PONENCIA DE LA DRA. MARICELLY ROJAS ALVARAY. Imputado: Jhon Alvis Fuentes Fajardo. Victimas: Iliani González Herrera y José de la Rosa Rodríguez Defensa Pública: Abg. Esteban Meneses. Representación Fiscal: Abg. Julene Godoy. Fiscal 12° del Ministerio Público. Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto. Asunto: EP01-R-2005-000043 Consta en autos que en decisión de fecha 21 de Marzo de 2005, el Juez Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo del abogado ALDO RAMON GONZALEZ ARIAS; otorgó al penado Jhon Alvis Fuentes Fajardo, el beneficio de Libertad Condicional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 272, 49 numerales 2° y 7 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela . En fecha 21 de marzo de 2005, fue debidamente notificada la Fiscal Duodécima del Ministerio Público de este Estado, quién apeló en contra de la referida decisión. En fecha 13 de Abril de 2005, el abogado Esteban Meneses, en su carácter de Defensor Público del penado de autos, quién presentó escrito a los fines de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal. Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 06 de Abril del presente año, quedando anotado bajo el número EP01-R-2005-000040; y se designó Ponente al DR. TRINO MENDOZA ISTURI y por decisión de fecha 29 de Abril de 2005 se ADMITIÓ el recurso interpuesto. Por cuanto el referido Juez se encuentra para esta fecha disfrutando de sus vacaciones, y fue designada la DRA. MARICELLY ROJAS ALVARAY quien con tal carácter suscribe la presente. Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos: PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO Único. La Recurrente, Abogado Julene de Valle Godoy, en su carácter de Fiscal Duodécima del Ministerio Público de este Estado, interpuso el presente recurso, en los términos siguientes: Manifiesta, su oposición a la decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 Ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Tribunal Segundo de Ejecución concedió el Beneficio de Libertad Condicional al penado Jhon Alvis Fuentes Fajardo, que dicho penado no cumple con dos requisitos esenciales para gozar del Beneficio de Libertad Condicional como lo es el no tener antecedentes penales por condenas anteriores y que no haya sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de la pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad, que el Tribunal estimó que aunque le fue revocado un beneficio anterior era merecedor del Beneficio de Libertad Condicional; que está probado que es reincidente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 del Código Penal, que violó la confianza que había sido depositada en él. Que el Juez de Ejecución en el auto apelado alega el principio Non bis In Idem, argumentando que se viola dicho principio si se aplica a la reincidencia y alega también la Cosa Juzgada, que es evidente que se trata de hechos y procesos distintos. Así mismo promueve como pruebas todos los folios que rielan en el expediente signado con el número EL01-P-2001-000065. Finalmente solicita el recurrente que el recurso de apelación sea admitido y sustanciado conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y declarado con lugar y se revoque el auto apelado mediante el cual se le concedió al penado Jhon Alvis Fuentes Fajardo el Beneficio de Libertad Condicional. Por su parte el Defensor Público de Presos Abg. Esteban Eduardo Meneses, en su carácter de Defensor del penado Jhon Alvis Fuentes Fajardo, quién da contestación al recurso interpuesto por la Representación Fiscal aduciendo que su defendido es merecedor del Beneficio concedido por el Tribunal de Ejecución N° 2. Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, respecto al recurso interpuesto por el apelante, esta Corte de Apelaciones lo hace de la siguiente manera: Los motivos de apelación por parte del recurrente, se encuentran enmarcados en el numeral 6° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena...”