TSJ Regiones - Decisión

Alegatos del Actor:

Se inició el presente juicio por demanda intentada el 05 de diciembre de 2003, (folios 01 al 04 y su vuelto), por el identificado ciudadano Jesús Alberto Fernández Bastidas, con asistencia del abogado Wilmer Jesús Valdivieso Rodríguez y expuso:
Que desde el 01 de enero de 2.001, comenzó a prestar los servicios personales para la empresa Distribuidora de Lubricantes Boconoito (DISLUBO C.A.).
Que el 28 de febrero de 2003, fue despedido injustificadamente y que prestó servicio por un tiempo de dos años, un mes y veintisiete días.
Que su trabajo consistía en distribuir, vender y cobranzas de lubricantes y derivados del petróleo.
Que la representación de la empresa demandada a los fines de substraerse de las obligaciones y deberes que la impone la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, le exigieron la constitución de una firma mercantil para que pudiera trabajar con dicha distribuidora.
Que tal acta de constitución de la empresa se denominó Distribuidora de Servicios Jesús Alberto (DISERJA C.A.) y la misma fue redactada por la Abogada Carmen Gomez de Vergara.
Que la razón de constituir la firma mercantil es que con fecha anterior prestaba los servicios para la empresa Depósitos Barinas y posteriormente para Distribuidora de Lubricantes Codazzi C.A, donde ejercía el cargo de vendedor y chofer al a vez, grupos económicos donde el mayor accionista es el ingeniero Francisco Alayon González y que a los fines de romper la continuidad de la relación laboral y evitar la sustitución patronal, procedieron a la creación de la firma Distribuidora de Lubricantes Boconoito, inscrita en fecha 29 de septiembre de 2.000 y la empresa Distribuidora de Servicios Jesús Alberto (DISERJA C.A.) en fecha 25 de septiembre de 2.000, documentos estos que fueron redactados por la misma abogada; es decir que pretendieron simular una relación mercantil, siendo realmente una relación laboral.
Que cumplió con un horario de lunes a viernes de 7:00 AM a 6.00 PM, y los sábados de 7:00 AM a 12:00 PM, es decir que retiraba el camión propiedad de la compañía (DISLUBO C.A.) cargado de lubricantes y salía a distribuir las ventas que hubiese realizado con anterioridad y que sus salarios se los cancelaban en recibos de la firma mercantil DISERJA C.A.
Que en fecha 27 de julio de 2.001 le exigieron al actor la firma de un contrato, para la distribución, venta y cobranza de lubricantes, el cual fue suscrito por ante la notaría pública primera de fecha 27 de julio de 2.001, bajo el Nº 05, Tomo 72, por el lapso de 01 año.
Que el contrato en una de sus cláusulas prevé que la contratista se obliga a prestar servicios de vendedor cobrador y solamente puede ser ejercido por persona humana y no jurídica, y que en otra cláusula establece que solo podrá distribuir, vender y cobrar los productos suministrados exclusivamente por la compañía.
Que igualmente el contrato establecía que se le suministraría vehiculo para el transporte de productos, que todos los gastos de seguros, repuestos, combustible y otros los asumía la empresa y que debía guardarlo en la empresa a partir de la seis de la tarde.
Que salario el salario devengado era de Bs. 328.000,00, mensuales mas el 2.5% por cobranza realizada mas el 3.5% de la cobranza realizada de los productos Texaco.
Que la relación de trabajo termino por despido injustificado por no querer el actor firmar un nuevo contrato, en fecha 28 de febrero de 2.003, que no le pagaron sus prestaciones sociales por cuanto no era trabajador de Lubricantes Boconcito C.A.
Que devengo un salario promedio diario para las vacaciones y utilidades en el año 2.001, de Bs. 26.397,08 y para los otros conceptos.
Que devengo un salario promedio diario de Bs. 44.348,86.
Que devengo un salario promedio diario para las indemnizaciones en el año 2.002, de Bs. 43.760,00.
Como consecuencia de la terminación de la relación laboral reclama se le cancele los siguientes conceptos:
1.- La cantidad de Bs.1.105.537,99, por concepto de vacaciones correspondiente a los periodos 2.001 – 2.002 y 2.002 al 2.003.
2.- Las cantidades de Bs.539.570,45, por concepto de bono vacacional correspondiente a los periodos 2.001 – 2.002 y 2.002 al 2.003.
3.- La cantidad de Bs. 1.061.189,13, por concepto de utilidades no pagadas.
4.- La cantidad de Bs.4.751.841,37, por concepto de prestación de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente desde el 30-04-01 hasta 28-02-03.
5.- La cantidad de Bs.2.152.692,42, por concepto de intereses, correspondiente desde el 31-05-01 hasta 30-09-03.
6.- La cantidad de Bs. 2.625.639,17, por concepto de indemnización por despido injustificado, prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
7.- La cantidad de Bs. 2.625.639,17, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso.
8.- La cantidad de Bs.96.089,20, por concepto de vacaciones fraccionadas, prevista en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.
9.- La cantidad de Bs. 110.872,15, por concepto de participación en los beneficios fraccionados.
10- La cantidad de Bs. 6.723.113,78, por concepto de horas extras diurnas
Que la empresa Distribuidora de Lubricantes Boconoito (DISLUBO C.A.) le adeuda la cantidad total de Bs. 21.792.176,83, monto derivado de la suma por los conceptos anteriores
Solicita se aplique la corrección monetaria.
Fue admitida la demanda en fecha 11 de diciembre de 2.003 (folio 05) y cumplidos los trámites citatorios.
Alegatos de la Demandada:

