TSJ Regiones - Decisión

EXP: 5207-04
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE RECURRENTE: Ciudadano: JOSÉ EMILIO D LEON OSORIO; venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-3.622.075, con domicilio en San Cristóbal Estado Táchira.
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Ciudadano: ELIO RAMÓN RAMIREZ MORA; venezolano, mayor de edad, titular de las Cédula de Identidad Nº V.-9.221.415, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA Bajo los Nº 48.472
PARTE RECURRIDA: Contraloría General del Estado Táchira.
REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: Ciudadanos: RAMÓN URIBE DIAZ Y EUSTORGIO ELISEO MÁRQUEZ LABRADOR; venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V.-3.313.556, y V.-9.186.966; Abogados, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo la matricula Nº 26.853 y Nº 48.360.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
El ciudadano JOSÉ EMILIO D LEON OSORIO; antes identificado, asistido de abogado; interpone formalmente Recurso de abstención o Carencia, con fundamento en las normas constitucionales previstas en los ordinales 1,2,3 y 5 del artículo 89; contra la Contraloría General del Tesado Táchira; alega el recurrente, que le otorgan el beneficio de jubilación mediante resolución CGET-Nº 094 de fecha 12 de diciembre de 2.002; en el cargo que venia ejerciendo, cual era el de AUDITOR I, al servicio de ese Órgano Contralor; concediéndosele una pensión de jubilación del 86% de la última remuneración, en virtud de tener 25 años y dos meses de servicio, haciéndose efectiva a partir del primero de enero de 2.003. Manifiesta que el artículo 125 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Táchira, establece cual es la remuneración que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación; remitiendo al artículo 31 del estatuto ejusdem y al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, anexó una serie de documentos que soportan el recurso.

El ciudadano EUSTORGIO ELISEO MARQUEZ; actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Contraloría General del Estado Táchira, procede a formular oposición o dar contestación al presente recurso de abstención o carencia; en la cual alegó la incompatibilidad del procedimiento como causal de inadmisibilidad de la demanda con fundamento en el parágrafo 6 del artículo 19 de la Ley del tribunal Supremo de Justicia, por hacer una acumulación de acciones dentro de un procedimiento que no es estipulado por la Ley, y que debió en todo caso accionar por la vía del recurso contencioso administrativo funcionarial; igualmente continua el apoderado de la Contraloría General del Estado, que según el recurrente su representada le otorgó una pensión de jubilación no ajustada a la Ley, por cuanto no incluye ciertos conceptos que deberían integrar dicha pensión, cosa que no es cierta ya que por el principio de legalidad la pensión esta ajustada a derecho, dice que el recurrente interpreto erróneamente el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Táchira, en lo que respecta al cálculo de la pensión de jubilación, la prima de nivelación profesional, el bono vacacional y el bono de fin de año o aguinaldos no se basan en factores de antigüedad y eficiencia como lo establece expresamente el artículo 125 del Estatuto de Personal; que al recurrente se le paga la bonificación de fin de año igual que a cualquier otro funcionario activo y pretender que se le incluya en la pensión este concepto, tal como se desprende del libelo es o sería una violación al principio de igualdad de las partes y seria pagar doble, lo cual lo prohíbe la ley; y concluye que es totalmente falso que su representada no dio contestación o respuesta oportuna a la solicitud realizada por el recurrente en fecha 09 de junio de 2004, efectivamente dice que la contraloría emitió criterio en tiempo util, como se desprende del oficio DRH-1196-2004, de fecha 25 de junio de 2004, y concluye solicitando que se declare en primer lugar improcedente el recurso por acumulación indebida de acciones y en segundo lugar se declare sin lugar por ilegal de las pretensiones y por carecer de fundamento jurídico dicho recurso.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO:
Corresponde a este Juzgado pronunciarse inicialmente, sobre el alegato de la parte recurrida, con relación a la causal de inadmisibilidad de la demanda fundamentada en el parágrafo 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; este tribunal declara que el presente recurso de abstención o carencia, tiene su petición principal en fundamento a la negativa por parte de la Contraloría General del Estado Táchira, en dar respuesta a solicitud que realizara el recurrente, donde pedía que se rectificara el cálculo de su pensión de jubilación otorgada por ese ente administrativo; y solicita se ordene a la Contraloría General del Estado Táchira se realice conforme a la Ley y se incluyan los conceptos que no fueron tomados en cuenta los cuales debieron haberse incluido; por lo que se observa que dicho petitorio no encuentra dos pretensiones diferentes, ni acumulación de acciones, como lo pretende hacer ver la parte recurrida; sino que una es consecuencia de la otra, por tanto no existe en la petición formulada en el escrito libelar inepta acumulación de acciones, y por las facultades que este juzgador tiene por el control difuso de la constitucionalidad, se declara que la misma es conforme a derecho.

CONSIDERACIONES AL FONDO:
En primer término es importante referirse al hecho de que se aprecian una serie de normas contenidas en diferentes textos legales, pero que son aplicables al caso concreto; en tal sentido tenemos: el vigente Contrato o Convención Colectiva; El Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Táchira; la Ley Orgánica del Trabajo y el Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones. Por lo que debemos inicialmente referirnos al orden de prelación como fuentes de derecho en aplicación directa al presente caso en concreto.
Así tenemos que en el Contrato o Convención Colectiva que rige a los empleados públicos al servicio de la Contraloría General del Estado Táchira, Capitulo I, cláusula primera de las definiciones punto A.9.- nos define que debe entenderse por
Remuneración: ‘’ Se entiende como tal el resultado de agregarle al sueldo básico las compensaciones, primas, bono vacacional y cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que reciba el trabajador a cambio de su labor.