. En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 441 ejusdem, esta decisión sólo examinará lo conducente a los fines de determinar si, en el caso que nos ocupa, es revocable o no la decisión por parte del Tribunal de Ejecución en la que se otorgó el beneficio de Libertad Condicional al penado Jhon Alvis Fuentes Fajardo; a tal efecto la Corte observa: La decisión recurrida, de fecha 21 de Marzo de 2005, en la que otorgó al penado Jhon Alvis Fuentes Fajardo, el beneficio Libertad Condicional, señaló: …“ Tomando en cuenta que para otorgar la libertad condicional se exige haber superado las dos terceras partes de la pena impuesta y siendo que las dos terceras partes de catorce (14) años, cuatro (4) meses y veintiún (21) días son nueve (9) años, siete (7) meses y cuatro (4) días. Lapso que hoy veintiuno (21) de marzo de 2005 evidentemente que suma tiempo a su favor, es decir, para el día de hoy lunes 21 de marzo de 2005 se tiene como tiempo cumplido efectivamente privado de su libertad la cantidad de nueve (9) años, nueve (9) meses y veintiséis (26) días; lo que se obtiene al estimar que para el 27 de enero de 2005 tenía cumplido nueve (9) años, ocho (8) meses y dieciséis (16) días, a lo que debe sumársele el mes y veintidós (22) días transcurridos hasta hoy lunes 21 de marzo de 2005. Es por lo que se tiene como que ya ha superado y con creces esta exigencia legal (art. 501 segundo aparte COPP). Y efectivamente también se evidencia al folio 867 de la cuarta pieza pronunciamiento emitido por la Junta de Conducta del Internado Judicial de Barinas de fecha 31 de enero de 2005, en el cual se pronuncia favorablemente a la posibilidad del otorgamiento de tal fórmula a Jhon Alvis Fuentes Fajardo, entre otras razones, por la buena conducta que ha observado desde su ingreso ya que no registra sanciones disciplinarias en su expediente carcelario y ha mostrado gran espíritu de superación y responsabilidad en lo que respecta al área laboral. Es decir, que también está cumplido este requisito (art. 501 ordinales 2° y 5° COPP). SEGUNDO: Ciertamente riela en autos (folio 852 de la cuarta pieza) el respectivo certificado emanado del Ministerio del Interior y Justicia de fecha 28 de octubre de 2004 haciendo constar que Yon Alvis Fuentes Fajardo, titular de la Cédula de Identidad No. 15.384.4440, no tiene antecedentes penales. Por lo que, en principio, debe considerarse que tiene cumplida esta exigencia legal (art. 501 ord. 1° COPP). Sin embargo, también es verdad que está acreditado en autos que el penado fue condenado por otro hecho punible cometido con posterioridad al primer hecho punible por el que fue condenado en primera oportunidad; por lo que de conformidad con el artículo 100 del Código Penal debe estimarse que Jhon Alvis Fuentes Fajardo es reincidente, además que violó la confianza en él depositada por el sistema judicial cuando se le concedió por primera una fórmula alternativa de cumplimiento de pena. Y en ese sentido tal vez no debería otorgársele nuevamente una fórmula alternativa si estimamos aplicables los ordinales 1° y 4° del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal que exige que el penado no tenga antecedentes por condenas anteriores a aquella por la que solicita el beneficio y que no se le haya revocado cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad. En este orden de ideas considero propicio traer a la decisión, por estar plenamente de acuerdo el Tribunal con lo allí expuesto, el criterio que con respecto a la forma de tratar al reincidente por nuestro Código Procesal Penal tiene establecido el autor colombiano Alberto Suárez Sánchez en su obra “EL DEBIDO PROCESO PENAL” páginas 283, 284, 285 y 286 cuando expone: “El conocido principio denominado non bis in idem, según el cual nadie puede ser juzgado o condenado dos veces por el mismo hecho, se encuentra consagrado en nuestro estatuto supremo como un derecho fundamental, que hace parte a las garantías del debido proceso…” “El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo 14.7: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”. Se quiere evitar así que la persona sufra la reacción penal más de una vez por el mismo hecho, que sea perseguida de nuevo para condenarla o para imponerle una pena superior. Impide la múltiple persecución penal. Se viola este principio de la siguiente manera: Por medio del instituto de la reincidencia, porque, conforme al mismo, al procesado que ha vuelto a delinquir se le aumenta la pena por razón del primer delito, no obstante que ha purgado la de éste, caso en el cual por el primer hecho paga una doble sanción: la impuesta en el proceso original y la que le es aplicada a título de aumento de la punibilidad en el segundo o posterior proceso. El principio de non bis idem va ligado al de la cosa juzgada, que es uno de los postulados básicos en los cuales