Llegada la oportunidad para contestar la demanda, la demandada hace uso de tal derecho en escrito del 03 de mayo de 2.004, (folios 144 al 149), que opone como punto previo la prescripción de la acción, prevista en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual establece que las acciones laborales prescriben al año, contados desde la terminación de la prestación de los servicios, que se configuro bajo la vigencia de un contrato entre el representante de la empresa DISERJA C.A. y DISLUBO C.A., en el cual señala que la duración del presente contrato es de un año contado a partir del 01 de enero de 2.001, prorrogable por periodos iguales, a menos que una de las partes avise a la otra por escrito, el deseo de no prorrogarlo, con 30 días de anticipación a la fecha de su primer vencimiento.
Que en fecha 29 de noviembre de 2.002 el representante de la empresa DISERJA C.A recibió una notificación por escrito por parte de DISLUBO C.A en la que se informaba que se había rescindido de dicho contrato. Que la prescripción de las acciones solo se interrumpe de acuerdo a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que para que la reclamación surta efectos, deberá efectuarse la notificación del reclamante ante la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes.
Que en fecha 05 de diciembre de 2.003 el actor introdujo en tiempo útil la demanda por ante este tribunal, el día 11 de diciembre de de 2.003 se admitió la demanda y ese mismo día se libro boleta de citación y se fijo cartel de citación el 25 de marzo de 2.004 y fijado en esa misma fecha, por lo que trascurrieron mas de 14 meses, por tal razón se evidencia la prescripción de la acción.
Que acepta y reconoce que el actor presto sus servicios para la empresa DISLUBO C.A y la empresa DISERJA C.A representada por el mismo actor.
Niega que en fecha 01 de enero de 2.001, el actor haya comenzado a prestar sus servicios personales para la empresa DISLUBO C.A
Niega que el actor haya prestado los servicios personales para la empresa Distribuidora de Lubricantes Boconoito (DISLUBO C.A.).
Niega que haya sido despedido injustificadamente en fecha 28 de febrero de 2.003 por DISLUBO C.A.
Niega que el actor haya prestado sus servicios por un período de 02 años, 01 mes y 27 días.
Niega que el actor prestara los servicios de distribución, venta y cobranza de lubricantes, productos derivados por el petróleo para DISLUBO C.A.
Niega que le exigieran al actor que tenia que constituir una firma mercantil para que pudiera trabajar con dicha distribuidora.
Niega que DISLUBO C.A, pusiera en contacto al actor con la abogada Carmen Gómez de Vergara para que le redactara el documento de registro de DISERJA C.A
Niega que el actor prestara sus servicios para la empresa Depósitos Barinas.
Niega que el actor prestara sus servicios para Distribuidora de Lubricantes Codazzi C.A, con el cargo de vendedor y chofer.
Niega que Francisco Alayon González sea el mayor accionista de los grupos económicos.
Niega que se haya roto la continuidad y relación alguna con la creación de DISLUBO C.A.
Niega que le haya registrado la firma al actor.
Niega que DISLUBO C.A pretendiera simular una relación mercantil con una laboral.
Niega que el actor al iniciar y finalizar la relación laboral tuviera un horario de lunes a viernes de 7:00 AM a 6.00 PM, y los sábados de 7:00 AM a 12:00 PM.
Niega que DISLUBO C.A. sea propietario de camión alguno.
Niega que el actor retirara algún camión cargado de lubricantes y salía a distribuir las ventas que hubiese realizado con anterioridad.
Niega que le hicieran firmar recibos para cancelar salarios.
Niega que le hicieran firmar recibos con el logotipo de la firma mercantil DISERJA C.A donde se refleja la cancelación de comisiones por cobranza, por concepto de contrato.
