REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y
MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS
EN SU NOMBRE

Barinas, 24 de mayo del 2005.
Años 195º y 146º

Sent. N° 05-05-40.

“VISTOS SÓLO CON INFORMES DE LA PARTE ACTORA”:

Se pronuncia este Tribunal con motivo de la demanda de cumplimiento de contrato intentada por la ciudadana Amely Dolibeth Vivas Escalante, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.153.100, con domicilio procesal en la calle Nicolás Briceño, entre avenida 23 de Enero y Libertad, Nº 5-5, planta baja, “Abogados Asociados”, actuando mediante apoderado judicial los abogados en ejercicio Mary Grace Marinelli Devlin, Luis Manuel Spaziani Peñalver y Rosalía Cammarata Salcedo, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 28.059, 20.481 y 63.047 respectivamente, contra la empresa mercantil Muro Construcciones, CA, (MUROCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, de fecha 23-05-1994, bajo el N° 49, Tomo 2-A, representada por su presidente Pedro Felipe González, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.592.344, con domicilio procesal en la avenida 23 de Enero, edificio Macri, piso 2, de la ciudad y estado Barinas, actuando mediante apoderado judicial el abogado en ejercicio José Ramón España Márquez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 51.243.

Alega la actora en su libelo de demanda que por documento privado de fecha 12 de febrero del 2001, celebró con la sociedad de comercio Muro Construcciones, CA (MUROCA), un contrato para la construcción y compra venta de vivienda, obligándose dicha empresa a edificar, por sus propios medios y responsabilidad, una vivienda unifamiliar, pareada constante de setenta y cinco metros cuadrados (75,00 m2) de construcción, distribuidos de la siguiente manera: un dormitorio principal con baño interno y sitio para closet, dos dormitorios más con sitio para closet cada uno, un baño auxiliar, sala de recibo-comedor, sitio para cocina, techo machihembrado (teca, samán o similar) lijado y con dos manos de sellador, impermeabilizada con manto asfáltico y cubierta de teja criolla, piso de cerámica, puertas de madera entamboradas, puerta lateral (cocina) metálica, con paño de vidrio en la parte superior, ventanas tipo macuto con vidrios, baños con revestimiento de cerámica en paredes y piso (partes húmedas), pocetas y lavamanos de color, friso exterior texturizado, interior tipo estuco, pintura a caucho interior y exterior, cableado de electricidad con cajetines, apagadores, encendedores y tomacorrientes, cableado y toma para televisión y teléfono, tubería de aguas blancas pavco (agua fría y agua caliente), toma de 220 para aire acondicionado en habitaciones, batea de lavadero; que Muroca se obligó a realizar por su cuenta el replanteo, las fundaciones, obras de albañilería, impermeabilización, acabados, herrería, herrajes, carpintería, vidrios, pinturas, accesorios y sanitarios, plomería, electricidad y en general todas las obras necesarias inherentes para entregar la vivienda objeto de contrato, totalmente acabada, de acuerdo a las descripciones, planos y demás especificaciones técnicas, conforme a la cláusula segunda del contrato.

Que la vivienda en cuestión se refiere a un modelo arquitectónico uniforme para el lote respectivo de la urbanización “Gran Jardín I”, ubicada dentro del sector Jardines de Alto Barinas, de Alto Barinas Norte del estado Barinas. Que en la cláusula cuarta del contrato, Muroca se obligó a ejecutar la vivienda en un plazo de doce meses contados desde que se efectuara el pago del anticipo del precio convenido en los términos de la cláusula sexta, conviniéndose que el inicio de la ejecución de la obra sería declarado en un acta levantada al efecto, la cual nunca fue elaborada a pesar de su insistencia una vez pagado por completo el referido anticipo, afirmando que por ello el plazo de ejecución estipulado debe computarse desde la fecha de pago. Que el precio correspondiente fue fijado en la suma de dieciocho millones de bolívares (Bs.18.000.000,00) la cual sería objeto del correspondiente ajuste monetario, y por concepto de anticipo se convino la suma de seis millones de bolívares (Bs.6.000.000,00) deducibles de aquel. Que el 16 de mayo del 2003 convino en una modificación del contrato por ampliación física del objeto de la obra (áreas de comedor y cocina), en la suma de tres millones de bolívares (Bs.3.000.000,00), alcanzando el precio consolidado del contrato la suma de veintiún millones de bolívares (Bs.21.000.000,00).

Que ella ha cumplido con la obligación de pago del precio mediante la cancelación de sucesivos abonos al anticipo acordado, de la siguiente manera: dos millones de bolívares (Bs.2.000.000,00) en fecha 12-02-2001, día que celebraron el contrato, dos millones cuatrocientos mil bolívares (Bs.2.400.000,00) el 15-08-2001, ochocientos mil bolívares (Bs.800.000,00) el 04-03-2002, ochocientos mil bolívares (Bs.800.000,00) el 28-02-2003; que adicionalmente verificó pagos para ser abonados al precio total del inmueble, así: un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00) el 19-05-2003, un millón doscientos sesenta mil ochocientos sesenta y un bolívares (Bs.1.260.861,00) el 31-05-2003 por reconocimiento expreso por parte de Muroca de la adquisición y suministro directo de materiales para la obra, un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00) el 16-07-2003, un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00) el 29-07-2003, cuatrocientos quince mil bolívares (Bs.415.000,00) el 18-09-2003, por reconocimiento expreso por parte de Muroca de la adquisición y suministro directo de materiales para la obra.

Que además de ello, procedió directamente y con dinero de su propio peculio, con el conocimiento y consentimiento de Muroca, a la adquisición, suministro e instalación de materiales y accesorios para ser empleados en la construcción y acabado de la vivienda, incluso cancelación directa de mano de obra contratada los cuales fueron aplicados a la misma, la mayoría de ellos de mayor calidad respecto a los originalmente pactados, especialmente en las puertas principal y secundaria de acceso en madera maciza y labrada, acabado de machihembrado, protectores de hierro forjado en puertas de acceso y ventanas, ventanas con marco de hierro de cierre basculante, cerámica de primera en pisos generales y en paredes de cocina y baños, accesorios de grifería, y en general todos aquellos materiales y accesorios que difieren de los utilizados en las viviendas standard de dicho Conjunto, negándose Muroca a reconocer expresamente la adquisición por su parte de dichos materiales. Que de acuerdo con la relación señalada contra el precio convenido en el contrato y su ampliación, equivalente a la suma global de veintiún millones de bolívares (Bs.21.000.000,00) hasta la fecha ha pagado, la suma de dieciocho millones novecientos ochenta mil seiscientos sesenta y un bolívares (Bs.18.980.661,00), discriminada así: por concepto de anticipo seis millones de bolívares (Bs.6.000.000,00), por abonos al saldo del precio de tres millones de bolívares (Bs.3.000.000,00), y por compra y suministro de insumos y mano de obra nueve millones novecientos ochenta mil seiscientos sesenta y un bolívares (Bs.9.980.661,00).

Que por ello demanda a la sociedad mercantil Muro Construcciones, CA, para que convenga o así sea declarado por el Tribunal, en lo siguiente: 1) en la veracidad de los hechos narrados; 2) proceder de inmediato, sin plazo alguno, a efectuar a su favor la tradición legal de la parcela Nº 22 correspondiente al parcelamiento “urbanización Gran Jardín I, ubicado en el conjunto Jardines de Alto Barinas, ciudad de Barinas, en el Municipio Barinas del estado Barinas, constante dicha parcela de una superficie de doscientos metros cuadrados (200 m2), comprendida dentro de los siguientes linderos particulares: norte: parcela Nº 21 en 20 metros, sur: zona verde en 16 metros y retorno en 4 metros, este: parcela Nº 07 en 10 metros, y oeste: calle 5-B que es su frente, en 10 metros; 3) que en forma subsidiaria con respecto a dicho incumplimiento, por aplicación a lo dispuesto en el artículo 1693 del Código Civil, la resolución del contrato de obra concerniente a la vivienda, fijándose como fecha límite para el pago del saldo del precio, y especialmente para la aplicación de la cláusula quinta del contrato celebrado por las partes, el 28-10-2003 en que se dejó constancia del estado que muestra la ejecución de la obra. Solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la parcela Nº 22 ya descrita, e innominada en el sentido de que se prohíba a la demandada efectuar cualquier clase de actividad o labor sobre el referido inmueble, salvo la obligación de guardarla y custodiarla. Estimó la acción en la suma de veintiún millones de bolívares (Bs.21.000.000,00).

Acompañó: original de documento privado de contrato para la construcción y compra venta de vivienda celebrado entre Muro Construcciones, CA (MUROCA) y la ciudadana Amelis Vivas Escalante, de fecha 12 de febrero del 2001; copia simple de comunicación de fecha 16-05-2003, dirigida por la ciudadana Amely Dolibeth Vivas Escalante a la sociedad de comercio Muro Construcciones, CA; originales de recibos por las cantidades de Bs.2.000.000,00, Bs.2.400.000,00, Bs.800.000,00, Bs.1.000.000,00, Bs.1.260.861,00, Bs.1.000.000 y Bs.415.000,00, cancelados a la empresa Muro Construcciones, CA, por la ciudadana Amely Vivas Escalante, de fechas 12-02-2001, 15-08-2001, 04-03-2002, 19-05-2003, 31-05-2003, 16-07-2003 y 18-09-2003, respectivamente, por los conceptos que señalan; copia simple de recibos por las cantidades de Bs.800.000,00 y Bs.1.000.000,00, cancelados a la empresa Muro Construcciones, CA, por la ciudadana Amely Vivas Escalante, de fechas 28-02-2003 y 29-07-2003 respectivamente, por los conceptos que señalan; copia simple de documento de parcelamiento de la urbanización Gran Jardín I, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Barinas del estado Barinas, de fecha 29 de mayo del 2002, bajo el Nº 07, Folios 33 al 38 vto, Protocolo Primero, Tomo Trece (13º), Principal y Duplicado, Segundo Trimestre del año 2002; original de resultas de inspección extrajudicial evacuada por ante el Juzgado Segundo del Municipio Barinas del estado Barinas, en fecha 05-11-2003; original de comunicación dirigida por el presidente de la empresa Muro Construcciones, CA, a los ciudadanos Amely Vivas y José Linares, de fecha 23-10-2003.

En fecha 25 de noviembre de 2003, se realizó el sorteo de distribución de causas, correspondiéndole a este Tribunal el conocimiento de la presente demanda, la cual se admitió el 26 de ese mes y año, ordenándose la citación de la empresa demandada en la persona de su presidente ciudadano Pedro Felipe González, para que compareciera por ante este Juzgado a dar contestación a la misma dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, quien fue personalmente citado en fecha 14-01-2004, según se evidencia de diligencia suscrita por el Alguacil inserta al folio 60.

