REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS EN SU NOMBRE Barinas, 21 de julio del 2005. Años 194º y 145º Sent N° 05-07-35. Se pronuncia este Tribunal con motivo de la incidencia por la cuestión previa opuesta por la parte demandada en el presente juicio de cobro de bolívares por intimación intentado el abogado en ejercicio Ángel Betancourt Peña, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.978, actuando en su carácter de endosatario en procuración de tres (03) cheques librados a favor del ciudadano José Eduardo Guzmán, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.953.811, con domicilio procesal en el edificio “El Marqués”, piso 01, oficina 01, ubicado en el cruce de las avenidas Briceño Méndez con Cruz Paredes de esta ciudad de Barinas, contra la sociedad mercantil G.T. Construcciones CA, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, bajo el N° 10, Tomo 21-A, de fecha 31-12-1996, representada por el ciudadano Douglas José Romero García, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.808.664, con domicilio procesal en la urbanización Alto Barinas, sector Cafinca, calle 2, casa N° 2 del estado Barinas, actuando mediante apoderado judicial la abogada en ejercicio Denise Coronel Remedios, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 75.158. En fecha 24 de febrero del 2005, se realizó el sorteo de distribución de causas, correspondiéndole a este Juzgado el conocimiento de la presente demanda, la cual se admitió por auto del 08 de marzo de ese mismo año, ordenándose intimar a la sociedad mercantil G.T. Construcciones CA, en la persona de su representante legal ciudadano Douglas José Romero García, para que dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a su intimación, compareciera por ante este Tribunal a pagar o acreditar el pago de las sumas de dinero señaladas, o para que formulara oposición apercibido de ejecución. No habiéndose logrado la intimación personal, tal como consta de la diligencia estampada por el Alguacil cursante al folio dieciocho (18), y previa solicitud del abogado actor se acordó por auto del 18 de mayo del corriente año, la intimación por carteles conforme a lo dispuesto en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, el 23 de ese mes y año la apoderada judicial de la empresa demandada suscribió diligencia a través de la cual se dio por intimada, consignando al efecto poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Estado Barinas, en fecha 20-05-2005, anotado bajo el N° 81 del Tomo 73 de los libros respectivos. Dentro del lapso legal, la apoderada judicial de la parte demandada se opuso al decreto de intimación dictado en fecha 08-03-2005, y por auto de fecha 08-06-2005 se dejó sin efecto el referido decreto suspendiéndose la ejecución forzosa de conformidad con lo previsto en el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, señalándose que la contestación de la demanda tendría lugar dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a aquel, continuando el proceso por los trámites del procedimiento ordinario. Siendo la oportunidad legal la apoderada judicial de la parte demandada opuso la cuestión previa contemplada en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la caducidad de la acción, alegando específicamente la caducidad de la acción cambiaria por protesto extemporáneo, en razón de la oportunidad en la que se practicó el protesto de acuerdo con el artículo 452 del Código de Comercio, aplicable por analogía al cheque de acuerdo con el artículo 491 ejusdem, alegando que el demandante opone a su representada como supuesta libradora, los tres cheques que describió, los cuales fueron presentados a la entidad financiera Banesco para su cobro el día 09 de febrero de 2005, tal y como consta se evidencia de los folios 06 al 08, considerándose esta última fecha como la fecha de vencimiento de los cheques; que el beneficiario del cheque o el endosatario debió haber levantado el protesto el mismo día o bien en uno de los dos días laborables siguientes, y que el mismo fue solicitado y levantado el 14 de febrero de 2005, es decir al tercer día laborable, y que por analogía del artículo 461 del Código de Comercio, el portador de los cheques quedó desposeído de sus derechos contra el librador del título valor, al operar el lapso de caducidad para el levantamiento del protesto, establecido en el artículo 452 ejusdem. Que tales argumentos han sido reiterados por la jurisprudencia de casación, a cuyos efectos acompañó sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23-03-2004, en el expediente N° 02-839. Solicitó que tal defensa sea declarada con lugar, desechándose la demanda y declarándose extinguido el procedimiento de acuerdo con el artículo 356 ejusdem. Oportunamente, el accionante mediante escrito presentado en fecha 21-06-2005, expuso que el cheque como instrumento cambiario tiene un periodo de vida de 180 días contados a partir de su emisión, que dentro de ese lapso el beneficiario o sus endosatarios pueden ejercer las acciones derivadas del no pago del