Niega que se le exigiera al actor la firma de un contrato, para la distribución, venta y cobranza de lubricantes.
Niega que la cláusula primera y segunda del contrato que fue suscrito por ante la notaría pública primera de fecha 27 de julio de 2.001, bajo el Nº 05, Tomo 72.
Niega que tuviera la obligación de llevar a las 6:00 PM el vehiculo y dejarlo guardado en la empresa demandada.
Niega que se le cancelara al actor la cantidad de Bs. 328.000,00, mensuales como salario.
Niega que le cancelaran al actor el 2.5% por cobranza realizada mas 3.5% de la cobranza de texaco.
Niega que DISLUBO C.A terminara la relación con el actor.
Niega que el demandado despidiera injustificadamente al actor.
Niega que el demandado le presentara un supuesto contrato al actor el 28 de febrero de 2.003.
Niega que el demandado se haya negado a cancelar las prestaciones sociales al actor.
Niega que el salario del año 2.001 promedio mensual de Bs. 791.912,42, para vacaciones y utilidades.
Niega que devengo un salario promedio diario para las vacaciones y utilidades en el año 2.001, de Bs. 26.397,08.
Niega que el salario total de Bs. 1.330.465,83 y el promedio diario de Bs. 44.348,86.
Niega que el salario promedio para indemnizaciones.
Niega el salario 2.002-2.003 de Bs.15.753.835,00, el promedio mensual de Bs. 1.312.819,58, y el promedio diario de Bs.43.760,00.
Niega que se le adeude al actor por vacaciones periodo 2.001-2.002 Bs. 395.956,21, y el bono vacacional por la cantidad de Bs. 184.779,56.
Niega que se le adeude al actor por vacaciones periodo 2.002-2.003 Bs. 709.581,78, y el bono vacacional por la cantidad de Bs. 354.790,89.
Niega que se le adeude la cantidad de Bs.1.105.537,99, por concepto de vacaciones correspondiente a los periodos 2.001 – 2.002 y 2.002 al 2.003.
Niega que se le adeude las cantidades de Bs.539.570,45, por concepto de bono vacacional correspondiente a los periodos 2.001 – 2.002 y 2.002 al 2.003.
Niega que se le adeude la cantidad de Bs. 1.061.189,13, por concepto de utilidades no pagadas.
Niega que se le adeude la cantidad de Bs.4.751.841,37, por concepto de prestación de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente desde el 30-04-01 hasta 28-02-03.
Niega que se le adeude la cantidad de Bs.2.152.692,42, por concepto de intereses, correspondiente desde el 31-05-01 hasta 30-09-03.
Niega que se le adeude la cantidad de Bs. 2.625.639,17, por concepto de indemnización por despido injustificado, prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Niega que se le adeude la cantidad de Bs. 2.625.639,17, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso.
Niega que se le adeude la cantidad de Bs.96.089,20, por concepto de vacaciones fraccionadas, prevista en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Niega que se le adeude la cantidad de Bs. 110.872,15, por concepto de participación en los beneficios fraccionados.
Niega que se le adeude la cantidad de Bs. 6.723.113,78, por concepto de horas extras diurnas.
Niega que la empresa Distribuidora de Lubricantes Boconoito (DISLUBO C.A.) le adeude la cantidad total de Bs. 21.792.176,83, monto derivado de la suma por los conceptos anteriores al actor.
Que lo que realmente existió fue una relación mercantil puesto que el servicio que prestaba el actor era la distribución venta y cobranza de los productos que comercializaba.
Que esa relación mercantil nació desde el día en que se firmo un contrato de servicio entre DISERJA C.A representada por Jesús Alberto Fernández y accionista mayoritario, así mismo se evidencia que el objeto de la misma es comercializar y distribuir lubricantes, con la empresa DISLUBO C.A., el actor no fue despedido, sino lo que sucedió es que el contrato quedo rescindido por efecto de la notificación que se le hiciera el 29 de noviembre de 2.002, la cual fue recibida y firmada por el actor.