Dentro de la oportunidad legal, el apoderado judicial de la empresa demandada, presentó escrito de contestación a la demanda, en el que opuso la falta de cualidad de la accionante para sostener por sí sola el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código Civil, aduciendo que la accionante demandó la resolución de un contrato de obra referido a un inmueble y el cumplimiento de un supuesto contrato de venta de una parcela de terreno, y que por cuanto la actora es de estado civil casada le corresponde conjuntamente con su cónyuge ciudadano José Alberto Linares Rodríguez, la legitimación activa para ejercer la presente acción. Negó, rechazó y contradijo la presente demanda tanto en los hechos como el derecho por ser falsos y malintencionados tendentes sólo a procurarse la accionante un provecho injusto en detrimento del patrimonio de su representada.
Manifestó ser cierto que: conforme al instrumento privado suscrito en fecha 12 de febrero del 2001, entre el representante legal de su mandante y la actora, su representada se obligó a construir con sus propios medios y responsabilidad una vivienda unifamiliar de las características ya descritas; que la cláusula cuarta del mencionado contrato contiene la obligación de su representada de comenzar la construcción de la obra objeto del mismo, luego de recibir la totalidad del anticipo y realice las correspondientes obras de urbanismo, obligándose a terminar la obra contratada en un plazo de doce meses contados a partir de la fecha de iniciación; que el precio total de la vivienda que su representada se obligó a ejecutar para la accionante es la cantidad de dieciocho millones de bolívares (Bs.18.000.000,00), el cual se pactó sería ajustado por corrección monetaria de acuerdo a los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela; que la actora realizó el pago del anticipo pactado en la cláusula sexta del contrato en la forma indicada en el libelo, según consta de los recibos acompañados por aquélla los cuales reconoció expresamente en nombre de su representada, que el anticipo pactado se terminó de cancelar el 28-02-2003, a partir de la cual se dio inició a la construcción de la obra. Que es cierto que pagado el anticipo, la demandante aportó para ser abonados al precio total del inmueble las sumas de: un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00) el 19-05-2003, un millón doscientos sesenta mil ochocientos sesenta y un bolívares (Bs.1.260.861,00) el 31-05-2003 un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00) el 16-07-2003, un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00) el 29-07-2003, cuatrocientos quince mil bolívares (Bs.415.000,00) el 18-09-2003.

Que es falso y por ello lo rechazó, negó y contradijo: que la accionante haya suministrado e instalado materiales y accesorios para ser empleados en la construcción y acabado de la vivienda y menos que haya cancelado en forma directa ninguna clase de mano de obra, gastos todos estos realizados por su mandante; que el precio total y final de la obra sea la cantidad de veintiún millones de bolívares (Bs.21.000.000,00) y que del mismo la demandante haya pagado, incluyendo el anticipo, la cantidad de dieciocho millones novecientos ochenta mil seiscientos sesenta y un bolívares (Bs.18.980.661,00). Que es falso que dentro del precio establecido en el referido contrato de obra en la cantidad de dieciocho millones de bolívares (Bs.18.000.000,00) se encuentre incluido el precio de la parcela de terreno sobre la cual se construye la vivienda objeto del mismo. Negó, rechazó y contradijo: que el plazo establecido en la cláusula cuarta del contrato sea un límite máximo y no un término fijo, y que se encuentre vencido; que las obras de construcción se encuentren paralizadas en forma injustificada por culpa de su representada y que deba tenerse como fecha de entrega o terminación de la obra el día 28 de octubre del 2003.

Afirmó que la actora terminó de pagar el anticipo pactado el 28-02-2003, dos años después de haber suscrito con su representada el referido contrato de obra, que durante tal lapso debe operar la corrección monetaria, y que es a partir de esa fecha expresamente aceptada por la demandante, al invocarla como fecha de terminación del pago del anticipo, que debe empezar a computarse los doce meses establecidos en la cláusula cuarta como plazo para la construcción de la obra, finalizando el 27-02-2004, y no como pretende la accionante el 28 de octubre del 2003; que es a partir del 28 de febrero del 2003, fecha aceptada por la demandante al invocarla como fecha de terminación del pago del anticipo a partir de la cual debe empezar a computarse los doce (12) meses establecidos como plazo para la construcción de la obra, finalizando el mismo el 27 de febrero del 2004 y no la fecha escogida por la accionante en forma aleatoria y que no obedece a ninguno de los plazos estipulados en el contrato de mutuo y común acuerdo; que la obligación de la actora es pagar el precio en la oportunidad y forma convenida, y la de su representada ejecutar la obra y entregarla en el plazo de doce meses contados a partir de la fecha de inicio de los trabajos, es decir, que la obligación de su mandante está sujeta a una condición -cancelación por parte de la actora del pago de la totalidad del anticipo pactado para iniciar los trabajos- y a un término -finalización de la obra en doce meses contados a partir de la fecha de inicio-, que dicho término se presume establecido a favor de su mandante a tenor de lo establecido en el artículo 1214 del Código Civil; que mal puede exigírsele a su representada el cumplimiento de su obligación antes del vencimiento del plazo y menos aun puede fijar la actora un vencimiento o plazo distinto en forma unilateral; que aun no se ha verificado ningún incumplimiento de las obligaciones contractuales de su representada, y que mal puede demandarse la resolución del citado contrato de obra.

Que es falso que el precio total y final del contrato de obra pactado entre las partes fuera la cantidad de dieciocho millones de bolívares (Bs.18.000.000,00) y que al mismo deba adicionarle la cantidad de tres millones de bolívares (Bs.3.000.000,00) por concepto de ampliación del proyecto original, y más falso aún que la actora haya cancelado la cantidad de dieciocho millones novecientos sesenta mil seiscientos sesenta y un bolívares (Bs.18.960.661,00), por cuanto al precio inicialmente pactado de conformidad con la cláusula quinta del contrato de obra debe aplicársele la corrección monetaria; que dicha ciudadana sólo ha abonado al precio total del inmueble la cantidad de diez millones seiscientos setenta y cinco mil ochocientos sesenta y un bolívares (Bs.10.675.861,00), incluyendo el anticipo, no existiendo ningún otro abono al precio del inmueble. Que debido a la demora demostrada por la demandante en cumplir con su obligación inicial de pagar el anticipo pactado, el inicio de la construcción se vio retrasado por una causa no imputable a su mandante por un lapso de más de dos años, periodo de tiempo este durante el cual variaron los costos de adquisición de materias primas y mano de obra, razón por la cual al monto inicialmente pactado debe adicionársele el monto de la indexación generado durante ese periodo de tiempo imputable sólo a la actora, que tomando como fecha inicial el 31-01-2001 y como fecha de terminación el 27-02-2004, arroja la cantidad de dieciséis millones doscientos veintinueve mil ciento sesenta y un bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs.16.229.171,62), lo que alcanza la cantidad de treinta y cuatro millones doscientos veintinueve mil ciento setenta y un bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs.34.229.171,62).

Que al precio inicial pactado por las partes, debe adicionársele el costo de las ampliaciones realizadas al proyecto original y ordenadas por la accionante, las cuales incrementaron el área de construcción de la vivienda en la cantidad de treinta y cinco metros cuadrados (35 m2), que multiplicado por el valor del metro cuadrado de construcción convenido en el contrato de doscientos cuarenta mil bolívares (Bs.240.000,00), arroja la cantidad de ocho millones cuatrocientos mil bolívares (Bs.8.400.000,00), cantidad esta que debe ser indexada, y que arroja por concepto de corrección monetaria desde el 31-01-2001 hasta el 27-02-2004, la cantidad de siete millones quinientos setenta y tres mil seiscientos trece bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs.7.573.613,42), totalizando así el costo de las ampliaciones la cantidad de quince millones novecientos setenta y tres mil seiscientos trece bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs.15.973.613,42). Que sumadas las cantidades antes citadas da un total de cincuenta millones doscientos dos mil setecientos ochenta y cinco bolívares (Bs.50.202.785,00), a la cual la actora sólo ha abonado la suma de diez millones seiscientos setenta y cinco mil ochocientos sesenta y un bolívares (Bs.10.675.861,00), adeudando a su representada la cantidad de treinta y nueve millones quinientos veintiséis mil novecientos veinticuatro bolívares (Bs.39.526.924,00).

Que el referido contrato de obra no contiene convención alguna relativa a la propiedad de la parcela de terreno sobre la cual se construyó la casa en cuestión; que lo cierto es que su representada tiene la obligación de vender a la actora la parcela de terreno donde se encuentra construida la edificación objeto de juicio, pero que es pacto expreso entre las partes, que tal venta se realizaría al momento de dar el finiquito total de la obra y por el precio corriente en el mercado, y que se encuentra en el rango de treinta y cinco mil bolívares (Bs.35.000,00) el metro cuadrado, que como la parcela de terreno donde fue edificada la aludida casa tiene un área de terreno de doscientos (200mts2) su costo es de siete millones de bolívares (Bs.7.000.000,00), cantidad que debe cancelar la demandante para hacerse propietaria de la parcela de terreno. Que para el momento de contratar con la demandante, su representada no había registrado el correspondiente documento de parcelamiento y mal podía comprometerse a vender una parcela de terreno que no había nacido a la vida jurídica. Rechazó, negó y contradijo que su representada deba efectuar la tradición legal de la parcela Nº 22, parcelamiento Gran Jardín I, por no haber cancelado la accionante el valor de la misma.

De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil reconvino a la actora con fundamento en los hechos expuestos en los últimos tres párrafos que anteceden, y en el artículo 1167 del Código Civil, para que convenga o a ello sea condenada a pagar las siguientes cantidades de dinero: 1) treinta y nueve millones quinientos veintiseis mil novecientos veinticuatro bolívares (Bs.39.526.924,00), correspondiente a la diferencia entre lo que la accionante ha abonado al precio de la casa y lo que representa su valor aplicándole la cláusula quinta del contrato de obra; 2) la cantidad de siete millones de bolívares (Bs.7.000.000,00) que representa el valor de mercado de la parcela de terreno sobre la cual se construyó objeto del inmueble del presente juicio; 3) las costas y costos del juicio. Acompañó: comunicación dirigida al ciudadano Pedro Felipe González H, presidente de Muro Construcciones, CA, de la indexación practicada al monto del contrato de venta celebrado el 12-02-2001 con la actora, a la ampliación respectiva y a la citada parcela de terreno N° 22.

Por auto del 13-02-2004, se admitió la reconvención propuesta conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil.

