Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 9 de Mayo de 2005 195º y 146º ASUNTO PRINCIPAL : EJ01-P-2002-000095 ASUNTO : EP01-R-2005-000025 PONENCIA DEL DR. TRINO R. MENDOZA I. Imputado: Richard Nodarxe Rivero Fuenmayor Victimas: Loraima del Pilar Sandoval Rojas y Douglas Rafael Zambrano Varillas Defensa Privada: Abg. Jorge Enrique Quintero. Representación Fiscal: Abg. Julene Godoy. Fiscal 12° del Ministerio Público. Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto. Asunto: EP01-R-2005-000025 Consta en autos que en decisión de fecha 03 de Marzo de 2005, el Juez Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo del abogado ALDO RAMON GONZALEZ ARIAS; otorgó al penado RICHARD NODARXE RIVERO FUENMAYOR, el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 272, 49.2, 334 y 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 494, 495, 511 y 512 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 04 de marzo de 2005, fue debidamente notificada la Fiscal Duodécima del Ministerio Público de este Estado, quién apeló en contra de la referida decisión. En fecha 21 de Marzo de 2005, el abogado Jorge Enrique Quintero, en su carácter de Defensor Privado del penado de autos, quién presentó escrito a los fines de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal. Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 06 de Abril del presente año, quedando anotado bajo el número EP01-R-2005-000025; y se designó Ponente a la DRA. MARICELLY ROJAS ALVARAY, por encontrarse de vacaciones el DR. TRINO MENDOZA y por cuanto el mismo se reincorporo a sus labores, con tal carácter suscribe la presente; y por decisión de fecha 25 de Abril de 2005, se ADMITIÓ el recurso interpuesto. Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos: PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO Único. La Recurrente, Abogado Julene de Valle Godoy, en su carácter de Fiscal Duodécima del Ministerio Público de este Estado, interpuso el presente recurso, en los términos siguientes: Manifiesta, su oposición a la decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 Ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Tribunal Segundo de Ejecución concedió el Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al penado Richard Rivero Fuenmayor, conforme a los artículos 493 y 494 numeral 2, Ejusdem, y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observando la recurrente violación de la ley por aplicación de normas jurídicas adjetivas y Constitucionales en forma errónea y en flagrante violación de requisitos concurrentes para el otorgamiento de Beneficios en el proceso Penal.- Continua la Recurrente citando el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en el numeral 2; que el Juez de la recurrida fundamentó la decisión en el artículo 272 de nuestra Carta Magna, obviando lo establecido en el artículo antes mencionado y realizando una narración doctrinal, que a consideración de esa Representación Fiscal constituye una forma del Tribunal de obviar o evadir la normativa aplicable. Que los Jueces deben ser garantes de la Constitucionalidad así como el Ministerio Público, que en ningún momento se ha dejado de garantizarle al penado el goce y ejercicio irrenunciable de sus derechos sin discriminación alguna, cumpliéndose todas y cada una de las etapas del proceso penal. Que el penado incurrió en un acto típicamente antijurídico por el cual ha sido castigado, aunado al hecho de que se trata de un delito pluriofensivo; que la Representación Fiscal no quiere significar que deje de tener derechos, si no que dichos derechos comienzan cuando terminan los derechos de los demás, que éstos deben ser garantizados con la aplicación efectiva de la ley, y es allí donde se debe aplicar el artículo 21 de nuestra Constitución. Que si bien es cierto que en nuestra Carta Magna establece que todos los jueces o juezas de la República en el ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en la Constitución y la ley, están en la obligación de asegurar su integridad, que es el Tribunal Supremo de Justicia al que le compete garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y de no ser así, estaríamos invadiendo competencias al querer interpretarla o adecuarla a sus conveniencia. Que para otorgar el beneficio no se puede obviar lo establecido en el ordinal 2° del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir que la pena impuesta no exceda de cinco años. Que se deben cumplir requisitos para otorgar el beneficio de suspensión condicional de la pena, ya que de no ser así se estaría actuando a ultranzas y violación del Código Orgánico Procesal Penal Así mismo promueve como pruebas todos los folios que rielan en el expediente signado con el número EJ01-P-2002-000095. Finalmente solicita el recurrente que el recurso de apelación sea admitido y sustanciado conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y se revoque el auto apelado mediante el cual se le concedió al penado RICHARD RIVERO FUENMAYOR el Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena. Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, respecto al recurso interpuesto por el apelante, esta Corte de Apelaciones lo hace de la siguiente manera: Los motivos de apelación por parte del recurrente, se encuentran enmarcados en el numeral 6° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la penas...”