Del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Táchira, se establece un capitulo específicamente el tres, denominado cálculo de la Jubilación; allí en el artículo 125 se establece:
‘’La remuneración a fines de cálculo de la jubilación, estará integrado por los conceptos que se señalan en el artículo 31 de este Estatuto. Quedan exceptuados los viáticos, el bono de transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otro concepto que no se base en factores de antigüedad y servicio eficiente aunque tenga carácter permanente’’.

Aquí en esta norma, encontramos una incongruencia e imprecisión; ya que al leer inicialmente nos dice cual es la remuneración que se deberá tomar en cuenta para realizar el cálculo de jubilación, pero en el otro aparte exceptúa los conceptos que el artículo 31 otorga, tal y como se vera a continuación.
Como este artículo 125, remite al artículo 31, copiamos efectivamente el artículo 31 que dice:
‘’ El Cálculo para el pago de Omissis… JUBILACIONES, se hará sobre la base de lo recibido mensualmente por concepto de salario básico y demás beneficios que se le acuerde al trabajador, de acuerdo con la definición da salario establecido en la Ley Orgánica del Trabajo Venezolano Vigente.
Nos vamos de seguidas a lo que expresa la Ley Orgánica del Trabajo, por remisión directa del artículo 31 antes trascrito del Estatuto de Personal; así tenemos que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:
‘’ Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda’’
De toda esta normativa encontramos ciertamente unas series de incongruencias e imprecisiones, por un lado el 125 del Estatuto de Personal arriba enunciado, otorga la remuneración con todos los conceptos que trae el artículo 133 LOT, y por otro exceptúa estos conceptos. Claro está; cuando interpretamos la norma del 125 del Estatuto ‘’ Omissis… Quedan exceptuados los viáticos, el bono de transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otro concepto que no se base en factores de antigüedad y servicio eficiente aunque tenga carácter permanente’’. Subrayado y negrillas de este tribunal; ¿que podríamos entender por otro concepto que no se base en factores de antigüedad y servicio eficiente aunque tenga carácter permanente?; ¿cuales serían los factores de antigüedad y servicio eficiente de carácter permanente?

Por lo que quien aquí juzga considera que debe remitirse a la Ley especial que regula la materia, contentiva de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios que se mantiene aún vigente por orden de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.
En tal sentido en Artículo 15 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios, establece:
“La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que correspondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”.
Por los que en estas condiciones y observándose que en el artículo 2 de la resolución CGET Nº 094 de fecha 12 de Diciembre de 2.002; la Contraloría General del Estado Táchira, concede un pensión de jubilación correspondiente al ochenta y seis por ciento (86%) de la última REMUNERACIÓN (subrayado y mayúscula de este tribunal); Omissis ….y entendiéndose por remuneración lo establecido en el punto A.9- del Contrato Colectivo, en complemento con los conceptos señalados en el Artículo 15 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios el cálculo de la jubilación debe comprender el sueldo básico mensual, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos, quedando exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente, en tal sentido, conforme consta al folio 7 del expediente las asignaciones quincenales para el momento en que se encontraba activo, suma un total de 407.507,50, pero descontados los conceptos que no le corresponden conforme lo señalado en la Ley especial que rige la materia, de be solamente incluirse para su calculo el Sueldo básico, la prima por antigüedad y la prima de nivelación profesional, ya que los demás conceptos demandados tales como el Bono Vacacional y los Aguinaldos, no le corresponden ya que los mismos solo pueden ser adquiridos por trabajo eficiente y de admitirlos seria presentar una situación de desigualdad con respecto a los trabajadores activos.
Así las cosas, nos encontramos con que al sumar los conceptos que le corresponden en base a la Ley de Pensionados ya descrita encontramos: Sueldo básico: Bs.332.402,50; Prima por Antigüedad: Bs.23.205,oo y Prima de Nivelación Profesional Bs.26.550,oo, y aplicando el 86 % de la pensión por establecerlo así el artículo 112 literal b del Estatuto de personal, quedaría, como pensión de jubilación establecida quincenalmente para el recurrente, una pensión de jubilación de Bs.328.655,02 y así se declara.
D E C I S I Ó N
Por las razones antes expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Abstención o Carencia; interpuesto por el Ciudadano JOSÉ EMILIO D LEON OSORIO, plenamente identificado en autos, contra la Contraloría General del Estado Táchira.
SEGUNDO: Se Ordena a la Contraloría General del Estado Táchira; otorgar una pensión de jubilación de Bs. 328.655,02 quincenales; tal cálculo procede conforme a la remuneración correspondiente por los conceptos: Sueldo Básico, Prima de Antigüedad y Prima de Nivelación Profesional, por ser estos de carácter permanente. Así como los ajustes que fueran otorgados por aumentos de sueldos posteriormente y que por Ley o contratación le fuera asignado al personal jubilado.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, en Barinas, Estado Barinas a los catorce (14) días del mes de Julio de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,

FREDDY DUQUE RAMÍREZ
LA SECRETARIA,

BEATRIZ TORRES MONTIEL