Dentro del lapso legal, la co-apoderada de la actora reconvenida abogada en ejercicio Mary Grace Marinelli Devlin, presentó escrito de contestación a la reconvención propuesta, rechazándola y contradiciéndola tanto en los hechos como en el derecho, alegando no ser cierto que su mandante haya pagado contra el precio total del contrato únicamente la suma de diez millones seiscientos setenta y cinco mil ochocientos sesenta y un bolívares (Bs.10.675.861,00), sino que pagó la suma de dieciocho millones novecientos ochenta mil seiscientos sesenta y un bolívares (Bs.18.980.661,00) representados en anticipo, única ampliación y adquisición directa de materiales y pago de mano de obra. Que no es cierto que su representada haya pactado con Muroca varias ampliaciones, que ello ocurrió en una única oportunidad, como se autorizó según comunicación dirigida a la reconviniente en fecha 16-05-2003, y en un precio fijo de tres millones de bolívares (Bs.3.000.000,00) para ser cancelados en cuarenta y cinco días, lo cual cumplió exactamente su representada mediante abonos sucesivos de un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00) cada uno, en fechas 19 de mayo, 16 y 29 de julio del 2003, que por ello no es cierto que al precio respectivo pueda ser aplicada indexación alguna, y con un rango de cálculo en el tiempo pretendido por la demandada-reconviniente, dado que la única ampliación se pactó para mucho después en mayo del 2003.

Que no es cierto: que por ampliación de la vivienda deba su representada la suma de ocho millones cuatrocientos mil bolívares (Bs.8.400.000,00) porque dicho precio no fue pactado, sino el referido y completamente cancelado de tres millones de bolívares (Bs.3.000.000,00); que por concepto de indexación sobre dicho concepto su representada adeude adicionalmente la suma de siete millones quinientos setenta y tres mil seiscientos trece bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs.7.573.613,42); que dichas ampliaciones equivalen a treinta y cinco metros cuadrados (35,00m2); que la actualización del precio del contrato pactado originalmente en aplicación de la indexación arroje un saldo neto favorable a Muroca de treinta y cuatro millones doscientos veintinueve mil ciento setenta y un bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs.34.229.171,62), por cuanto la fecha indicada 27-02-2004 no representa el momento de exigibilidad contra Muroca con respecto a la terminación de la vivienda sino que debe ser fijado el 28-10-2003, por las razones expuestas en la demanda, y que la reconviniente omite deliberadamente en su cálculo la aplicación de la indexación que igualmente corresponde a los abonos que contra el precio original efectuó su representada en el transcurso del tiempo.

Que jamás han negado la procedencia de la indexación del precio del contrato, afirmando que: para determinar la verdadera actualización del precio final del contrato debió tomarse como inicio del lapso para su cálculo el 31-01-2001, fecha más próxima a la de su celebración, ocurrida el 12-02-2001 y la fecha final el 31-10-2003, que es la más próxima a aquella en que ya era exigible, según lo expuesto en el libelo de la demanda, la terminación de la vivienda era el 28-10-2003 y no el 27-02-2004 como pretende la reconviniente; que dicha indexación debe aplicarse únicamente sobre la suma de dieciseis millones de bolívares (Bs.16.000.000,00) que supone el precio expresamente pactado en el contrato de dieciocho millones de bolívares (Bs.18.000.000,00) menos la suma de dos millones de bolívares (Bs.2.000.000,00) abonados en la fecha de su celebración, y no sobre ninguna otra, menos aún sobre la suma que atribuye la reconviniente a la ampliación de la vivienda, ya que la cantidad pactada fue completamente cancelada dentro del plazo acordado; que en aras de la igualdad de los derechos contractuales debe tomarse en cuenta la indexación de los abonos que contra el precio pactado verificó su representada en el transcurso del tiempo, tomando como fechas de inicio y de cierre las antedichas.

Manifestó no ser cierto: que entre su mandante y la reconviniente Muroca haya sido celebrado simplemente un “contrato de obra”, por cuanto del contenido de la cláusula primera del contrato reconocido por la demandada, se estableció el interés del comprador -su mandante-, en adquirir por compra-venta un inmueble constituido por una vivienda; que se trata de una relación contractual compleja que si bien comprende elementos del contrato de obra, deviene integrada en la amplia acepción de lo que significa “compraventa de vivienda”; que su representada adeude a la demandada-reconviniente la suma de siete millones de bolívares (Bs.7.000.000,00), ni cualquier otra, por cuanto la compraventa de una vivienda representa tanto la adquisición del suelo como de los elementos que componen la obra o edificación, que si se hubiera previsto por las partes establecer como negocio distinto la compraventa de la parcela, separada del concepto integrador “vivienda” sí procedería la circunstancia alegada por Muroca; que no es cierto que dicha empresa haya ejecutado por sí sola y con sus propios medios la construcción de la casa, ya que su representada hubo de adquirir en reiteradas oportunidades muchos de los materiales necesarios para su conclusión, cuyos costos representan la deducción que por tales conceptos se hizo en el libelo contra el precio pactado originalmente, debido a que el presidente de la reconviniente le manifestó a su mandante no contar con la liquidez suficiente para continuar con la ejecución de la obra.

Que es obvio que los términos del contrato originalmente celebrado por las partes sufrió modificaciones, no sólo por razón del transcurso del tiempo sino además en su desarrollo y ejecución, por el cumplimiento de las obligaciones a cargo de Muroca. Rechazó, negó y contradijo que su representada adeude la suma de treinta y nueve millones quinientos veintiséis mil novecientos veinticuatro bolívares (Bs.39.526.924,00) como diferencia entre lo abonado por aquella al precio de la casa y el valor equivalente a su indexación, y adicionalmente la suma de siete millones de bolívares (Bs.7.000.000,00) en concepto del precio de la parcela de terreno sobre la cual se ejecutó la obra respectiva.

Durante el lapso de ley, ambas partes presentaron escritos mediante los cuales promovieron las siguientes pruebas:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. Original de documento privado suscrito en fecha 12 de febrero del 2001, celebrado entre la empresa Muro Construcciones, CA y la ciudadana Amely Dolibeth Vivas Escalante. Tratándose de un instrumento privado reconocido por las partes que lo suscriben, se aprecia en todo su valor como documento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones, con fundamento en lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil.

2. Original de cédula de habitabilidad Nº H-042/03, de fecha 18-11-2003, expedida a Muro Construcciones, CA, por la Dirección de Ingeniería y Desarrollo Urbanístico, División de Ingeniería Municipal y División de Urbanismo de la Alcaldía del Municipio Barinas del estado Barinas, sólo a la vivienda unifamiliar signada con el Nº 22 de la obra Parcelamiento Gran Jardín I. Tratándose de un documento administrativo, –conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC-00410 de fecha 04/05/2004-, por emanar de los funcionarios públicos que cumplen atribuciones conferidas por la ley, goza por ende de veracidad y autenticidad, dado que contiene una presunción de certeza que no fue desvirtuada por el interesado en el proceso judicial, por lo que se aprecia en todo su valor conforme a lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

3. Inspección judicial. En la oportunidad fijada se trasladó y constituyó el Tribunal en el parcelamiento Gran Jardín I, casa Nº 22, urbanización Alto Barinas, en compañía de los apoderados de las partes abogados en ejercicio Mary Grace Marinelli Devlin y José Ramón España Márquez, notificándose de la misión del Tribunal a un ciudadano que se identificó como Pedro Felipe González Hernández, titular de la cédula de identidad N° 3.592.344, quien aperturó el protector existente en la puerta principal de acceso al inmueble objeto de inspección, el cual es de las siguientes características: techo de machihembrado, piso de cerámica, paredes mezclilladas y frisadas, tres habitaciones con closets en concreto sin puertas, un baño en la habitación principal y uno de uso común, con cerámicas y piezas sanitarias, en la parte interna cinco marcos en las puertas sin puertas, el cableado de energía eléctrica sin el servicio correspondiente, las paredes internas y externas totalmente pintadas. Igualmente se dejó constancia, previa solicitud de la co-apoderada actora de la no existencia en la vivienda de caja alguna contentiva de cerámicas de piso y paredes. Se aprecia en todo su valor para comprobar las circunstancias a que se refiere, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1430 y 1428 del Código Civil.

4. Experticia para determinar la indexación o corrección monetaria de acuerdo a los índices publicados por el Banco Central de Venezuela, de la cantidad de dieciocho millones de bolívares (Bs.18.000.000,00) monto original del contrato suscrito en fecha 12-02-2001 entre el representante de Muroca y la actora, para la construcción de una vivienda en cuestión, así como el valor de la ampliación tomando en cuenta el excedente de setenta y cinco metros cuadrados (75,00M2) de construcción originalmente contratado, tomándose como fecha inicial la señalada y como final el 27-02-2004, fecha esta última en que contractualmente su representada se encuentra obligada a hacer entrega de la obra terminada. En la oportunidad fijada para el acto de nombramiento de expertos, fueron designados por la demandada el ciudadano Italo Danger Montilla Aponte, por la actora la ciudadana Flor M. Mogollón T., y por el Tribunal el ciudadano Paucides Enrique Pérez Paredes. La actora impugnó la designación formulada por la demandada, por las razones que expuso, ordenando el Tribunal por auto del 15-04-2004 a la demandada proceder a nombrar otro experto en lugar del anterior, de acuerdo con lo previsto en el primer aparte del artículo 453 del Código de Procedimiento Civil, y dado que no lo hizo, el órgano jurisdiccional nombró a la licenciada en contaduría pública ciudadana Alexandra María Di Salvo. Luego de la aceptación y juramentaciones respectivas, fueron presentados en fecha 01-06-2004 los informes correspondientes, así: la experta Alexandra María Di´Salvo, concluyó que: 1°) la vivienda objeto de litigio tiene un excedente de obra de acuerdo al contrato original de veintiocho metros cuadrados con un decímetro cuadrado (28,01 M2); 2°) la indexación arrojada por el monto dieciocho millones de bolívares (Bs.18.000.000,00), para el periodo comprendido desde el mes de febrero del año 2001 hasta el mes de febrero del 2004, es la cantidad de dieciséis millones seiscientos cuatro mil quinientos veinticuatro bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs.16.604.524,56); 3°) que el valor de la construcción excedente de la referida vivienda es la cantidad de seis millones setecientos veintidos mil cuatrocientos bolívares (Bs.6.722.400,00) cuya indexación para el periodo comprendido desde el mes de febrero del 2001 hasta el mes de febrero del 2004, arroja un monto de seis millones doscientos un mil doscientos treinta y seis bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs.6.201.236,44); 4°) que la suma total indexada tanto del monto original del contrato como del excedente de obra es la cantidad de cuarenta y siete millones quinientos veintiocho mil ciento sesenta un bolívares (Bs. 47.528.161,00).