título, y que pasado ese tiempo caducan las acciones derivadas del cheque como tal; que el protesto por falta de pago es una institución indispensable para ejercer las acciones de regreso contra los endosantes y el librador, sí caduca a los tres días después de presentado el cheque al Banco dentro de los 180 días de vida del cheque, pero que para ejercer la acción directa contra el aceptante en este caso contra el girador del cheque no hace falta el protesto por falta de pago, según se evidencia del artículo 493 del Código de Comercio; que la razón del protesto tardío en este caso es para evidenciar que para la fecha en que fueron librados los cheques intimados, ni en ninguna otra oportunidad hasta la fecha del protesto, en esa cuenta corriente nunca hubo la disponibilidad dineraria para cubrir los montos girados. Solicitó fuese declarada sin lugar la cuestión previa. Durante el lapso de ley, ambas partes presentaron escritos de pruebas mediante los cuales promovieron las siguientes: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:  Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23-03-2004, con motivo del juicio de cobro de bolívares vía intimación intentada por M. del C. Bustamante contra Defensas del Caribe, CA, con ponencia del Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez. Tratándose de un criterio o interpretación jurisprudencial emanada del más alto Tribunal de la República, merece fe de los hechos a los que se refiere. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:  Ratificó el escrito de oposición de cuestiones previas. No constituye un medio de prueba en sí mismo susceptible de valoración, pues la defensa invocada oportunamente constituye el objeto a resolver en la presente incidencia.  Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24-03-2003, RC N° 01-143. Tratándose de un criterio o interpretación jurisprudencial emanada del más alto Tribunal de la República, merece fe de los hechos a los que se refiere. Para decidir este Tribunal observa: El ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: 10°) La caducidad de la acción establecida en la Ley. De la disposición parcialmente transcrita se desprende que tal cuestión previa está referida a la caducidad ex lege, es decir, aquella establecida expresamente por la ley para que en un término perentorio se deduzca la demanda, lo que trae consigo el perecimiento de la acción. La doctrina patria considera que la caducidad es una sanción jurídica procesal, en virtud de la cual el transcurso del tiempo fijado por la ley para el validamiento de un derecho acarrea la inexistencia misma del derecho que se pretende. Sobre esta materia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00163 de fecha 05 de febrero del 2002, sostuvo que: “...(omissis) la caducidad es un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley. Por otra parte, debe la Sala aclarar que la prescripción y la caducidad son dos institutos jurídicos distintos, con sólo una afinidad constituida por el transcurso del tiempo, pudiendo interrumpirse la prescripción, no así la caducidad." En el caso que nos ocupa, es preciso determinar las consecuencias que implica la no presentación al cobro de un cheque dentro del lapso fijado para ello por el legislador. Al respecto encontramos que los artículos 492 y 493 del Código de Comercio señalan: Artículo 492: “El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos”. Artículo 493: “El poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos en el artículo anterior y no exige el pago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes. Pierde asimismo su acción contra el librador si después de transcurridos los términos antedichos, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado.” La norma transcrita consagra dos supuestos de pérdida de las acciones cambiarias, a saber: a) uno que opera sólo contra los endosantes, cuando el poseedor del cheque no lo presenta al cobro en los términos establecidos en el artículo 492, (8-15 días, según el caso) cuya consecuencia es la pérdida de la acción de regreso contra los endosantes, más no la acción contra el librador; excluyéndose el caso de la falta de cobro al vencimiento cuando se trate de cheques librados a un plazo vistos, no usuales en nuestra práctica mercantil, y b) el otro que procede contra el librador, cuando después de transcurridos los términos a que se contrae el mencionado artículo 492, la cantidad por la que se libró el cheque dejó de ser disponible por un hecho del librado o Banco. Por lo tanto, la acción contra el librador se pierde únicamente en el caso de que la cantidad del giro haya dejado de ser disponible por un hecho del librado, cual es, la entidad bancaria, resultando contrario a derecho considerar que la misma caduca por su falta de presentación al pago en los plazos ya señalados, circunstancia esta que además no es aplicable al caso que nos ocupa, por cuanto de la síntesis de la presente controversia, se evidencia que tal hecho no fue alegado, ni invocado en la defensa previa objeto de