pruebas de las partes; estando facultado para admitir total o parcialmente la acusación Fiscal. En el caso concreto, el Tribunal de primera instancia después de haber oído a todas las partes, consideró de acuerdo a su criterio, el saneamiento que debía hacerse en cuanto a las calificaciones jurídicas, en la que manifestó que de los elementos de convicción no se evidencia los supuestos de hechos del delito de abuso de funciones al ser excluyentes al precalificarse por privación ilegítima de libertad; considerando igualmente que no se configura el delito de agavillamiento por no estar demostrada que existan situaciones análogas. Esta percepción del Tribunal, está ajustada a derecho, ya que al dar estricto cumplimiento al principio de la inmediación, fijó su criterio hasta esta fase del proceso, como lo es la audiencia preliminar; no significándose con ello, que tales precalificaciones jurídicas sean definitivas, ya que los hechos no pueden ser cambiado, siendo el juez de juicio y de acuerdo a lo vertido en el juicio, el que de la calificación definitiva; en consecuencia no se está haciendo imposible la continuación del proceso por esos delitos. En consecuencia esta primera denuncia debe declararse sin lugar. Así se decide. En cuanto a la segunda denuncia, la Fiscalia del Ministerio Público, manifiesta que se le produjo un gravamen irreparable por apreciación errónea del Juzgador, al admitir parcialmente los medios probatorios y que la recurrente hizo facultad de lo establecido en el ordinal 7° del artículo 328 procesal; sobre este aspecto es preciso señalar lo siguiente: El Tribunal de primera instancia decreta lo siguiente: “1) por declararse este acto la nulidad, no se admite por ser extemporáneas así mismo se evidencia que no son pertinentes ni necesarias…experticia de cruce y triangulación de llamadas por cuanto la misma fue ofrecida en su oportunidad de manera indeterminada por cuanto no menciona la identificación de los expertos que debería declarar en juicio oral y público causando indefensión al no conocerse ni la documental ni los nombres de estos ciudadanos”. Ahora bien, es preciso destacar que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal esta referido a las facultad que pueden realizar las partes antes de la realización de la audiencia preliminar, pero deslindada la función tanto de la representación Fiscal, del querellante, así como la del imputado o su defensor; así tenemos que el Fiscal del Ministerio Público puede cumplir con lo establecido en el ordinal 2° a través de un escrito debidamente fundado ante el Juez de Control, en el sentido que se decrete la prisión provisional o se modifique la medida cautelar que tuviere el imputado, lógicamente con la reserva de la explanación que debe hacer en dicha audiencia preliminar. El querellante, puede solicitar sobre la base de lo estipulado en los numerales 2° y 4° del mencionado artículo 328 procesal; es decir, la imposición de una medida cautelar o proponer la figura jurídica del acuerdo reparatorio, incluyendo en la solicitud de dicho acuerdo, los términos o condiciones en que debe hacerse dicha reparación o como también puede reservarse para la audiencia preliminar la explicación de la misma. Para el imputado, lógicamente a través de su defensor, se le presenta la segunda gran ocasión de defensa, ya que debemos recordar que la primera fue en presentación de oírlo. En esta oportunidad, es decir, a más tardar cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, el imputado puede formular ante el Juez de Control lo siguiente: …h°) Promover las pruebas que producirán en el Juicio Oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. En este orden de ideas, tenemos que el ordinal séptimo de la mencionada norma está dirigida a la facultad que tiene el imputado para promover pruebas que se producirán en el juicio oral y público, ya que la oportunidad tanto de la representación Fiscal como la del querellante, esta regulada en el artículo 326 en su ordinal quinto; reconociendo la Fiscalia del Ministerio Público que al momento de consignarse la acusación contra José Gregorio Rangel, no estaban listos los resultados y que hizo facultad de lo establecido en el ordinal 7° del artículo 328, mal podía la recurrida haber admitido una prueba que desconocía la defensa para el momento que fue presentada, ya que lo coloca en una situación de indefensión procesal y por ende se incurre en la violación del debido proceso; siendo que, como se manifestó anteriormente, la oportunidad Fiscal es la establecida en el artículo 326 procesal que establece: “ (…) …presentará la acusación ante el Tribunal de Control. La acusación deberá contener: (…) El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.” Por lo que del análisis hecha a la transcrita norma, se evidencia el carácter imperativo del legislador con el vocablo “deberá”; y no en otra oportunidad, al menos por tratarse de una nueva prueba, en la que la Fiscalia se puede acoger a lo establecido en el artículo 359 procesal; en conclusión, esa facultad de promover pruebas de acuerdo a lo establecido en el ordinal 7° del artículo 328, está reservado para la defensa que debe hacerlo a más tardar cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar; además ello es así, porque si la defensa hubiese contestado la acusación Fiscal con sus medios de pruebas y luego viene la Fiscalia y promueve otra prueba como en el caso particular, el imputado queda indefenso ya que no tiene oportunidad por no existir la contrarréplica en medios probatorios. Así se decide. En cuanto a la nulidad decretada por la recurrida de la prueba documental de la inspección judicial practicada como prueba anticipada en la ciudad de Acarigua, no le asiste la razón a la recurrente, debiéndose recordar, que la prueba anticipada y como su propio nombre lo indica, es una prueba que en vez de realizarse en el desarrollo del juicio oral y público, se anticipa su practica, y desde luego que las pruebas se forman es en juicio, ya que antes no existen pruebas como tal, sino medios probatorios; y como estamos en presencia de una prueba anticipada, y las pruebas giran alrededor del imputado, lógicamente que el imputado tenía que estar presente en la realización de dicha prueba porque se estaba formando, y no se le dio la oportunidad para debatirla y el hecho de que hayan estado presente dos defensores no podía convalidarse el vicio de que estaba afecta, por lo que la Juez actuando conforme a derecho, decreto la nulidad de dicha prueba por haberse violado la intervención del imputado de acuerdo a lo establecido en el artículo 191 procesal. Así se decide. En relación a la experticia de individualización de placa automotriz, la juez encargada de depurar las pruebas, actuó apegada estrictamente a derecho, por ser indeterminada, no mencionándose el experto ni identificándose el vehículo al cual pertenece esa placa; haciendo referencia en este caso particular y como se dijo anteriormente, que las pruebas se forman en el juicio oral y público y que antes lo que existen son medios o indicativos de pruebas; lógicamente al no mencionarse al experto que debía asistir al juicio oral y público, dicha prueba nunca se iba a formar; en consecuencia la recurrida cumpliendo su rol con gran conocimiento jurídico no admitió la misma; decisión que comparte esta alzada. En consecuencia dicha denuncia debe declarase sin lugar. Así se decide. En cuanto a la falta de motivación aducida por la parte Fiscal, no le asiste la razón , ya que en todas y cadas unas de las decisiones tomada por el a quo, fueron explicadas y fundamentada el porqué de tal decisión; así tenemos que en la primera denuncia no se admitió una prueba por ser extemporánea; no asistió el imputado a la practica de la prueba anticipada; y no se mencionó al experto que debía declarar en el juicio oral y público. Así se decide. DISPOSITIVA. Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley; Decreta: Primero: Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público de este Estado Abg. Fátima Cadenas Martínez. Segundo: Se confirma la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de octubre de 2005. Regístrese, diarícese, remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. El Juez de Apelación Presidente. Ponente Dr. Trino R. Mendoza I. El Juez de Apelaciones El Juez de Apelación Suplente, Alexis Parada Prieto. María Violeta Toro La Secretaria. Carolina Paredes. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste La Sctria. P01-R-2005-000176. TRMI/APP/MVT/CP/ydcg.