Por su parte, los expertos Flor M. Mogollón y Paucides E. Pérez P., luego de hacer una serie de consideraciones, resumen en su informe que: saldo inicial del contrato Bs.18.000.000,00, ampliación Bs.3.000.000,00, abonos a cuenta Bs.10.675.861,00, saldo al 29-02-2004 Bs.10.324.139,00 corrección monetaria Bs.8.954.252,71, deuda al 29-02-2004 Bs.19.278.391.71. Se observa que los informes presentados se contradicen entre sí, y por cuanto la convicción de esta juzgadora no se opone al dictamen del segundo de los citados, es por lo que éste se aprecia en todo su valor, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1427 del Código Civil, desechándose por ende el presentado por la ciudadana Alexandra María Di Salvo, el cual por su parte también se contradice, en cuanto al excedente de obra de acuerdo al contrato original señalando ser de veintiocho metros cuadrados con un decímetro cuadrado (28,01 M2), con el informe presentado con motivo de la experticia promovida en el particular que seguidamente será analizado.

5. Experticia para determinar la cantidad de metros cuadrados de construcción del inmueble en cuestión, y el valor actual del mercado de dicha construcción. En la oportunidad fijada fueron designados por la demandada el ciudadano Italo Danger Montilla Aponte, por la actora al ciudadano Antonio José Canelones Quevedo y por el Tribunal el ingeniero Adelmo Contreras R, quienes previa aceptación prestaron el juramento de ley, y en fecha 26-05-2004, consignaron el informe correspondiente, concluyendo que: la vivienda que señalan tiene un área de construcción de ciento tres metros cuadrados (103,00 mts), y que el valor actual de mercado de la misma es la cantidad de cuarenta y ocho millones novecientos veinte mil doscientos veintinueve bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 48.920.229,27). Se aprecia en todo su valor para comprobar los hechos a que se refiere, por cuanto la convicción de esta juzgadora no se opone al dictamen de los expertos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1427 del Código Civil.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1. Valor y mérito del contrato privado de fecha 12 de febrero del 2001, celebrado entre la empresa Muro Construcciones, CA, y la actora, específicamente las cláusulas primera, segunda, quinta y octava. Tratándose de un instrumento privado reconocido por las partes que lo suscriben, se aprecia en todo su valor como documento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones, con fundamento en lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil.

2. Copia simple de comunicación dirigida por la actora a la empresa Muroca de fecha 16-05-2003, mediante la cual reitera la petición de ampliación de la vivienda que describe en las áreas de comedor y cocina, y cuyo monto señala haberse acordado en la suma de tres millones de bolívares (Bs.3.000.000,00). Aun cuando se trata de una copia simple de un instrumento privado emanado de la actora y dirigido a la accionada, se observa que el mismo versa sobre hechos controvertidos en este juicio, y por cuanto no fue impugnada, ni objetada en modo alguno por la parte demandada a quien le fue opuesta, en la oportunidad legal para ello, es por lo que se tienen como ciertos los hechos a que se refiere, por haber quedado reconocido tácitamente.

3. Recibos por las cantidades de un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00), cada uno, de fechas 19-05-2003, 16-07-2003 y 29-07-2003, respectivamente, cancelados a la empresa Muro Construcciones, CA, por la ciudadana Amely Vivas Escalante, por los conceptos que señalan, los dos primeros cursantes en original y el otro en copia simple. Tratándose de documentos privados que fueron reconocidos por la parte contraria, se aprecian en todo su valor como documento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones, con fundamento en lo estipulado en el artículo 1363 del Código Civil.

4. Originales de recibos por las cantidades de Bs.2.000.000,00, Bs.2.400.000,00, Bs.800.000,00, Bs. 1.260.861,00 y Bs.800.000,00, cancelados a la empresa Muro Construcciones, CA, por la ciudadana Amely Vivas Escalante, de fechas 12-02-2001, 15-08-2001, 04-03-2002, 31-05-2003 y 28-02-2003 respectivamente, por los conceptos que señalan, excepto la última de las indicadas que corre inserta en autos en copia simple. Tratándose de documentos privados que fueron reconocidos por la parte contraria, se aprecian en todo su valor como documento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones, con fundamento en lo estipulado en el artículo 1363 del Código Civil.

5. Valor y mérito de:

• Constancia de entrega realizada por la accionante a la demandada de los materiales allí indicados para la construcción de la vivienda en litigio, por un valor total de un millón cuatrocientos once mil quinientos bolívares (Bs.1.411.500,00), de fecha 01-10-2003. Tratándose de un documento privado que fue reconocido por el adversario, se aprecia en todo su valor como documento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones, con fundamento en lo estipulado en el artículo 1363 del Código Civil.

• Factura emitida por la sociedad de comercio Desarrollos Arquitectónicos, CA, de fecha 08-08-2003, Nº 023892, por la cantidad de ciento noventa mil bolívares (Bs.190.000,00), que demuestran la adquisición por su representada de los accesorios y grifería para baño principal de la vivienda. Tratándose de documento privado emanado de un tercero ajeno al juicio que no fue ratificado en éste mediante la prueba testimonial, carecen de valor probatorio, a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

• Original de factura Nº 01203 emitida por la empresa mercantil Ferre Agro Los Botalones, CA, a nombre de José A. Linares, de fecha 08-10-2003, por la cantidad de veintitrés mil seiscientos bolívares (Bs.23.600,00), por el concepto que describe. Tratándose de un documento privado emanado de un tercero ajeno al juicio que no fue ratificado en éste mediante la prueba testimonial, carece de valor probatorio, a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

• Original de factura Nº 067477 emitida por la sociedad de comercio representaciones Los Andes, CA, a nombre de José Alberto Linares, de fecha 09-08-2003, Nº 067477, por la cantidad de doscientos treinta mil bolívares (Bs.230.000,00), por el concepto que describe. Tratándose de un documento privado emanado de un tercero ajeno al juicio que no fue ratificado en éste mediante la prueba testimonial, carece de valor probatorio, a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

• Original de constancia contentiva de relación detallada de las compras realizadas por el señor José Alberto Linares, portador de la cédula de identidad N° 9.382.714, durante el año 2002-2003, emitida por la empresa mercantil Expocerámica Barinas, CA, de fecha 30 de octubre del 2003, y de facturas signadas con los Nros. 054753, 058753, 058955, 057935 y 056356, expedidas por dicha sociedad de comercio a nombre del ciudadano José Alberto Linares, de fechas 07-06-2003, 13-10-2003, 17-10-2003, 20-09-2003 y 04-08-2003, por las cantidades de Bs.347.000,00, 13.000,00, 19.500,00, 332.000,00, 1.514.000,00, respectivamente. Serán analizadas posteriormente, dado que fue promovida y evacuada su ratificación mediante prueba testimonial.

• Orden interna emanada de la ciudadana Ruth Zambrano para retirar 55 sacos de pego, pagado por Amely Vivas. Tratándose de un documento privado emanado de un tercero ajeno al juicio que no fue ratificado en éste mediante la prueba testimonial, carece de valor probatorio, a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

• Copia simple de instrumento privado de fecha 01 de octubre del 2003 -materiales comprados por la Sra. Amelys Vivas, VIV. 22 GJI, según relación que indica-, por la suma de setecientos veintiséis mil novecientos bolívares (Bs.726.900,00). Tratándose de un documento privado emanado de un tercero ajeno al juicio que no fue ratificado en éste mediante la prueba testimonial, carece de valor probatorio, a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, además de haber sido acompañada en copia simple y carecer de la firma de quien se señala que emana.

• Original de recibo de cancelación por parte de la actora al ciudadano Jorge Luis Escudero, de fecha 11-10-2003, por la suma de dos millones trescientos cincuenta mil bolívares (Bs.2.350.000,00). Se observa que fue promovida y evacuada la ratificación de la declaración del referido ciudadano mediante prueba testimonial, quien por ante el comisionado –Juzgado Primero del Municipio Barinas de esta Circunscripción Judicial-, debidamente juramentado, manifestó: ratificar en todas y cada una de sus partes el documento exhibido y suya la firma que aparece al pie del lado derecho del mismo. Fue interrogado por la misma parte promovente, afirmando que: Amely Vivas contrató y pagó sus servicios como herrero; que los materiales utilizados para la elaboración de los bienes en el documento indicado fueron bastante como cabilla, tubos, pletinas, cerraduras; que cobró un monto total y con el 50% por ciento compró el material; que la dirección de la vivienda donde realizó los bienes indicados en el documento es Urbanización Los Jardines, Gran Jardín I, casa Nº 22 de la ciudad de Barinas; fundó sus dichos en que facturó dicho trabajo y lo realizó por eso se encuentran declarando y le cancelaron todo eso. Tratándose de un instrumento privado emanado de un tercero ajeno al juicio, ratificado en este mediante la prueba testimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido, más aun cuando el testigo fue preciso en sus declaraciones al hacer las aclaratorias que señaló, quien no incurrió en contradicción, ni desconocimiento alguno, con fundamento en el artículo 508 ejusdem.

• Original de recibo de cancelación por parte de la actora al ciudadano Orlando José Rivas, de fecha 25-09-2003, por la suma de trescientos mil bolívares (Bs.300.000,00). Se observa que fue promovida y evacuada la ratificación de la declaración del referido ciudadano mediante prueba testimonial, quien por ante el comisionado –Juzgado Primero del Municipio Barinas de esta Circunscripción Judicial-, debidamente juramentado, manifestó: si reconocerlo porque él realizó ese trabajo y ser suya la firma. Fue interrogado por la misma parte promovente, afirmando que: tiene conocimiento de carpintería y ha trabajo; que estuvo como carpintero y en la noche como vigilante durante el mes de septiembre del 2003, que el trabajo que realizó como obrero de carpintería según el recibo que se le puso de manifiesto fue tallada y pulida de machihembrado, vigas de techo y colocación de pintura; que realizó ese trabajo en la urbanización Gran Jardín I, sector Jardines de Alto Barinas, casa Nº 22; que los materiales utilizados fueron barniz, sellador, tiner, lija, pintura negra en aceite, brocha y otros; que quien le suministró dichos materiales fue la profesora Amely Vivas, quien contrató y pagó su trabajo; que había mucha diferencia en el machihembrado que trabajó porque estaba en mal estado y no era de primera, era de segunda por la filtración que en el había y con el trabajo se logró un mejor machihembrado, que el de la casa vecina quedó en igual mal estado a como estaba anteriormente; fundó sus dichos porque hizo ese trabajo y es verdad todo lo que dijo. Tratándose de un instrumento privado emanado de un tercero ajeno al juicio, ratificado en este mediante la prueba testimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido, más aun cuando el testigo fue preciso en sus declaraciones al hacer las aclaratorias que señaló, quien no incurrió en contradicción, ni desconocimiento alguno, con fundamento en el artículo 508 ejusdem.

