Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 18 de Marzo de 2005 194º y 146º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2004-000887 ASUNTO : EP01-R-2004-000146 PONENCIA DEL DR. TRINO R. MENDOZA I. Imputado: Wilson Yoel Zambrano Varillas Victima: Luis Felipe Marín Mendoza Delito: Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del Robo o Hurto. Defensa Pública: Abg. Betulia Rivero Representación Fiscal: Abg. Rafael Izarra. Fiscal del Ministerio Público. Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto. Asunto: EP01-R-2004-000146 Consta en autos que en decisión de fecha 06 de Diciembre de 2004, la Jueza Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo de la Abogada DORA RIERA CRISTANCHO; decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado Wilson Yoel Zambrano Varillas, por la comisión del delito de Aprovechamiento de Vehículo Provenientes de Hurto o Robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley contra el Hurto o Robo de Vehículo Automotores, en perjuicio de Luis Felipe Marín Mendoza. En fecha 10 de Diciembre de 2004, la Abogada Betulia Rivero, apela en contra del auto de fecha 06 de Diciembre de 2004 dictado por la Jueza Quinto Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido imputado. En fecha 21 de Diciembre de 2004, el Abogado Rafael Izarra, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, se dio por notificado del emplazamiento a los efectos de dar contestación al recurso de Apelación interpuesto por la recurrente; quien no hizo uso de tal derecho. Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 21 de Febrero de 2005, quedando anotado bajo el número EP01-R-2004-000146; y se designó Ponente al DR. TRINO RUBEN MENDOZA ISTURI, quien con tal carácter suscribe la presente; y por decisión de fecha 25 de Febrero del presente año, se ADMITIÓ el recurso interpuesto. Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos: PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO Único. La recurrente, Abogada Betulia Rivero, fundamenta el recurso interpuesto en el Artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Penal, en los términos siguientes: Manifiesta que con la decisión dictada el día 06 de Diciembre de 2004, en la que se celebró la Audiencia de presentación de oír imputados, se observa que se le violentaron a su defendido la garantía Constitucional prevista en el artículo 47 de nuestra carta magna, haciendo cita textual del mismo, en la que solicitó la nulidad del procedimiento ejecutado por los funcionarios actuantes. Motivando la apelación que los funcionarios policiales irrumpieron en el domicilio de su defendido y fue sacado del cuarto donde dormía, sin contar con una orden de allanamiento y que tampoco fueron llamados testigos imparciales para que observaran dicho allanamiento, dejando sin ningún tipo de licitud la prueba ejecutada. Que el origen de la detención de su defendido se derivó de un acto viciado y por lo tanto denuncia la infracción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Que se violentó el sagrado derecho a la inviolabilidad del hogar, dando por sentado que la madre del imputado permitió el acceso al inmueble sin testigos para presenciar dicho acto, en caso de haber existido la orden de allanamiento. Que en jurisprudencias patrias ha sido constante y uniforme al considerar que deben existir exigencias legales tendientes a evitar registros arbitrarios e irracionales que conlleven a la afectación de garantías de rango Constitucional. Que en el caso que nos ocupa el allanamiento de morada se presenta arbitrario e ilegal y en consecuencia afectado de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que no opera las excepciones previstas en el aparte 5° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el imputado no era objeto de persecución, que fue sacado de su habitación donde dormía por los funcionarios; es por lo que en su petitorio pide que esta Corte de Apelaciones, declare la procedencia del recurso y anule el acta policial por la cual se practica el allanamiento a la morada de su defendido, ya identificado en autos y se revoque la medida de privación preventiva de libertad. Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, respecto al recurso interpuesto por el apelante, esta Corte de Apelaciones lo hace de la siguiente manera: EL motivo de apelación por parte del recurrente, lo fundamenta en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “Las que causen un gravamen irreparable…”. En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 441 ejusdem, esta decisión sólo examinará lo conducente a los fines de determinar si, en el caso que nos ocupa, es procedente la nulidad de las actuaciones policiales y por ende la revocatoria de la decisión por parte del Tribunal de Control en la que decretó Medida Privativa de Libertad al defendido de la recurrente. A tal efecto la Corte observa: La decisión recurrida, de fecha 06 de Diciembre de 2004, en la que se decretó Medida Privativa de Libertad al imputado de autos; señaló: ...” Igualmente considera esta juzgadora, que se encuentran llenos los extremos señalados en los artículos 250, ordinales 1º, 