Abierta la articulación probatoria, ambas partes ejercieron su derecho a promoverlas, el demandante en fecha 06 de mayo de 2.004 (folio 152) y el demandado en fecha 10 de mayo de 2.004 (folio 153 al 155), providenciándoseles por sendos Autos de fechas 11 y 12 de mayo de 2.004 (folios201 y 202), ordenándose se realice la su evacuación de testigos ante el Juzgado Distribuidor del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Las resultas de la actividad probatoria será objeto de mención, determinación y análisis valorativo en sección separada que por esta decisión se dedica a ella.

MOTIVACIÓN

Conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que contienen el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, y conteste con el criterio sentado por la Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2000, que igualmente establece el régimen de la distribución de la carga probatoria en lo laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda.
Tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda en el presente caso fue admitido el hecho respecto a la existencia de una relación, quedando controvertidos los hechos respecto al tipo de ésta, es decir, si dicha relación es laboral o mercantil. Por otra parte, de acuerdo con las probanzas de autos una vez establecido el tipo de relación que medio inter partes, solo quedará determinar la fecha de ingreso y egreso, la terminación de la relación, la duración de la relación de trabajo, la actividad que realizaba, los hechos respecto de la procedencia o no del pago de la diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos reclamados por el actor y la prescripción de la acción alegada por la demandada.
Conclusión a la que llega este Tribunal conforme a lo previsto en el artículo 1354 del Código Civil Venezolano Vigente, Articulo 506 del Código Procesal Civil y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, normas bajo cuya vigencia se sustancio el presente procedimiento. Y así se declara.

DE LAS PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS

De las pruebas del actor:

Primero: Promueve la confesión de la demandada en el sentido de que admitió la relación laboral al dar contestación a la demanda, ya que opuso la prescripción de la acción propuesta, en tal sentido la doctrina del mas alto tribunal establece que cuando se opone la prescripción de la acción, la relación laboral queda reconocida.
Segundo: El contrato a que hace referencia la representación de la demandada, no determina cuando termina la relación laboral, ya que el contrato suscrito por ante la notaría pública anotado bajo el N° 05, tomo 72, de fecha 27 de julio de 2.001, no era ningún contrato, sino que con el mismo se pretendió simular una relación mercantil entre el actor y la demandada.
Tercero: Promueve la confesión de la demanda, que negó pura y simplemente de que el actor no fue despedido el 28 de febrero de 2.003, es decir que tenía que motivar tal negociación, en consecuencia se tiene como fecha de despido el 28-02-2.003, en tal sentido la sala social del Tribunal Supremo de Justicia una vez determinada la relación laboral, tiene que fundamentar los hechos rechazados, ya que la carga de la prueba la asume la demandada de no hacerlo se le tiene por confesa.
Cuarto: Promueve la confesión expresa de la demandada cuando afirma que la única obligación del actor era que tenia que entregar el camión a las 6:00 PM en las instalaciones de la demandada.
Quinto: Promueve la confesión en que incurrió la demandada, ya que al oponer la prescripción de la acción admitió expresamente la relación laboral entre el actor y la demandada, los demás hechos invocados por la demandada fueron negados pura y simplemente, de conformidad con lo establecido por la sala de casación social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 214, Exp. N° 01-138 de fecha 02 de agosto de 2.001.