• Original de recibo de cancelación por parte de la actora al ciudadano Martín Palacios Osorio, de fecha 21-10-2003, por la suma de doscientos setenta y cinco mil bolívares (Bs.275.000,00). Tratándose de un documento privado emanado de un tercero ajeno al juicio que no fue ratificado en éste mediante la prueba testimonial, carece de valor probatorio, a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

6. La confesión de la demanda-reconviniente en cuanto al reconocimiento que hizo al contestar la demanda de los instrumentos acompañados al libelo, a saber, los recibos descritos supra. Se observa que por cuanto el reconocimiento expreso versó sobre instrumentos privados, el efecto de ello no es la confesión en sí misma como medio de prueba objeto de valoración, sino el previsto en el artículo 1363 del Código Civil, en razón de lo cual debe advertirse que tales instrumentos privados ya fueron analizados y valorados con fundamento en dicha norma.

7. Copia simple del documento de parcelamiento de la urbanización Gran Jardín I, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Barinas del estado Barinas, en fecha 29 de mayo del 2002, bajo el Nº 07, folios 33 al 38 vto., del Protocolo Primero, Tomo 13, Principal y Duplicado, Segundo Trimestre del año 2002. Se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido como documento público, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1357, 1359, 1360 del Código Civil y 429 el Código de Procedimiento Civil.

8. Documento por el cual la empresa Muro Construcciones, CA (Muroca) vende al ciudadano Aldo Gustavo Ávila Peña, la vivienda Nº 07 que forma parte de la misma urbanización Gran Jardín I, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Barinas del estado Barinas, de fecha 05 de septiembre del 2003, bajo el Nº 11, Protocolo Primero, Tomo 14 correspondiente al tercer trimestre del 2003. No fue evacuado.

9. Inspección extrajudicial practicada por el Juzgado Segundo del Municipio Barinas de esta Circunscripción Judicial, en fecha 05 de noviembre del 2003, en el sitio ubicado en el conjunto residencial denominado “Gran Jardín I”, sector Jardines de Alto Barinas de la urbanización Alto Barinas Norte, calle 5-B, parcela y vivienda Nº 22, en compañía de la solicitante, ciudadana Amely Vivas Escalante, asistida por la abogada en ejercicio Mary Grace Marinelli Devlin, en la cual se dejó constancia de: estar constituido en la dirección antes señalada; que el inmueble donde está constituido se encuentra en buenas condiciones de pintura, techo de machihembrado totalmente pulido y tejas, piso de baldosas, ventanas tipo panorámica de hierro deslizante, para cuatro paneles de vidrio fijos cada una, sin ellos, con protectores de hierro forjado. La entrada principal con protector de hierro forjado sin puerta; tres habitaciones con closet, sala, comedor, y cocina, una puerta lateral y otra posterior con puertas metálicas entamboradas, las divisiones internas o cuartos no tienen puertas sólo los marcos, que no se pudo acceder al interior de dicho inmueble por cuanto el protector de la entrada principal, la puerta lateral y la posterior se encuentran sellados con puntos de soldadura al marco de las mismas; que la solicitante introdujo la llave a la cerradura que gira en el cilindro haciendo imposible abrirla por la soldadura antes mencionada; que no existen instalaciones eléctricas en dicho inmueble, que se observaron tres mangueras para realizar la acometida eléctrica al interior de la vivienda sin los cables correspondientes, y las aperturas en la pared donde se instalaran los respectivos cajetines para los puntos eléctricos, de dicha vivienda; que en la parte posterior del inmueble existe un punto de agua blanca en servicio; que luego de hacer un recorrido por los inmuebles vecinos a la vivienda en cuestión, se observó que el machihembrado de la misma se encuentra totalmente pulido, mientras que en las otras no, que a dicho inmueble se le hizo una ampliación en la parte del comedor-cocina, que tiene ventanas de las conocidas como tipo panorámicas con protectores de hierro forjado, y las viviendas aledañas tienen ventanas de las denominadas tipo macuto. Se aprecia en todo su valor para comprobar las circunstancias a que se refiere, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1430 y 1428 del Código Civil.

10. Ratificación de los instrumentos antes descritos (constancia y facturas) emanadas de la empresa mercantil Expocerámica Barinas, CA, mediante testimonial del ciudadano José Gregorio de Trizio, titular de la cédula de identidad Nº 13.500.690, quien por ante el comisionado –Juzgado Segundo del Municipio Barinas de esta Circunscripción Judicial-, y debidamente juramentado, manifestó: reconocer en su contenido y firma los documentos que se le ponen en evidencia; que el cargo que ocupa en la compañía Expocerámica Barinas, CA, es de director administrativo; que quienes pagaron los materiales y productos señalados en las facturas y constancia reconocidas fueron el señor Alberto y su esposa; que cuando habla del señor Alberto y su esposa se refiere al señor Alberto Linares y Amely Vivas; que el cliente retiró por su cuenta los materiales y productos adquiridos señalados en la facturas reconocidas, que funda sus dichos porque él es el encargado de la administración de la empresa y lo ha visto comprando allá. Tratándose aquéllos de instrumentos privados emanados de un tercero ajeno al juicio, que fueron ratificados en este mediante la prueba testimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se aprecian en todo su valor para comprobar sus contenidos, más aun cuando el testigo fue preciso en las declaraciones rendidas al interrogatorio formulado por la actora promovente, quien no incurrió en contradicción, ni desconocimiento alguno, con fundamento en el artículo 508 ejusdem.

11. Ratificación del instrumento privado de fecha 01-10-2003 -materiales comprados por la Sra. Amelys Vivas, VIV. 22 GJI, según relación que indica, mediante la testimonial de la ciudadana Ruth Zambrano, titular de la cédula de identidad Nº 8.988.198. No fue admitida por ser ilegal a tenor de lo preceptuado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, dado que dicho instrumento fue consignado en copia simple y carece de firma.

12. Experticia para determinar el área de construcción de la vivienda objeto de litigio, y la clase y calidad de materiales utilizados al efecto, especialmente respecto a pisos, techo, puertas y ventanas, la calidad del equipamiento sanitario y una descripción detallada de sus acabados interiores y exteriores, de su estado de terminación, así como de la vivienda modelo de la misma urbanización para establecer las características señaladas. En la oportunidad fijada fueron designados por la actora el ciudadano Antonio José Canelones Quevedo, por la demandada el ciudadano Italo Danger Montilla Aponte y por el Tribunal la ciudadana Mariana Febres V., quienes previa aceptación y prestado el juramento de ley, consignaron en fecha 26-05-2004, el informe correspondiente, concluyendo que: la vivienda distinguida con el Nº 22, correspondiente al parcelamiento Gran Jardín I, ubicado en el Conjunto Jardines de Alto Barinas, de la ciudad de Barinas, jurisdicción del Municipio y Estado Barinas, tiene un área de construcción de ciento tres metros cuadrados (103,00 M2); que a dicha vivienda le falta para su total terminación, puerta principal (sólo tiene protector) e internas, vidrios en ventanas, empotrar lavamanos y grifería, tapas de apagadores y tomacorrientes; que la referida vivienda distinguida con el Nº 22, tiene mejores acabados y calidad interior en techos, pisos y equipamientos sanitarios, que la vivienda distinguida con el Nº 07; que en cuanto a los acabados exteriores, tiene mejor clase y calidad de materiales, solamente en herrería a las viviendas distinguidas con los Nros. 19 y 29, los demás acabados exteriores y materiales son iguales al resto de las viviendas. El informe presentado por los mencionados expertos, se aprecia en todo su valor para comprobar los hechos a los que se refiere, dado que la convicción de esta juzgadora no se opone al dictamen de ellos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1427 del Código Civil.

Sólo la parte actora presentó escrito de informes, no habiendo la parte contraria presentado sus observaciones a los mismos, y por auto de fecha 06 de octubre del 2004, se dijo “Vistos” entrando el Tribunal en términos para decidir dentro del lapso de sesenta (60) días continuos siguientes a aquel, establecido en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto del 09-12-2004, se difirió la sentencia para ser dictada dentro de los treinta (30) días calendarios consecutivos a aquél, de acuerdo con lo previsto en el artículo 251 ejusdem.

PREVIO:

Analiza esta sentenciadora el argumento esgrimido por la representación judicial de la sociedad de comercio accionada, relacionado con la falta de cualidad de la actora para sostener por sí sola el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código Civil, aduciendo que por ser de estado civil casada le corresponde conjuntamente con su cónyuge ciudadano José Alberto Linares Rodríguez, la legitimación activa para ejercer la presente acción. En tal sentido, tenemos que el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, señala:

“Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar y sostener el juicio...(omissis)”.
La falta de cualidad o de interés en el actor o en el demandado para intentar o para sostener el juicio respectivamente, constituye una defensa perentoria que debe ser opuesta por el demandado en el acto de la contestación de la demanda, para que pueda el Juez decidirla en la sentencia definitiva.

La doctrina moderna del proceso ha tomado del derecho común la expresión legitimación a la causa para designar este sentido procesal de falta de la noción de cualidad, y según que aquélla se refiera al actor o al demandado la llamada legitimación a la causa activa o pasiva, es decir que es la cualidad necesaria de las partes.

La cualidad desde el punto de vista procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la Ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).

En esta materia, la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 09 de septiembre de 1989, sostuvo que:

“…(omissis) según el nuevo sistema acogido ahora por el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, cuando la falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio se hace valer al contestar de fondo la materia, la vieja excepción cambia de naturaleza jurídica y de inadmisibilidad que era, se transforma en perentoria con la finalidad que se declare infundada la demanda. Por consiguiente, la cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y en el demandado para sostenerlo, se presenta al examen como una cuestión prejudicial en los procesos lógicos del sentenciador y si tal defensa perentoria prospera, tendrá como efecto inmediato desechar la demanda pero por infundada”.

La defensa de fondo que se examina fue opuesta con fundamento en el artículo 168 del Código Civil. Sin embargo, quien aquí juzga estima menester analizar no sólo tal disposición legal sino también el ordinal 1° del artículo 165 ejusdem, relacionados con la administración de los bienes integrantes de la comunidad de gananciales, y los cuales disponen:

Artículo 165: “Son de cargo de la comunidad:
1º Todas las deudas y obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges en los casos en que pueda obligar a la comunidad”.
Artículo 168: “Cada uno de los cónyuge podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado. Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta....(omissis)”.

Las disposiciones parcialmente transcritas consagran una absoluta igualdad entre ambos cónyuges, ello debido a la eliminación de la potestad marital; y en atención al contenido del artículo 168, cada uno de los cónyuges por separado goza de amplios poderes de administración sobre todos los bienes comunes; potestad o facultad esta que se encuentra expresa y legalmente restringida en cuanto a determinados actos de disposición -enajenación o gravamen– y sólo cuando recaigan sobre ciertos bienes que se reputan de importancia, a saber: inmuebles, acciones, o cuotas en compañías anónimas o de otra especie, muebles sometidos a régimen de publicidad, fondos de comercio, entre otros. En consecuencia, cuando no se trate de aquellos actos reservados a la administración conjunta de ambos cónyuges, cada uno de ellos ejerce plenamente el poder de administración o de gestión del patrimonio común, obligando así a la comunidad por las deudas u obligaciones asumidas por tal motivo, conforme a la regla del numeral 1º del citado artículo 165.