se ha fundado y desarrollado nuestra civilización jurídica y que le da a los fallos un carácter inmutable, intangible, definitivo, indiscutible y obligatorio”. Nuestra Constitución consagra el instituto de la cosa juzgada al disponer en su artículo 49 numeral 7 que “Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”. Así que con base en el criterio antes expuesto acerca de la violación al principio del non bis in idem y su correlato la cosa juzgada que se materializa al castigar al reincidente con no otorgarle la fórmula alternativa de cumplimiento de pena denominada libertad condicional, es decir, que se lo está castigando dos veces por un mismo hecho (el primero) por el cual ya fue juzgado y condenado, es que este Tribunal considera no apegado a la justicia el ordinal 1° del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo ello así, y apelando de la figura del control difuso de la constitucionalidad de las leyes establecido en el artículo 334 de la Constitución nacional, según el cual todos los jueces de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución y en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente; Principio éste que también lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 19 al señalar: “Control de la constitucionalidad. Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional”. De manera que en este caso en particular, este Tribunal considera apegado a Derecho y a la Justicia no aplicar el ordinal 1° del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que colide con la inmutabilidad del principio del non bis in idem y de la cosa juzgada consagrado en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución nacional y aplicar con preferencia éste y no estimar que la existencia de la reincidencia es un obstáculo para otorgar una fórmula alternativa de cumplimiento de pena. En relación con el hecho de que ya le fue otorgada otra fórmula alternativa de cumplimiento de pena y la violó, este Tribunal considera que ahora sí están dadas las condiciones objetivas y subjetivas para que la fórmula sea un éxito. Ello porque en el informe elaborado por la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario se dice que le asiste al penado total arrepentimiento de su accionar y ahora ya completamente adulto (37 años) ha desarrollado mucho optimismo de reorientar su conducta. Quiere irse al lado de su progenitor Dagoberto Fuentes, quien vive en la población de Santa Elena de Uairén, Estado Bolívar (consta al folio 880 de la cuarta pieza carta de residencia que así lo acredita), donde se incorporará a trabajar y atender lo conducente al régimen de prueba y proponerse cambios que le permitan un normal desenvolvimiento, ya que considera suficiente lo vivido en prisión y allá el resto de sus familiares le ofrecen apoyo en todos los aspectos. Actualmente tiene una relación sentimental con Gledys Lugo Correa con quien tiene un hijo y le presta ayuda. TERCERO: La constancia de buena conducta en reclusión (folio 867 de la cuarta pieza) de fecha 31 de enero de 2005 informa que no ha cometido ningún delito o falta en todo ese tiempo y no registra sanciones disciplinarias en su expediente carcelario catalogándose de buena conducta. Además tiene gran espíritu de superación y responsabilidad en lo que respecta al área laboral. Lo que hace que se considere satisfecho este requisito (art. 501 ordinales 2° y 5° COPP). CUARTO: Existe en autos (folios 259 al 264 de la cuarta pieza) pronóstico favorable sobre la conducta futura del penado elaborado por la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario Región 05 Andina con sede en Barinas, adscrita a la Dirección de Rehabilitación y Custodia del Recluso y dependiente del Ministerio del Interior y Justicia de fecha 14 de marzo de 2005, mediante el cual se deja constancia que el penado es natural de Libertad, estado Barinas, siendo uno de los siete hijos de la unión concubinaria entre Dagoberto Fuentes y Gregoria de la Paz Fajardo, su crianza y formación sucede en el campo, recibiendo buenos modelos, siendo incorporado al sistema educativo sin mucho interés por lo cual sólo alcanzó el tercer grado de primaria, no continuó estudios y se ubica en labores del campo. Cumple con el servicio militar y regresa al campo, inicia compañías de dudosa reputación hasta que ocurre el primer hecho, obtuvo un destacamento de trabajo y ocurre el nuevo que lo mantiene preso. Está