VALORACIÓN

Del análisis efectuado a las pruebas promovidas por el actor en los particulares primero, tercero, cuarto y quinto, es decir las confesiones efectuadas por la demandada, éste sentenciador le otorga el valor probatorio respecto de los hechos que de dicha confesión se desprenden como lo son el reconocimiento de la existencia de una relación laboral que en una oportunidad hubo entre el demandante y la demandada, igualmente en hechos invocados por el actor en su escrito de demandada. Y así se declara.

Instrumentales:
Respecto a la prueba promovida al particular segundo del escrito de prueba, como lo es, el contrato a que hace referencia la demandada debidamente suscrito por ante la notaría pública anotado bajo el N° 05, tomo 72, de fecha 27 de julio de 2.001, no era ningún contrato, sino que con el mismo se pretendió simular una relación mercantil entre el actor y la demandada.

VALORACIÓN

Analizado como ha sido el aludido contrato, el cual fue consignado por la parte demandada, quien aquí sentencia observa que el mismo no fue atacado por la parte actora, por lo que le otorga valor probatorio a los efectos de este fallo, conforme a la previsto en el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que si existía una relación de dependencia entre el demandante y la demandada, por cuanto se evidencia de dicho instrumento la existencia de un contrato de trabajo entre dos Sociedades Mercantiles, se atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

Prueba de testigos
Sexto: Testimonial: Se promovieron las siguientes testimoniales de los ciudadanos: José Manuel Gilly, Edgar José Paredes, Freddy Manuel Guerra Peraza y Richard Enrique Briceño.

VALORACIÓN

Consta declaración del ciudadano JOSE MANUEL GOLLY BENCOMO, quien únicamente fue el que rindió declaración, quien aquí juzga le atribuye valor probatorio ya que de su deposición esclarece el hecho o forma de terminación de la relación de trabajo invocada por el actor, de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

De las pruebas de la demandada:

En escrito de Prueba:
Invoco el mérito favorable de autos, y en especial de la contestación de la demanda en un punto previo en el cual opongo a la parte actora la prescripción de la acción prevista en el artículo 61 de la Ley orgánica del Trabajo, la cual establece que las acciones laborales prescriben al año, contados desde la terminación de la prestación de los servicios. Al Respecto este Tribunal se pronunciara en sección que a ella se dedica. Y así se declara.

Primero: Documentales:
1.- Original del contrato de servicio autenticado por ante la Notaría Publica Primera de Barinas del estado Barinas de fecha 27 de junio de 2.001, celebrada entre la empresa Distribuidora de Lubricante Boconoito, C.A. representada por el ciudadano Jesús Alberto Fernández Bastidas en su carácter de presidente de la empresa y Distribuidora de Servicio Jesús Alberto (folios 156 y 157). Al respecto este Tribunal considera darle el mismo tratamiento de valoración realizado anteriormente, por cuanto es la documental invocada por el actor en su escrito de prueba, en consecuencia aquí sentencia observa que el mismo no fue atacado por la parte actora, por lo que le otorga valor probatorio a los efectos de este fallo, conforme a la previsto en el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que si existía una relación de dependencia entre el demandante y la demandada, por cuanto se evidencia de dicho instrumento la existencia de un contrato de trabajo entre dos Sociedades Mercantiles. Por otra parte, se desprende de dicho contrato que las partes estaban sometidas a las disposiciones establecidas en al Ley Orgánica del Trabajo, así igualmente se observa que en la Cláusula Primera se evidencia que fue contratada la prestación de servicio COBRADOR VENDEDOR, se evidencian otros elementos como lo son, la asunción de riesgos, la tenencia y propiedad de bienes, por lo que en consecuencia este sentenciador considera que el mismo es un contrato de trabajo con el cual se pretende desvirtuar una relación de trabajo, por lo que en consecuencia, le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

2.- Original de la correspondencia, suscrita por Jesús Alberto Fernández Bastidas representante de la empresa Distribuidora de Lubricante Boconoito, C.A a Distribuidora de Servicio Jesús Alberto C.A., de fecha 29 de noviembre de 2.002, la cual opone en su contenido y firma al ciudadano Jesús Alberto Fernández Bastidas (folio 158), la cual le atribuye valor probatorio respecto de los hechos que en ella se desprende la ruptura de la relación que existía entre Disluboca y Diserjeca, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