análisis. Por otra parte, debe destacarse que el artículo 491 del Código de Comercio preceptúa en forma expresa cuales disposiciones de la letra de cambio son aplicables al cheque, destacándose entre otras las referidas al pago, vencimiento y protesto, en razón de lo cual resulta aplicable al cheque y su presentación al cobro lo dispuesto en el artículo 442 ejusdem, que reza: “La letra de cambio a la vista es pagadera a su presentación. Debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales o convencionales fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista”. En este orden de ideas, y conforme al criterio sostenido por nuestra casación, se debe resaltar que a tenor de lo estipulado en el encabezamiento del artículo 431 ibidem, las letras de cambio a un plazo vista, deben ser presentadas a la aceptación dentro de los seis meses desde su fecha. En consecuencia, el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro por su tenedor o poseedor legítimo dentro del plazo de seis (06) meses contados a partir del día siguiente al de la fecha de su emisión, pues conforme a lo consagrado en la parte final del citado artículo 492, ‘el día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos’, todo ello a los fines de evitar que se produzca la caducidad de las acciones contra el girador o librador; Y ASÍ SE DECIDE. Así las cosas, tenemos que el primer aparte del artículo 452 del mencionado Código, establece: “El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes”. De la disposición legal transcrita se desprende que debe entenderse como el día en que el cheque ha de ser pagado, aquel en que es presentado al librado -Banco - para su cobro, ello en virtud de que todos los cheques tienen vencimiento a la vista, como antes quedó dicho, por lo que una vez presentado el referido efecto mercantil para su cobro o pago ante la entidad bancaria correspondiente, se abre de pleno derecho el lapso útil para levantar el protesto. En el caso de autos, observa esta sentenciadora que los tres (03) cheques acompañados como instrumentos fundamentales de la pretensión ejercida, librados por la Empresa mercantil G.T. Construcciones, CA, a favor del ciudadano Eduardo Guzmán, contra la cuenta N° 0134 0219 19 2191020394, de Banesco, Banco Universal, de fechas 30-08-2004, 03-11-2004, 16-12-2004, signados con los Nros. 23151623, 40217627 y 23217628, por las cantidades de seis millones de bolívares (Bs.6.000.000,00) los dos primeros y diez millones de bolívares (Bs.10.000.000,00) el último, respectivamente, fueron presentados -para su cobro- en fecha 09 de febrero del 2005, según se evidencia de las copias certificadas de las planillas u hojas de notificación de cheques devueltos expedidos por la entidad bancaria respectiva cursantes a los folios del 06 al 08 del presente expediente, y cuyos originales se encuentran resguardados en la caja de seguridad de este Juzgado, siendo levantado el protesto por ante la Notaría Pública Primera de Barinas el 14 del ese mes y año, es decir, el tercer (3er.) día hábil siguiente a aquélla fecha, dado que a partir de la fecha de presentación transcurrieron los días 10 y 11 de febrero del 2005, ambos inclusive, en razón de lo cual resulta forzoso considerar que al estar vencido el lapso previsto en el citado artículo 452, el levantamiento del protesto se hizo fuera del lapso establecido por la ley, habiendo operado así la caducidad de la acción, y por vía de consecuencia, la cuestión previa aquí opuesta debe ser declarada con lugar; Y ASI SE DECIDE. En mérito de las consideraciones antes expuestas este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes: PRIMERO: Declara CON LUGAR la cuestión previa opuesta por la representación judicial de la parte demandada prevista en el numeral 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, y con fundamento en lo estipulado en el artículo 356 ejusdem, se desecha la demanda quedando extinguido el proceso; y por ende se revoca la medida preventiva de embargo decretada por este Juzgado en fecha 31-03-2005, y practicada por el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas de esta Circunscripción Judicial, en fechas 09 y 13 de mayo del año en curso. TERCERO: Se condena a la parte actora al pago de las costas de la presente incidencia, conforme con lo previsto en el artículo 274 ibidem. CUARTO: No se ordena la notificación de las partes de esta decisión, por dictarse dentro del lapso previsto en el artículo 352 del referido Código. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. En Barinas a los veintiún (21) días del mes de julio del año dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación. La Juez Provisorio, Abg. Reina Chejín Pujol. La Secretaria, Abg. Karleneth Rodríguez Castilla. En la misma fecha siendo la una y treinta minutos de la tarde (01:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. Conste, La… …Secretaria, Abg. Karleneth Rodríguez Castilla Exp. Nro. 05-6850-M rc. “1805-2005 BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL LIBERTADOR SIMON BOLIVAR EN EL MONTE SACRO”