2º y 3º, 251, ordinales 1,2, 3, del Código Orgánico Procesal Penal, como son la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlos no se encuentra evidentemente prescrita, y existen fundados elementos de convicción que se desprenden de las actuaciones que acompañó el representante del Ministerio Público a su solicitud y que no resultaron desvirtuados durante el transcurso de la audiencia de presentación del imputado, para estimar que el mismo, es presunto autor del delito ya indicado, y por ello, considera quien aquí decide que hay meritos para considerar comprometida la responsabilidad penal de dicho imputado en los hechos narrados, elementos estos que se encuentran determinados en las diligencias que fueron analizadas. Existe igualmente a juicio de quien aquí decide una presunción razonable de peligro de fuga, por las consideraciones siguientes: la pena que podría llegarse a imponer la cual excede a tres años en su limite máximo, el riesgo de que manteniéndose esta persona en libertad pudiera entorpecer la investigación en el sentido de influir de alguna manera sobre otras personas involucradas el hurto de las motos y en este caso poner en peligro la investigación para le efectiva aplicación de la Justicia, pudiéndose presumir que en estos hechos existan grupos organizados que se dediquen a cometer este tipo de actos delictivos contra vehículos donde se atenta el derecho a la propiedad para obtener un provecho propio en desmedro del colectivo, razones que llevan a este Juzgado de Control, para considerar procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, ampliamente identificado, quien se mantendrá recluido temporalmente en la Comandancia General de Policía del Estado Barinas. T E R C E R O De conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y a solicitud del Ministerio Público se decreta la aplicación del Procedimiento Ordinario, para el procesamiento y juzgamiento del imputado Wilson Yoel Zambrano. Así se decide..”… Desde esta perspectiva, se observa que el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06 de diciembre del año retropróximo pasado, realizó el acto procesal de la audiencia de calificación de flagrancia, ejerciendo apelación la defensora pública de presos, motivándose en la nulidad del procedimiento realizado por los funcionarios de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal., por cuanto su defendido fue sacado de su casa cuando se encontraba durmiendo, sin que existiera para ello una orden de allanamiento, considerando que el procedimiento policial está viciado; observándose que tales planteamientos fueron solicitados ante la recurrida, la cual declaró sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta invocada, ejerciendo el recurso de apelación para ser conocida por esta Instancia. Cabe destacar, que el penúltimo y último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; instituye: “(…) Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada. Por lo tanto, cuando se ejerce el recurso de nulidad, la misma es causal de inadmisibilidad por mandato expreso del literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal; que establece: (…) C) “Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurible por expresa disposición de este Código o de la ley”. Ahora bien, el presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en el artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual tenia que admitirse como en efecto lo hizo la Corte de Apelaciones; observándose que la motivación del fundamento, es decir, la solicitud de Nulidad es incongruente, incompatible e inadecuado al no servir de apoyo, ni de sustento al pedimento de nulidad, aunado a que dicha solicitud se puede formalizar, esbozar en etapas sucesivas del proceso; en consecuencia, el planteamiento de nulidad debe hacerse es ante el Tribunal de Primera Instancia y no por esta Alzada por vía de Apelación cuando es denegada la misma, para atacar cualquier actuación policial, fiscal o diligencias judicial de procedimiento que lesione o menoscabe la intervención, representación y asistencia en el caso de los imputados o cuando se violen disposiciones Constitucionales, procesales; es decir, no se puede desnaturalizar el verdadero sentido de la impugnabilidad objetiva, tratando de utilizar vía distinta para lograr que se conozca un recurso que forzosamente tiene que declararse y como en efecto se declara sin lugar y así se decide. DISPOSITIVA. Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; Declara: Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogado Betulia Rivero, en su condición de defensora pública de presos de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas de fecha 06 de diciembre de 2004, en contra del imputado: Wilson Yoel Zambrano Varillas. Regístrese, diaricese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. El Juez de Apelación Presidente-Ponente. Dr. Trino R. Mendoza I. El Juez de Apelación. La Juez Suplente Especial. Alexis Parada Prieto. Maria Violeta Toro. La Secretaria, Carolina Paredes. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste. La Sctria., Asunto: EP01-R-2004-000146. TRMI/APP/MVT/CP/yc.