3.- Copia fotostática simple del registro de comercio del acta constitutiva Lde la empresa Distribuidora de Servicio Jesús Alberto C.A., de fecha 25 de septiembre de 2.000, bajo el Nº 11, tomo 17 –A (folio 159 al 166). Analizado como ha sido el aludido instrumento, el cual fue consignado por la parte demandada, quien aquí sentencia observa que el mismo no fue atacado por la parte actora, por lo que le otorga valor probatorio a los efectos de este fallo, conforme a la previsto en el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a loa existencia de una sociedad mercantil, se atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

4.- Copia fotostática simple del comprobante emitido por el SENIAT, de la empresa Distribuidora de Servicio Jesús Alberto C.A., con el N° de RIF J-30746917-0, (folio 167). Por cuanto la presente prueba no aporta nada respecto de los hechos que aquí se ventilan y por tratarse de una copia simple estima que debe ser desechada. Y así se declara.

5.- Copia fotostática simple de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con los datos de la empresa Distribuidora de Servicio Jesús Alberto C.A. (folio 168). Por cuanto la presente prueba no aporta nada respecto de los hechos que aquí se ventilan y por tratarse de una copia simple estima que debe ser desechada. Y así se declara.

6.- Copia fotostática simple del contrato de arrendamiento, siendo arrendatario por Jesús Alberto Fernández Bastidas, autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Estado Barinas, en fecha 30 de marzo de 2.001 (folios 169 al 171). Por cuanto la presente prueba no aporta nada respecto de los hechos que aquí se ventilan, en consecuencia estima necesario que debe ser rechazado. Y así se declara.

7.- Original de las facturas comerciales que cursan a los folios 172 al 179 ambas inclusive.

Respecto de las pruebas que cursan a los folios 172 al 179, este Tribunal debe desecharlas por considerar que son emanadas de la parte demandada, y de acuerdo al principio probatorio las partes no pueden elaborar sus propias pruebas. Y así se declara.

8.- Original de los recibos de ingreso – control, consistentes en los pagos que efectuaba la demandada de autos a Diserjeca, por concepto de pago por contrato, comisiones por cobranzas, los cuales rielan a los folios 180 al 200, ambas inclusive. Al respecto este Tribunal por cuanto se evidencia que las mismas no fueron atacadas por la parte actora, le atribuye el valor probatorio de los hechos que de ellas se desprende como lo son los pagos efectuados de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dichas pruebas se evidencia la forma regular de recibir los pagos que mensualmente se le efectuaban al actor, estableciéndose la relación entre una persona que presta servicio y quien lo recibe, presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se declara.

Segundo: Testimonial: Se promovieron las siguientes testimoniales de los ciudadanos: Víctor José González, Ana Mirilla Ramírez de Montoya, Roque Oscar Vera Sosa.

Se observa que solo se presentaron a rendir declaración los ciudadanos: VICTOR JOSE GONZALEZ, ANA MIREYA RAMIREZ DE MONTOYA y ROQUE OSCAR VERA SOSA.

VALORACION

En cuanto a los testigos que rindieron declaración estima este sentenciador ajustado en derecho desestimarlos y por lo tanto no otorgarle valor probatorio en el presente fallo, por cuanto de las mismas se evidencia las contradicciones de los testigos y al mismo tiempo los hechos declarados son de poca importancia para la resolución de la litis, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

Valoradas como fueron todas y cada una de las probanzas constantes en autos, habiendo realizado la demandada una contestación donde negó todos los hechos y pedimento realizados por el actor, pero al mismo tiempo alego un nuevo hecho como es que la relación que medió entre las partes fue una relación de carácter mercantil, se accionaba para ella la presunción contemplada en el articulo 65 de la Ley Orgánica Del Trabajo, y en concordancia con lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales Y procedimientos del Trabajo, le correspondía a ella, es decir, a la demandada desvirtuar en la secuela del proceso los alegatos de la parte demandante, comprobando básicamente que la relación existente entre ambas partes era de carácter mercantil pero no laboral, elementos que a consideración de quien aquí juzga no logro demostrar. Por cuanto la demandada alegando la existencia de una relación mercantil que mantuvo con el demandante, y a los fines de probar que tal relación era de carácter mercantil consignó acta constitutiva de la sociedad mercantil DISERJA C.A., en sentido la este Tribunal conteste con la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de No. 133 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero de fecha 5 de marzo de 2.004, caso CA. VILLAREAL contra PANAMCO de VENEZUELA S.A, la cual establece que la sola existencia de un contrato mercantil no desvirtúa la presunción laboral. Por los antes expuestos en virtud de que la demandada como antes se señaló no logro desvirtuar la existencia de una relación laboral, se tiene que la que existió entre la demandada y el actor fue una relación de carácter labora. Y así se declara.

