Exp. Nª 5308-04 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES Barinas, 13 de mayo de 2005. 195º y 146º Visto el escrito de oposición presentada por la parte demandada y los argumentos esgrimidos por la parte solicitante de la medida, pasa este Tribunal a decidir de la forma siguiente: El legitimado activo tiene que solicitar la suspensión de la ejecución del acto o norma lesivos, o la adopción de la medida cautelar adecuada e idónea que le garantice que el derecho que se reclama va a ser efectivamente tutelado por la sentencia que en su día resuelva el proceso principal. El legitimado pasivo por su parte, debe alegar que el derecho supuestamente lesionado no existe, no está siendo lesionado o que no se puede presumir que pueda resultar victorioso en la sentencia definitiva. Igualmente puede alegar que aun cuando el derecho es cierto, no existe peligro de que el transcurso del proceso frustre la tutela judicial efectiva, mientras que el legitimado activo espera la decisión de fondo. En lo que respecta a la legitimación pasiva, esta siempre va ha corresponder al órgano del poder público que ha ejecutado la actuación –acto, hecho u omisión, que ha dado origen a la instauración del proceso contencioso administrativo. No obstante también puede suceder que eventualmente acudan al proceso otros sujetos distintos del accionado que se presenten como terceros opositores a las pretensiones del accionante y en tal caso, luego de que demuestren su cualidad para sostener el juicio como litis consortes del órgano accionado se considerarán legitimados pasivos tanto del proceso principal como del proceso cautelar. En lo que respecta a las pruebas, lo primero que hay que decir es que el legitimado activo es quien tiene la carga de la prueba de los presupuestos procesales de las medidas cautelares, en este proceso, todos los medios de prueba legalmente aceptados en el proceso principal, son admisibles para demostrar el fumus bonis iuris y el periculum in mora; pero cobra particular importancia el expediente administrativo, el cual de no ser remitido por la administración en el plazo perentorio fijado por el órgano jurisdiccional va ha permitir presumir que los alegatos efectuados por el legitimado activo podrían ser ciertos y que prima facie, al analizar las demás pruebas aportadas, existen elementos para considerar demostrado los extremos para la concesión de la tutela cautelar. Así las cosas, se evidencia de las actas procesales que los supuestos conforme a los cuales se fundamentó este Juez al dictar la medida cautelar no encuadran dentro de los elementos probatorios traídos a juicio, ya que de los argumentos expresados por el mismo Sindico Procurador Municipal adminiculadas al expediente administrativo y el Memorando agregado marcado “B” contentivo de la aclaratoria del recibo de calculo por canon de Arrendamiento sobre terreno ejido, no encuentra fundados los indicios por las cuales la misma se decretó. Por otra parte se evidencia que la medida coincide claramente con el petitorio principal con el cautelar, mal podría este sentenciador acordarla en razón de la forma como estuvo planteada ya que no se trataría de suspender los efectos del acto impugnado sino de satisfacer las pretensiones del recurrente lo cual revela un pronunciamiento definitivo, colmador de sus aspiraciones sin tener que esperar la sentencia que pusiera fin al recurso con la resolución del asunto de fondo. Al mismo tiempo se observa el daño a terceros según lo expresado por el Sindico en su escrito cuestión que no fue contradicha por el solicitante de la medida, lo que significa que este Juez debe ponderar la irreversibilidad del daño que pueda causarse al interés del solicitante, con el daño que pueda sufrir el interés general y equilibrar provisionalmente esos intereses encontrados, de tal manera que no puede acordar una medida que en cierto modo afecta los intereses de un tercero que se encontraba en pleno uso de sus derechos legales muy parecidas a las que ostente el accionante y que serán dilucidadas en la causa principal. Afirma Cinchilla Marín que cuando el Juez procede a Juzgar sobre la procedencia de una medida cautelar debe apreciar la irreparabilidad del daño que puede sufrir el particular de no adoptarse la medida cautelar, y el también debe apreciar el posible daño que para el interés general pueda derivarse de la adopción de la medida cautelar. En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide que debe declararse CON LUGAR la oposición presentada por el SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL quedando en consecuencia sin efecto la medida cautelar decretada en fecha 18 de Enero del año 2003 ordenándose su levante y así se decide. En consecuencia se ordena el levante de la medida y oficiar lo conducente al ente administrativo. Notifíquese a las partes de la presente decisión. EL JUEZ, FREDDY DUQUE RAMÍREZ LA SECRETARIA, BEATRIZ TORRES MONTIEL