conciente del mal que hizo y la reclusión lo ha hecho reflexionar y arrepentirse del mal realizado para cuando recobre la libertad sólo dedicarse a labores lícitas. En reclusión se ha dedicado al trabajo en labores de soldador en el taller mecánico del Internado, ha hecho cursos de capacitación y ha participado en festivales de gaitas y campeonatos de boxeo, estuvo un tiempo en los cultivos organopónicos. Lleva buena conducta, responde a las normas y respeta a los otros reclusos y al personal, quienes lo consideran un interno de confianza, trabajador, colaborador, respetuoso de las normas establecidas y merecedor de la oportunidad no sólo por su buena conducta sino porque es uno de los penados con mayor de tiempo de reclusión, además no reporta sanciones ni castigos. Se entrevistó a la ciudadana Ercilia de la Cruz Fuentes Fajardo, titular de la Cédula de Identidad No. 13.883.839 residenciada en el Barrio El Cementerio, callejón 3, casa No. 52-12, en la población de Libertad de Barinas, hermana del penado, quien manifestó que ciertamente está dispuesta junto a todos los otros familiares a apoyar incondicionalmente a su hermano. La Unidad Técnica infiere que es posible la adaptación del penado adulto a la medida de pre-libertad solicitada en razón de la progresividad observada en reclusión, a que le asiste reflexión de lo acontecido, a que se propone metas factibles de lograr, la firme disposición a enmendar el error cometido, el apoyo incondicional brindado por sus familiares más cercanos (padre, hermanos), el compromiso de someterse al control estricto de la medida, apoyo de vivienda donde su padre, recomendación del personal del Internado, los hábitos de trabajo y la concientización de lo que debe asumir durante el régimen de prueba. Todo lo cual permite a la Unidad Técnica concluir en que el pronóstico es favorable a la eventualidad del otorgamiento de la medida. Lo que significa que está cumplido también este requisito (art. 501 ord. 3° COPP). QUINTO: Ya consta que a Jhon Alvis Fuentes Fajardo le ha sido revocada otra fórmula alternativa de cumplimiento de pena que se le acordó anteriormente. Pero valga aquí, desde luego, la consideración vertida por el Tribunal en el numeral anterior (cuarto) de esta decisión para apreciar que a pesar de ello están dadas las circunstancias y condiciones para estimar que esta vez sí dará resultado positivo para el penado, su familia y la sociedad una nueva oportunidad que se le brinde. Es decir, que se considera cumplido este requisito (art. 501 ord. 4° COPP). SEXTO: Ya consta su buena conducta (folio 867 de la cuarta pieza). Cumplidas pues como han sido las exigencias legales para que se declare procedente el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena denominada libertad condicional solicitada por el penado de autos, es por lo que este tribunal procederá acordarla en el dispositivo de este fallo…” Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, en relación con el recurso interpuesto por la recurrente, y de una revisión exhaustiva de la decisión recurrida, esta Sala considera necesario hacer los siguientes planteamientos: El Penado Jhon Alvis Fuentes Fajardo, fue condenado el 27 de mayo de 1999 por el Tribunal de Control N° 4 de este Circuito Judicial penal, a cumplir la pena de nueve (09) años y cinco (05) meses de presidio, siendo reformada tal pena por la Corte de Apelaciones y quedando la misma en ocho (08) años seis (06) meses y diez (10) días de presidio, por la comisión de los delitos de Robo Agravado, Hurto Calificado y Lesiones Personales Intencionales Menos Graves, previstos y sancionados en los artículos 460, 455 ordinal 3, y 415 todos del Código Penal; le fue concedida la formula alternativa de Destacamento de Trabajo el 16 de noviembre de 2000 y posteriormente le es decretada una nueva detención judicial el 02 de febrero de 2001, siendo nuevamente condenado, esta vez por el Tribunal de Control N° 5 a cumplir la pena de ocho (08) años ocho (08) meses catorce (14) días y dieciséis (16) horas de presidio, por la comisión de los delitos de Robo Agravado, Lesiones Personales Intencionales Leves y Simple, en grado de complicidad correspectiva, previstos y sancionados en los artículos 460, 418 y 415 en relación con el 426 del Código Penal. Todo ello hace que la pena en definitiva por acumulación quede en catorce (14) años, cuatro (04) meses, veintiún (21) días y ocho (08) horas