Por otra parte, en el escrito de demanda que en fecha 05 de diciembre de 2.003 presentó el actor, alega que fue despedido injustificadamente por parte de la empresa el día 28 de febrero de 2.003, en ese sentido, la demandada en su escrito de contestación como punto previo la prescripción de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, manifestando que la relación que existió entre el demandante y el demandado fue una relación de naturaleza mercantil, a tal efecto, alegada la prescripción como punto previo por parte de la demandada operó para el demandante el reconocimiento de la existencia de una relación de carácter laboral, infiere este sentenciador, que la demandada en forma errónea invocó una disposición prevista en nuestra legislación laboral, que solo y únicamente es aplicable a los contratos de naturaleza laboral, razón por la cual, si el mismo invoca la prescripción de la acción de conformidad con el artículo 61 del la Ley Orgánica del Trabajo, hay un reconocimiento tácito de la existencia de una relación laboral, por lo que no entiende quien aquí juzga el porqué la demandada posteriormente alegó la existencia de una relación mercantil, ya que estas relaciones se rigen por las disposiciones previstas en el código de Comercio, razón por la cual y en consecuencia este sentenciador estima inoficioso emitir o profundizar su pronunciamiento sobre la prescripción alegada. Y así se declara.

CONCLUSION PROBATORIA.

Analizadas como han sido los alegatos, defensas y las pruebas que conforman las actas procésales y conforme a la distribución de la carga probatoria ha quedado plenamente establecido que la relación que medio inter partes y con las probanzas constantes en autos fue de naturaleza laboral, y por cuanto la demandada en su contestación así como en sus probanzas no logro desvirtuar lo alegado por el actor ni lo invocado por ella misma, una vez mas señala este sentenciador, que de la relación laboral aquí establecida queda determinado que la fecha de ingreso y de egreso, es la alegada por el actor, es decir, que se inició el 01 de enero de 2.001, y culminó el 28 de febrero de 2.003, en consecuencia dicha relación de trabajo tuvo una duración de dos (2) años, un (1) y veintisiete (27) días, que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, que el salario es el alegado por el actor, es decir, la cantidad de Bs.328.000,00, mas el 2.5% de cobranzas realizadas, mas el 3,5% de los productos texaco, quiere decir, que tuvo un salario normal diario de Bs.10.933,33, y un salario integral promedio de Bs. 26.397,08 diarios. Que se desempeño como vendedor-cobrador. Solo queda determinar la procedencia del pago de las prestaciones sociales reclamadas, como lo son: vacaciones no disfrutadas y las fraccionadas, bono vacacional no pagado y fraccionado, utilidades no pagadas y fraccionadas, prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso.
En cuanto a las horas extras solicitadas por el demandante y conforme a criterios reiterado jurisprudencial de la Sala de Casación Social, en fecha 16 de diciembre de 2003, caso T. de J. García y otros contra TELEPLASTIC, C.A, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones en exceso o especiales, y no habiendo constado en autos probanza alguna por parte de la accionante que demostrara la procedencia de éstos, este Tribunal considera improcedente tal pedimento aun y cuando el actor alega que laboró para la empresa en un horario de 7 a.m a 6.p.m de lunes a viernes y los días sábado de 7 a.m a 12 m,. Y así se declara.

1- Vacaciones no disfrutadas y fraccionadas: (Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo)

En cuanto al salario base para el cálculo de las vacaciones aquí condenadas, este sentenciador señala que las mismas son calculadas en razón del último salario devengado por el actor, por no haberse hecho efectivo el pago en la debida oportunidad, criterio éste que se ha venido señalando la doctrina y la jurisprudencia patria. Y así se decide.