En el caso de autos, como bien se desprende del contenido de las actas procesales que integran el presente expediente la pretensión ejercida por la actora es de cumplimiento del citado contrato en lo que respecta a la tradición legal de la parcela Nº 22 correspondiente al parcelamiento “Urbanización Gran Jardín I, y subsidiariamente la resolución del contrato de obra concerniente a la vivienda, la cual no contiene en modo alguno un acto de disposición sobre el inmueble objeto de litigio que por ende requiera del consentimiento de su cónyuge, motivos estos por los cuales resulta improcedente y contraria a derecho la defensa de falta de cualidad de la actora para sostener el juicio; Y ASI SE DECIDE.

PREVIO:

Se pronuncia quien aquí decide sobre la reconvención propuesta por el apoderado judicial de la empresa mercantil demandada con fundamento en los hechos que aduce, y en el artículo 1167 del Código Civil, para que convenga o a ello sea condenada a pagar las siguientes cantidades de dinero: 1) treinta y nueve millones quinientos veintiséis mil novecientos veinticuatro bolívares (Bs.39.526.924,00), correspondiente a la diferencia entre lo que la accionante ha abonado al precio de la casa más la indexación; 2) la cantidad de siete millones de bolívares (Bs.7.000.000,00) que representa el valor de mercado de la parcela de terreno sobre la cual se construyó objeto del inmueble del presente juicio; 3) las costas y costos del juicio

En materia de reconvención encontramos que el autor Arístides Rengel Romberg, la define como la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia. (Tratado de Derech0 Procesal Civil Venezolano, Editorial Arte, Volumen III, Caracas 1992, pág. 145). De dicha definición se deduce que la única conexión exigida entre la reconvención y la demanda principal es de carácter subjetivo, pues el demandado que la propone asume la posición de actor, denominándosele demandado-reconviniente, y el accionante en la demanda principal contra quien se ejerce tal mutua petición, adquiere la condición de demandado y se le denomina actor-reconvenido.

En el caso de autos, la accionada reconviniente fundamentó su contrademanda en el citado artículo 1167 del Código Civil, que establece:

“En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”.

La norma transcrita contempla el ejercicio autónomo de tres acciones; a saber: a) la ejecución del contrato; b) la resolución del contrato; y c) daños y perjuicios, esta última por ser de carácter o naturaleza accesoria, puede ser intentada conjuntamente con cualquiera de las dos primeras, de la cual se hace depender.
Debe advertirse que si bien en el presente juicio, la empresa demandada-reconviniente no señaló en forma expresa cual de las acciones contenidas en la referida disposición legal ejercía, entiende quien aquí juzga que de las peticiones por ella reclamadas se colige que su pretensión por vía de reconvención es de cumplimiento del contrato en cuestión, en los términos expuestos, los cuales fueron negados, rechazados y contradichos por la actora reconvenida dentro de la oportunidad legal, por los motivos ya expresados.

En este orden de ideas, cabe destacar que fue probado en autos que el contrato cuyo cumplimiento es objeto de reconvención, suscrito por las partes intervinientes en esta causa, sufrió modificaciones en relación a lo que inicialmente fue pactado, ello en virtud de que la actora adquirió materiales para ser destinados en la vivienda objeto de negociación y canceló directamente mano de obra, aunado todo ello a la circunstancia de que fue convenido por las partes en litigio el 16-05-2003 y ejecutado por la demandada, una ampliación física a la vivienda en cuestión (áreas de comedor y cocina), conforme se evidencia del instrumento inserto al folio 09 del expediente, ya analizado y valorado, alcanzando dicha ampliación una superficie o área de construcción de veintiocho metros cuadrados (28,00 M2), y cuyo valor o precio fue estipulado en la suma de tres millones de bolívares (Bs.3.000.000,00), para ser cancelados en un lapso de cuarenta y cinco (45) días contados a partir del 16 de mayo del 2003, cantidad ésta que fue totalmente cancelada por la accionante, así: un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00) el 19-05-2003, un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00) el 16 de julio del 2003, y un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00) el 29-07-2003, tal y como se evidencia de los recibos insertos en el expediente y expresamente reconocidos por la sociedad de comercio demandada; Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, resulta forzoso para esta juzgadora desestimar por improcedente la reconvención propuesta en tal sentido, dado que se encuentra comprobado: que el monto de la ampliación física de dicha vivienda fue convenida en la suma de tres millones de bolívares (Bs.3.000.000,00), cantidad esta cancelada dentro del plazo estipulado por las partes al efecto, a saber cuarenta y cinco (45) días contados a partir del 16-05-2003, y dado que no consta elemento alguno del cual emerja que las partes hoy en litigio hubieren acordado indexación por tal concepto, es por lo que se desecha entonces el argumento esgrimido por la empresa accionada al respecto, considerándose por ende, estar exento de indexación el monto antes señalado; Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en relación con el alegato de la sociedad de comercio reconviniente al afirmar que sumadas las cantidades que citó, da un total de cincuenta millones doscientos dos mil setecientos ochenta y cinco bolívares (Bs.50.202.785,00), admitiendo haber abonado la actora sólo la suma de diez millones seiscientos setenta y cinco mil ochocientos sesenta y un bolívares (Bs.10.675.861,00), adeudando a su representada la cantidad de treinta y nueve millones quinientos veintiséis mil novecientos veinticuatro bolívares (Bs.39.526.924,00), monto éste cuyo pago reclama y que comprende entre otros conceptos, el costo de las ampliaciones aplicada la indexación por la cantidad de quince millones novecientos setenta y tres mil seiscientos trece bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs.15.973.613,42), se debe resaltar que como bien quedó establecido supra, sólo fue demostrado en el curso del juicio, el convenio y por ende, la realización de una sola ampliación a dicho inmueble, con un área de veintiocho metros cuadrados (28,00 M2), y no de varias ampliaciones por un total de treinta y cinco metros cuadrados (35,00 M2) como expuso el representante judicial de la persona jurídica en cuestión; Y ASÍ SE DECIDE.

De otro modo, se evidencia de la narrativa que precede y de la cláusula quinta del contrato objeto de cumplimiento, que el precio total de la vivienda fue convenido en la cantidad de dieciocho millones de bolívares (Bs.18.000.000,00), ajustado por corrección monetaria de acuerdo a los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela, estando plenamente demostrado que la accionante entregó en la misma fecha en que fue suscrito aquel, entiéndase 12 de febrero del 2001, la suma de dos millones de bolívares (Bs.2.000.000,00), adeudando entonces la actora de acuerdo a lo estipulado en la mencionada cláusula quinta la suma de dieciseis millones de bolívares (Bs.16.000.000,00), más la indexación que corresponda; Y ASÍ SE DECIDE.

En relación con la cantidad que afirmó la actora haber abonado al precio total convenido en el señalado contrato, a saber, dieciocho millones novecientos ochenta mil seiscientos sesenta y un bolívares (Bs.18.980.661,00), de los cuales fue reconocido en forma expresa por la empresa accionada sólo el pago de la cantidad de diez millones seiscientos setenta y cinco mil ochocientos sesenta y un bolívares (Bs.10.675.861,00), reclamando así dicha sociedad mercantil la cancelación de la suma de treinta y nueve millones quinientos veintiséis mil novecientos veinticuatro bolívares (Bs.39.526.924,00), que manifiesta ser la diferencia de la señalada suma de cincuenta millones doscientos dos mil setecientos ochenta y cinco bolívares (Bs.50.202.785,00), resulta menester advertir que se encuentra comprobado en estas actas procesales que, la demandante no sólo canceló la cantidad de dinero reconocida por la accionada reconvenida, sino que también adquirió materiales para ser destinados a la vivienda en controversia, y pagó directamente mano de obra, -cuyos montos serán determinados en el párrafo siguiente-, debiendo resaltarse que el monto expresamente reconocido por la demandada, comprende las siguientes cantidades: dos millones de bolívares (Bs.2.000.000,00) en fecha 12-02-2001, dos millones cuatrocientos mil bolívares (Bs.2.400.000,00) el 15-08-2001, ochocientos mil bolívares (Bs.800.000,00) el 04-03-2002, ochocientos mil bolívares (Bs.800.000,00) el 28-02-2003, correspondientes al anticipo, más los siguientes abonos al precio total del inmueble, así: un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00), el 19-05-2003, un millón doscientos sesenta mil ochocientos sesenta y un bolívares (Bs.1.260.861,00) el 31-05-2003 un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00) el 16-07-2003, un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00) el 29-07-2003, cuatrocientos quince mil bolívares (Bs.415.000,00) el 18-09-2003, encontrándose inmerso dentro de las sumas indicadas el pago de la ampliación que fue realizado mediante tres abonos, a razón de un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00) cada uno, en las fechas antes referidas; Y ASÍ SE DECIDE.