de presidio. En fecha 27 de enero de 2005, el penado Jhon Alvis Fuentes Fajardo, había cumplido pena por un lapso de seis (6) años, nueve (9) meses y siete (7) días, a lo que debía sumársele dos (2) años once meses y nueve días como tiempo de pena redimida, que ese día el tribunal de Ejecución N° 2 de este Circuito Judicial Penal le decretara a su favor con vista de los recaudos consignados por la Junta de Rehabilitación Laboral y Educativa; lo que quiere decir, que debía tenerse como pena cumplida para tal fecha (27-01-05) el lapso de nueve (9) años, ocho (8) meses y dieciséis (16) días, dejándose constancia que el referido penado tenia cumplida las dos terceras partes de la pena impuesta pudiendo de ésta manera solicitar la Libertad Condicional. En base a estas consideraciones el Tribunal de Ejecución N° 2, basándose en lo establecido en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal y apelando de la figura del control difuso de la Constitucionalidad de las leyes establecido en el artículo 334 de la Constitución Nacional, considerándose apegado a las leyes y a la justicia decidió no aplicar el ordinal primero del referido artículo 501 Ejusdem, por considerar que colide con la inmutabilidad del principio del nom bis in idem y de la cosa juzgada consagrado en el numeral 7mo y aplicar con preferencia éste y no estimar que la existencia de la reincidencia es un obstáculo para otorgar una formula alternativa de cumplimiento de pena. Observa esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, que a pesar de que el Tribunal de Ejecución N° 2 otorga el Beneficio de Libertad Condicional, obvia consideraciones de Derecho que corresponde a esta Sala hacer mención de ello, y en efecto es de hacer notar que los delitos cometidos por el penado de autos fueron antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 14 de noviembre de 2001, y para lo cual el artículo 553 establece textualmente lo siguiente: “Extraactividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior. … Parágrafo Tercero: A los acusados o a los penados sentenciados conforme a la ley anterior, les será aplicada ésta si es más favorable”. Contenando ésta disposición legal con lo establecido en el artículo 488 del derogado Código Orgánico Procesal Penal cuando establece como únicos requisitos para que el Tribunal de Ejecución acuerde la Libertad Condicional las siguientes circunstancias concurrentes: 1.- Que hallan cumplido por lo menos las dos terceras partes de pena impuesta. 2.- Que exista un pronostico favorable sobre el comportamiento del penado, de igual manera el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena …” En este orden de ideas, esta Corte de Apelaciones, aplicando el principio de extraactividad contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal Vigente y por cuanto riela a los folios 859 y 860 computo de pena donde queda establecido que el interno había cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta y existiendo de igual manera un pronostico favorable emitido por la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario N° 05 Región Barinas; al existir la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 488 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, acuerda mantener el Beneficio de Libertad Condicional al penado Jhon Alvis Fuentes Fajardo, acordado por el Tribunal de Ejecución N° 2 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de marzo de 2005, aún cuando el mismo fue otorgado basándose erróneamente en los requisitos establecidos en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia y en base a los planteamientos anteriormente señalados se Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público. Así se decide. Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley; Declara Sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en la que se otorgó el beneficio de Libertad Condicional a favor del penado Jhon Alvis Fuentes Fajardo, en fecha 25 de marzo de 2005. Regístrese, diaricese y bájese la presente causa al Tribunal de origen. Es Justicia, en Barinas a los 02 días del mes de Junio de 2005. La Juez de Apelación Presidente. Ponente. Maricelly Rojas Alvaray El Juez de Apelación La Juez de Suplente Especial. Alexis Parada Prieto María Violeta Toro. La Secretaria. Carolina Paredes. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste La Sctria. Causa: EP01-R-2005-000043. MRA/APP/MVT/CP/ydcg. .