01-01-2.001 al 01-01-2.002: 15 días x 10.933,33 = 163.999,95
01-01-2.002 al 01-01-2.003: 16 días x 10.933,33 = 174.933,28
01-01-2.003 al 28-02-2.003: 2.5 días x 10.933,33 = 27.333.32
TOTAL = Bs. 366.266,55

2- Bono vacacional no pagado y fraccionado: (Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo)
En cuanto al salario base para el cálculo del bono vacacional aquí condenadas, este sentenciador señala que las mismas son calculadas en razón del último salario devengado por la actora, por no haberse hecho efectivo el pago en la debida oportunidad, criterio éste que se ha venido señalando la doctrina y la jurisprudencia patria. Y así se decide.

01-01-2.001 al 01-01-2.002: 07 días x 10.933,33 = 76.533,31
01-01-2.002 al 01-01-2.003: 08 días x 10.933,33 = 87.466,64
01-01-2.002 al 01-01-2.003: 1.16 días x 10.933,33 = 12.755.55
TOTAL = Bs. 176.755,50

3.- Utilidades no pagadas y fraccionadas: correspondientes a los ejercicios económicos desde el 01-01-2.001 hasta 28-02-2.003, calculados sobre la base del salario integral.

01-01-2.001 al 01-01-2.002: 15 días x 26.397,08 = 404.056,20
01-01-2.002 al 01-01-2.003: 15 días x 26.397,08 = 404.056,20
01-01-2.002 al 01-01-2.003: 2.5 días x 26.397,08 = 67.342,70
TOTAL = Bs. 875.455,10

4.- Prestación de antigüedad Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo: Tiempo de servicio 02 años 01 meses y 27 días, desde el 01-01-2.001 hasta 28-02-2.003.

01-01-2.001 al 01-01-2.002: 45 días x 26.397,08 = 1.187.868,60
01-01-2.002 al 01-01-2.003: 62 días x 26.397,08 = 1.636.618,96
01-01-2.003 al 28-02-2.003: 10 días x 26.397,08 = 263.970,08
TOTAL = Bs. 3.088.458,36

5.- Intereses sobre prestaciones sociales: Calculados desde el desde el 01 de enero de 2.001 hasta 28 de febrero de 2.003.

Se ordena el pago de intereses sobre prestaciones sociales generados durante el desarrollo de la relación de trabajo, causados desde el 01 de enero de 2.001 hasta 28 de febrero de 2.003. Dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar con la designación de un solo experto nombrado por el Tribunal, cuyos emolumentos serán cancelados por la parte demandada; el experto considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.
Al considerar este Tribunal tal como lo ha sostenido la jurisprudencia laboral que: cuando el patrono que no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las pagas al finalizar el contrato de trabajo, surge para el acreedor el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el pago, siendo posible aplicar en esta materia lo dispuesto en el artículo 1277 del Código Civil que señala “A falta de convenio de las obligaciones que tiene por objeto una cantidad de dinero los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consiste siempre en pago de interés legal, salvo disposición especial, se deben estos daños desde el día de la mora sin que el acreedor este obligado a comprobar ninguna perdida… “cursivas de la jurisdicción. Intereses estos que por tratarse de una acreencia laboral deben ser calculados sobre las cantidades adeudadas por el patrono desde la fecha de la interposición de la demanda hasta que quede definitivamente firme la sentencia a la rata que fije el Banco Central de Venezuela para el pago de los interés causados por la prestación de antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, igualmente por mandato del artículo 92 de nuestra Carta Magna que dispone que por cuanto las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata toda mora en su pago generará intereses. En consecuencia y por las razones antes expuestas se ordena el pago de los intereses moratorios, calculado por experticia complementaria del fallo.
6- Indemnización por despido injustificado: Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo numeral 2) calculados en base al tiempo de servicio 02 años 01 meses y 27 días:

60 días x 26.397,08 = TOTAL Bs. 1.583.824,80

7- Indemnización sustitutiva de preaviso: Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo literal d) calculados en base al tiempo de servicio 02 años 01 meses y 27 días:

60 días x 26.397,08 = TOTAL Bs. 1.583.824,80