En este orden de ideas, se debe observar que con el material probatorio cursante en autos, quedó plenamente demostrado que la accionante ha cancelado a la empresa demandada además de la suma de diez millones seiscientos setenta y cinco mil ochocientos sesenta y un bolívares (Bs.10.675.861,00), por los conceptos y sumas antes descritos, las siguientes cantidades de dinero: un millón cuatrocientos once mil novecientos bolívares (Bs.1.411.900,00), un millón quinientos catorce mil bolívares (Bs.1.514.000,00), trescientos treinta y dos mil bolívares (Bs.332.000,00), trescientos cuarenta y siete mil bolívares (Bs.347.000,00), trece mil bolívares (Bs.13.000,00), diecinueve mil quinientos bolívares (Bs.19.500,00), seiscientos mil bolívares (Bs.600.000,00), dos millones trescientos cincuenta mil bolívares (Bs.2.350.000,00) y trescientos mil bolívares (Bs.300.000,00), por conceptos de adquisición de materiales para ser destinados a dicha vivienda y mano de obra directamente pagada, y que alcanzan un total de seis millones ochocientos ochenta y siete mil cuatrocientos bolívares (Bs.6.887.400,00), que sumado a la cantidad que fue expresamente reconocida por la empresa adversaria totaliza la cantidad de diecisiete millones quinientos sesenta y tres mil doscientos sesenta y un mil bolívares (Bs.17.563.261,00); Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, a los efectos de calcular la indexación contractualmente pactada por las partes hoy en controversia, y en atención a las motivaciones expresadas en esta decisión, habrá que deducir a la cantidad de diecisiete millones quinientos sesenta y tres mil doscientos sesenta y un mil bolívares (Bs.17.563.261,00), la suma de cinco millones de bolívares (Bs.5.000.000,00) que comprende: dos millones de bolívares (Bs.2.000.000,00) abonados en la misma fecha de celebración del contrato, más tres millones de bolívares (Bs.3.000.000,00) correspondientes al pago de la ampliación efectuada a la vivienda en cuestión, conceptos estos que se encuentran excluidos de indexación –por las razones expuestas supra-, resultando un saldo neto de doce millones quinientos sesenta y tres mil doscientos sesenta y un mil bolívares (12.563.261,00) que fue abonado al precio total adeudado de dieciséis millones de bolívares (Bs.16.000.000,00), adeudando la actora a la sociedad mercantil demandada la suma tres millones cuatrocientos treinta y seis mil setecientos treinta y nueve bolívares (Bs.3.436.739,00), para completar así el monto del precio total de dicho inmueble; Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, y dado que las partes contratantes pactaron que el precio total de la vivienda se ajustaría por corrección monetaria de acuerdo a los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela, esta juzgadora estima procedente el reclamo de pago efectuado por la empresa demandada-reconviniente sólo por la cantidad de tres millones cuatrocientos treinta y seis mil setecientos treinta y nueve bolívares (Bs.3.436.739,00), que corresponde a lo adeudado por la actora reconvenida por concepto de diferencia del precio total convenido, más el monto que resulte por indexación de la suma de dieciséis millones de bolívares (Bs.16.000.000,00), calculada durante el período que será determinado en el fondo o mérito de la presente decisión por ser ello un hecho controvertido del asunto principal, y no de la contrademanda formulada, motivos estos por los que prospera parcialmente la reconvención propuesta en tal sentido, resultando improcedente el pago de las costas peticionado por la accionada, por no haber vencimiento total, de acuerdo con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil; Y ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al pedimento formulado de que la actora-reconvenida cancele a la empresa demandada reconviniente la cantidad de siete millones de bolívares (Bs.7.000.000,00) que representa el valor de mercado de la parcela de terreno sobre la cual se construyó el inmueble objeto del juicio, aduciendo la sociedad de comercio en cuestión que el referido contrato de obra no contiene convención alguna relativa a la propiedad de la parcela de terreno sobre la cual se construyó la casa; que es pacto expreso entre las partes, que tal venta se realizaría al momento de dar el finiquito total de la obra por el precio corriente en el mercado; que para el momento de contratar con la demandante, su representada no había registrado el correspondiente documento de parcelamiento y mal podía comprometerse a vender una parcela de terreno que no había nacido a la vida jurídica, considera menester este órgano hacer las siguientes consideraciones:

En el caso de autos, no consta elemento de prueba alguno que demuestre que las partes hoy en litigio hubieren convenido en forma expresa que la venta de la parcela de terreno sobre la cual sería construida la vivienda a que se refiere el contrato en cuestión, hoy día signada con el N° 22, se realizaría en la oportunidad de otorgarse el finiquito total de la obra por el precio corriente del mercado, motivo por el cual se desecha tal argumento; Y ASÍ SE DECIDE.

De otro modo, observa quien aquí juzga que mal puede alegar la accionada-reconviniente que no podía comprometerse a vender una parcela de terreno sin haberse protocolizado el documento de parcelamiento, pues de ello ser así, resultaría inexplicable poder concebir como ocurrió en el caso subjudice, que una persona jurídica como lo es la demandada-reconviniente empresa mercantil Muro Construcciones, CA (MUROCA), propietaria de la parcela de terreno distinguida con el N° L-14, denominada “Urbanización Gran Jardín I”, la cual por voluntad de su Presidente ciudadano Pedro Felipe González Hernández, fue destinada para la venta de parcelas por oferta pública, suscribiera –como en efecto así fue reconocido- con la ciudadana Amely Dolibeth Vivas Escalante, en fecha 12 de febrero del 2001, un contrato para la construcción y compra venta de vivienda ubicada en la urbanización “Gran Jardín I”, dentro del sector Jardines de Alto Barinas de Alto Barinas Norte, de la ciudad de Barinas, jurisdicción del Municipio y Estado Barinas, según consta en la cláusula primera del mismo, sin formar parte integrante de la mencionada negociación la parcela de terreno sobre la cual se construiría la vivienda de las características descritas en la cláusula segunda, y que conforme fue expuesto por la actora, y admitido tácitamente por la parte demandada, corresponde a la parcela de terreno distinguida con el N° 22 correspondiente al parcelamiento “Urbanización Gran Jardín I, ubicado en el conjunto Jardines de Alto Barinas, ciudad de Barinas, en el Municipio Barinas del estado Barinas, constante dicha parcela de una superficie de doscientos metros cuadrados (200 m2), comprendida dentro de los siguientes linderos particulares: norte: parcela Nº 21 en 20 metros, sur: zona verde en 16 metros y retorno en 4 metros, este: parcela Nº 07 en 10 metros, y oeste: calle 5-B que es su frente, en 10 metros.

Además de lo anterior, cabe resaltar que del contenido de la cédula de habitabilidad Nº H-042/03, de fecha 18-11-2003, expedida a Muro Construcciones, CA, por el ente público correspondiente, se evidencia que la misma está circunscrita únicamente a la vivienda unifamiliar signada con el Nº 22 de la obra Parcelamiento Gran Jardín I (viviendas unifamiliares – bifamiliares), dentro de la ubicación que señala; motivos todos estos por los cuales deriva la improcedencia de la reconvención propuesta en tal sentido; Y ASÍ SE DECIDE.

Para decidir este Tribunal observa:

La presente demanda versa en principio sobre el cumplimiento del contrato para la construcción y compra venta de vivienda suscrito por vía privada en fecha 12 de febrero del 2001, entre las partes en litigio -ciudadana Amely Dolibeth Vivas Escalante y la empresa mercantil Muro Construcciones, CA (MUROCA)-, el cual fue expresamente reconocido por la demandada a quien le fue opuesto. En tal sentido, encontramos que el artículo 1167 del Código Civil, dispone:

“En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”.

La norma transcrita contempla el ejercicio autónomo de tres acciones; a saber: a) la ejecución del contrato; b) la resolución del contrato; y c) daños y perjuicios, este último por ser de carácter o naturaleza accesoria, puede ser intentada conjuntamente con cualquiera de las dos (02) primeras, de la cual se hace depender.

Por su parte, el artículo 1159 ejusdem, establece:

“Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley”.

La norma transcrita está referida al efecto de los contratos entre las partes que lo celebren, y contiene a su vez dos reglas perfectamente definidas, a saber: la que determina la fuerza obligatoria del contrato, y la que establece la irrevocabilidad del contrato por la voluntad unilateral de los contratantes, a menos que a ello los autorice el propio contrato o la ley. La finalidad del legislador con tal disposición es obligar a las partes a respetar y cumplir las estipulaciones señaladas en el contrato legalmente formado, como han de cumplir y respetar las leyes; es decir, que si un contrato no contiene nada contrario a las leyes, ni al orden público, ni a las buenas costumbres, están obligadas a respetarlo y observarlo. Además, las partes tienen derecho perfecto para determinar y reglar sus obligaciones, como lo juzguen más conveniente a sus intereses, siempre que respeten las disposiciones que la ley ha establecido, sea en interés público o para proteger a los mismos otorgantes de las exigencias de uno de ellos que aprovecha las necesidades del otro.

Los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de la carga de la prueba, según el cual, las partes deben demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiendo al actor probar los hechos en que fundamenta su pretensión, y al demandado aquellos en que basa su excepción o defensa.

Como quedó establecido previamente en el texto de la presente decisión, de la cantidad de dieciocho millones de bolívares (Bs.18.000.000,00) estipulada en la cláusula quinta del contrato que nos ocupa, la actora adeuda a la empresa accionada la suma de tres millones cuatrocientos treinta y seis mil setecientos treinta y nueve bolívares (Bs.3.436.739,00), más el monto que resulte por indexación -contractualmente convenida-, de la suma de dieciséis millones de bolívares (Bs.16.000.000,00), ello motivado a que en la fecha en que fue suscrita dicha negociación –12 de febrero del 2001- la accionante abonó la cantidad de dos millones de bolívares (Bs.2.000.000,00).

Por otra parte, se colige del contenido del contrato cuyo cumplimiento se pretende en esta causa, que las partes en litigio acordaron en la cláusula sexta, por concepto de anticipo que formará parte del pago del precio de la vivienda la suma de seis millones de bolívares (Bs.6.000.000,00) como monto mínimo, pues el máximo no fue establecido, siendo cancelado por la actora las cantidades de: dos millones de bolívares (Bs.2.000.000,00) en fecha 12-02-2001, fecha de celebración del contrato, dos millones cuatrocientos mil bolívares (Bs.2.400.000,00) el 15-08-2001, ochocientos mil bolívares (Bs.800.000,00) el 04-03-2002, y ochocientos mil bolívares (Bs.800.000,00) el 28-02-2003, que totalizan la cantidad de seis millones de bolívares (Bs.6.000.000,00) correspondiente al referido anticipo, monto este reconocido expresamente por la accionada y contenido en los recibos cursantes en autos, ya analizados y valorados.

Conforme a la cláusula cuarta del citado contrato, la empresa hoy demandada se obligó a comenzar la construcción de la obra, una vez recibida la totalidad del anticipo y realizadas las correspondientes obras de urbanismo, estableciéndose que se levantaría un acta de inicio firmada por las partes, obligándose aquélla a terminar la obra contratada en un plazo de doce (12) meses a partir de la fecha de inicio, a cuyo efecto también se levantaría un acta de terminación final de los trabajos. Sin embargo, no cursan en el expediente las actas respectivas de inicio y de terminación a que se contrae el contrato, entendiéndose por ende que las mismas no fueron levantadas.

Ahora bien, tomando en cuenta el argumento esgrimido por la representación judicial de la empresa accionada, en cuanto a que la obligación de su mandante de comenzar a ejecutar la obra y entregarla en el plazo de doce (12) meses contados a partir de la fecha de inicio de los trabajos, una vez recibida la totalidad del anticipo pactado, está sujeta a una condición y a un término, este órgano jurisdiccional considera oportuno señalar que la doctrina patria afirma que la condición es una relación arbitraria entre la obligación y un acontecimiento futuro e incierto por el cual se hace depender la existencia o la resolución de la obligación misma del hecho de verificarse o no aquel acontecimiento, produciendo efectos suspensivos, pues hasta que esa condición no se realice, la obligación a ella sometida no ha nacido y por ende, no existe. Por su parte, el plazo es un acontecimiento futuro de realización cierta al que está sujeta la eficacia o extinción de una obligación.

De lo expuesto se colige entonces que ciertamente como lo afirmó la accionada su obligación de ejecutar la citada obra estaba sujeta a una condición, cual era el pago del anticipo pactado para el inicio de los trabajos, -pues no constituye un hecho controvertido el relacionado con las obras de urbanismo-, monto aquel de seis millones de bolívares (Bs.6.000.000,00) que fue completamente cancelado el 28 de febrero del 2003, fecha a partir de la cual nació la obligación para la demandada de construir la vivienda o ejecutar el contrato suscrito, sometida aquélla a un término o plazo de doce (12) meses, conforme a lo estipulado en la señalada cláusula cuarta; Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de que constituye un hecho controvertido en este juicio el relacionado con la fecha de terminación de la vivienda, pues afirmó la accionante que debe tenerse como tal el 28 de octubre del 2003, lo cual fue negado y contradicho por el representante judicial de la accionada, quien alegó ser falso que el plazo estipulado en la cláusula cuarta del mencionado contrato sea un límite máximo y no un término fijo, negando, rechazando y contradiciendo que tal plazo se encuentre vencido, que las obras de construcción se encuentren paralizadas en forma injustificada por culpa de su representada y que deba tenerse como fecha de entrega o terminación de la obra el día 28 de octubre del 2003; exponiendo que es a partir del 28 de febrero del 2003, fecha aceptada por la demandante al invocarla como fecha de terminación del pago del anticipo a partir de la cual debe empezar a computarse los doce (12) meses establecidos como plazo para la construcción de la obra, finalizando el mismo el 27 de febrero del 2004 y no la fecha escogida por la accionante en forma aleatoria y que no obedece a ninguno de los plazos estipulados en el contrato de mutuo y común acuerdo.

En tal sentido y a los fines de determinar la fecha de culminación de la obra objeto del contrato cuyo cumplimiento se pretende, resulta menester advertir que en criterio de esta juzgadora, la obligación de la empresa demandada de construir la obra en cuestión, conforme a lo expresamente convenido por las partes en la cláusula cuarta contractual, no está sometida a un término (el cual requiere como condición sine qua non para la exigibilidad o extinción de la obligación el vencimiento total del mismo), sino a un plazo –por constituir un acontecimiento futuro de realización cierta al que está sujeta la eficacia o extinción de la obligación-, que en el caso que nos ocupa, es de doce (12) meses contados a partir del 28 de febrero del 2003, siendo por ello el plazo estipulado un límite máximo para la ejecución de la tantas veces mencionada vivienda: Y ASÍ SE DECIDE.

Determinado así lo anterior, y tomando en cuenta que la demanda fue intentada el 21 de noviembre del 2003, fecha aquélla anterior al límite máximo concedido a la accionada para la ejecución de la obra, pues el plazo invocado por tal persona jurídica vencía el 27 de febrero del 2004, observa esta sentenciadora que de las resultas de la inspección extrajudicial practicada el 05 de aquel mes y año por el Juzgado Segundo del Municipio Barinas de esta Circunscripción Judicial, se evidencia que la vivienda objeto del contrato cuyo cumplimiento se pretende, se encontraba construida en las condiciones y características que describe; características estas que coinciden con las señaladas en la inspección judicial practicada por este Juzgado el 27-05-2004, con ocasión de la prueba promovida al efecto por la empresa accionada; aunado todo ello a que en el particular segundo de las conclusiones contenidas en el informe presentado con motivo de la experticia promovida y evacuada por la actora, se desprende que los tres expertos manifestaron que a dicha vivienda le falta para su total terminación, puerta principal (sólo tiene protector) e internas, vidrios en ventanas, empotrar lavamanos y grifería, tapas de apagadores y tomacorrientes.

Por otra parte, cabe destacarse que corre inserto al folio 48 del presente expediente, original de comunicación dirigida por el presidente de la empresa Muro Construcciones, CA, a los ciudadanos Amely Vivas y José Linares, de fecha 23 de octubre del 2003, consignada por la demandante con su libelo, la cual por ser un instrumento privado emanado del representante legal de la empresa adversaria, se tiene por reconocido, dado que no fue desconocida la firma que lo suscribe, ni tachado el contenido del mismo, surtiendo así el valor probatorio consagrado en el artículo 1363 del Código Civil, -aun cuando ninguna de las partes lo promovió expresamente-, y con el cual se comprueba que las llaves de la vivienda N° 22 del indicado parcelamiento habían sido entregadas por Muroca, quien se las requería a los mencionados ciudadanos, recordándoles que dicho inmueble seguía siendo propiedad de su representada, hasta tanto se cancelaren por completo el saldo acordado y se protocolice el documento de venta ante el Registro Subalterno respectivo.

Del material probatorio señalado en los dos párrafos que anteceden, se colige entonces que existen en autos elementos suficientes para estimar que la vivienda signada con el N° 22 del parcelamiento Gran Jardín I, se encuentra totalmente construida, desde la fecha expresamente indicada por la actora en su libelo de demanda, a saber, 28 de octubre del 2003, fecha ésta que se considera como de finalización o terminación de la obra objeto de contrato, y que constituye por ende la fecha hasta la cual debe ser calculada la indexación convenida en la cláusula sexta contractual, correspondiente así el cálculo por ajuste monetario de acuerdo a los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela, el periodo comprendido desde el 12 de febrero del 2001 –celebración del contrato- hasta el 28 de octubre del 2003, -construida la obra-, ambos inclusive, y sobre la cantidad de dieciseis millones de bolívares (Bs.16.000.000,00), cuyo monto será determinado mediante una experticia complementaria del fallo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, y por cuanto está demostrado en autos que la actora adeuda a la empresa demandada la cantidad de tres millones cuatrocientos treinta y seis mil setecientos treinta y nueve bolívares (Bs.3.436.739,00), por concepto de diferencia del precio total convenido, más el monto que resulte por indexación de la suma de dieciséis millones de bolívares (Bs.16.000.000,00), calculada durante el lapso antes dicho, es por lo que resulta forzoso declarar parcialmente con lugar la demanda de cumplimiento de contrato intentada, dado que la actora no ha cumplido con la obligación de pagar la totalidad del precio contractualmente convenido; Y ASÍ SE DECIDE.

Respecto al pedimento formulado por la actora en su libelo, de que en forma subsidiaria y dado el incumplimiento en que dice haber incurrido la demandada, por aplicación a lo dispuesto en el artículo 1693 del Código Civil, demanda la resolución del contrato de obra concerniente a la vivienda, considera esta sentenciadora que conforme a lo estipulado en el artículo 1167 del Código Civil, las acciones de cumplimiento y resolución de contrato allí contempladas, no son accesorias o dependientes la una de la otra, pues la única que puede ser ejercida conjuntamente con cualquiera de ellas, es la de daños y perjuicios, por mandato expreso de nuestro legislador, resultando por ende improcedente y contrario a derecho demandar por una parte el cumplimiento del contrato de marras, y luego, pretender la resolución del mismo en lo atinente a una parte de aquel, razón por la cual dada la inepta acumulación de pretensiones aquí y prohibida a tenor de lo establecido en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, quien aquí juzga no entra a analizarla; Y ASÍ SE DECIDE

En mérito de los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la reconvención por cumplimiento de contrato propuesta por la empresa Muro Construcciones CA (MUROCA), representada por su presidente Pedro Felipe González Hernández, contra la ciudadana Amely Dolibeth Vivas Escalante, ya identificados.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena a la actora cancelar a la empresa demandada la cantidad de tres millones cuatrocientos treinta y seis mil setecientos treinta y nueve bolívares (Bs.3.436.739,00), suma ésta adeudada por concepto de diferencia al precio total convenido, más la indexación de la suma de dieciséis millones de bolívares (Bs.16.000.000,00), cuyo monto será determinado conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, mediante una experticia complementaria del fallo, de acuerdo con los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela, durante el lapso comprendido del 12 de febrero del 2001 al 28 de octubre del 2003, ambos inclusive.

TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato intentada por la ciudadana Amely Dolibeth Vivas Escalante contra la empresa mercantil Muros Construcciones, CA, (MUROCA) representada por su presidente Pedro Felipe González Hernández, ya identificados.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena a la empresa demandada a otorgar por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas del estado Barinas, el correspondiente documento de venta de la parcela de terreno distinguida con el N° 22, correspondiente al parcelamiento “Urbanización Gran Jardín I, ubicado en el conjunto Jardines de Alto Barinas, ciudad de Barinas, en el Municipio Barinas del estado Barinas, constante de una superficie de doscientos metros cuadrados (200 m2), comprendida dentro de los siguientes linderos particulares: norte: parcela Nº 21 en 20 metros, sur: zona verde en 16 metros y retorno en 4 metros, este: parcela Nº 07 en 10 metros, y oeste: calle 5-B que es su frente, en 10 metros, y la vivienda unifamiliar pareada sobre ella construida constante de setenta y cinco metros cuadrados (75,00 m2), distribuida así: un dormitorio principal con baño interno y sitio para closet, dos dormitorios más con sitio para closet cada uno, un baño auxiliar, sala de recibo-comedor, sitio para cocina, techo machihembrado (teca, samán o similar) lijado y con dos manos de sellador, impermeabilizada con manto asfáltico y cubierta de teja criolla, piso de cerámica, puertas de madera entamboradas, puerta lateral (cocina) metálica, con paño de vidrio en la parte superior, ventanas tipo macuto con vidrios, baños con revestimiento de cerámica en paredes y piso (partes húmedas), pocetas y lavamanos de color, friso exterior texturizado, interior tipo estuco, pintura a caucho interior y exterior, cableado de electricidad con cajetines, apagadores, encendedores y tomacorrientes, cableado y toma para televisión y teléfono, tubería de aguas blancas pavco (agua fría y agua caliente), toma de 220 para aire acondicionado en habitaciones, batea de lavadero; con una ampliación de veintiocho metros cuadrados (28,00 M2) en las áreas de comedor y cocina. Asimismo, se declara, que luego de que quede definitivamente firme esta decisión, y cancelado como haya sido totalmente la suma de dinero adeudada por la actora más el monto que se determine por concepto de ajuste monetario, y en el supuesto negado de que la empresa demandada y vendedora no cumpla voluntariamente con lo anteriormente ordenado, el presente fallo podrá ser protocolizado como documento declarativo de venta del inmueble en cuestión (parcela de terreno y casa sobre ella construida), y traslativo de la propiedad, posesión y dominio que dicha negociación implica.

QUINTO: No se hace condenatoria en costas de la reconvención, ni del juicio, por no haber vencimiento total, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO: Se ordena la notificación de las partes y/o de sus apoderados judiciales, por cuanto la presente sentencia se dicta fuera del lapso de diferimiento previsto en el artículo 251 ejusdem.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. En Barinas, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Juez Provisorio,


Abg. Reina Chejín Pujol.

La Secretaria Accidental,


Rosaura Mendoza Flores.

En la misma fecha siendo las dos y cinco minutos de la tarde (2:05 p.m), se publicó y registró la anterior decisión. Conste,

La Secretaria Accidental,


Rosaura Mendoza Flores


Exp. N° 03-6269-CO.
mf.


“1805-2005 BICENTENARIO DEL JURAMENTO
DEL LIBERTADOR SIMON BOLIVAR EN EL MONTE SACRO”