. En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 441 ejusdem, esta decisión sólo examinará lo conducente a los fines de determinar si, en el caso que nos ocupa, es revocable o no la decisión por parte del Tribunal de Ejecución en la que se otorgó el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al penado RICHARD RIVERO FUENMAYOR; a tal efecto la Corte observa: La decisión recurrida, de fecha 03 de Marzo de 2005, en la que otorgó al penado RICHARD RIVERO FUENMAYOR, el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, señaló: …“ Plasmado como está el criterio del Tribunal en relación con la evidente colisión entre la norma contenida en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a la discriminación que hace de los delitos y los delincuentes y en relación también con el tiempo que éstos deben cumplir efectivamente privados de su libertad para poder optar a una cualquiera de las fórmulas de pre-libertad establecidas en la ley y reconocidas en la Constitución, con los principios de progresividad, rehabilitación, régimen abierto y preferencia de aplicación de fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad contenidas en el artículo 272 de la Constitución nacional, es lo que genera como consecuencia directa de tales razonamientos y criterios expuestos, que resulte y suene lógico, obligatorio y apegado a Derecho no aplicar para el caso de autos las limitaciones contenidas en dicho artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal y aplicar con preferencia el artículo 272 constitucional y estimar procedente la petición del penado de autos de concedérsele la fórmula alternativa de cumplimiento de pena denominada Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena establecida en el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerarse que tiene cumplidos todos los requisitos allí exigidos y antes referidos suficientemente. De conformidad con el artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal y tomando en cuenta el informe elaborado por la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario de Barinas, se le imponen a las siguientes condiciones de obligatorio cumplimiento: 1) Ubicarse inmediatamente al otorgamiento de la medida en el empleo o trabajo a él ofertado por el ciudadano José Vicente Guevara Hidalgo, titular de la Cédula de Identidad No.2.492.261 en la “Agropecuaria Camoruquito”, ubicada en el Municipio Sosa de este Estado Barinas y al lado de su propio padre, según se evidencia de los recaudos aportados por el ofertante y que cursan en actas (folio 193 al 196) y presentar cada tres meses ante la Unidad Técnica la constancia de permanecer en el empleo; 2) Cumplir con sus asistencias (cada quince días a partir del otorgamiento de la pre-libertad) a la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario de Barinas con el fin de facilitar el seguimiento y progreso de esta medida que debe hacer tal Unidad; 3) Terminantemente prohibido portar armas (ni blancas ni de fuego) ni reunirse con personas de quienes estime puedan comerciar con ellas; 3) No consumir bebidas alcohólicas ni sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas. 3) Cualquier otra que razonablemente estime la Unidad Técnica que debería cumplir, la cual de imponerse deberá ser inmediatamente comunicado por escrito al Tribunal por parte de la predicha Unidad o en su defecto por el mismo penado. De acuerdo con lo señalado en el artículo 495 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija como plazo de régimen de prueba el de tres (3) años, contados a partir de la respectiva notificación de esta decisión. De conformidad con el artículo 512 del Código Orgánico Procesal Penal se le informa que esta medida podrá ser revocada por incumplimiento injustificado de cualquiera de las obligaciones impuestas o por la admisión de una acusación contra el penado por la comisión de un nuevo delito y que la revocatoria será declarada de oficio, a solicitud del Ministerio Público, o de la víctima del delito por el cual se le está otorgando esta medida, o a solicitud de la víctima del nuevo delito. Así se declara. …” Desde esta perspectiva, se ha de observar, que el Tribunal Segundo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, otorgó el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, al penado Richard Nodarxe Rivero Fuenmayor, al desaplicar el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que ante tal situación esta sala única hace la siguiente consideración. Los jueces de la República están obligados a mantener la integridad e incolumidad de nuestra Constitución, y que ninguna norma de carácter procesal o sustantiva puede colindar con ella y de ser así el juez debe ampararse en el control difuso establecido en el artículo 334 Constitucional para la desaplicación de la misma, lo cual fue lo que realizó la recurrida y sin tener que entrar en el análisis de dicha decisión, recientemente en fecha 08 de abril de 2005, la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ordenó la suspensión de la aplicación del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, no hace falta que el penado cumpla con la mitad de la pena para optar por el referido beneficio; por lo que partiendo de esa premisa, es necesario analizar el presente caso a la luz de nuestra Constitución Nacional que contiene toda la organización del Estado con su esquema estructural; así tenemos que el artículo 272 Constitucional al guardar estricta relación con el derecho penal, se refiere al sistema y régimen penitenciario, en la que establece en su contenido que: “ En general, se preferirá en ellos el régimen abierto; …en todo caso las formulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria.”; por lo que al no aplicarse el contenido del artículo 493 adjetivo; es decir, que para otorgar beneficio penitenciario no se toma en cuenta la calificación del delito, sino el quantum de la pena cumplida, lógicamente que ante tal situación el presente caso debe ubicarse dentro del cumplimiento de la pena de régimen abierto habida consideración el tiempo que ha permanecido en el internado judicial de la ciudad de Barinas.. Así se decide. En consecuencia, observa esta instancia que el penado Richard Nodarxe Rivero Fuenmayor, fue condenado a cumplir la pena de Seis (6) años, Dos (2) meses, Veinte (20) días de presidio, y para la fecha en que se le otorgó dicho beneficio tenia de cumplido físicamente tres (3) años y Veinticuatro días de privación; es decir dieciséis días menos para la mitad de la pena, pero por desaplicación del artículo 493 procesal, no es necesario tomar en consideración la calificante del delito y si bien es cierto que uno de los requisitos del artículo 494 es que el penado no haya sido condenado a pena privativa de libertad mayor de cinco años, no es menos cierto que la Constitución Nacional recoge en su artículo 272, que el régimen abierto se preferirá a cualquier medida de naturaleza reclusoria; por lo tanto se mantiene la medida otorgada por el Tribunal Segundo de Ejecución a favor del penado Richard Nodarxe Rivero Fuenmayor, habida consideración que para la presente fecha, el penado a cumplido tres (3) años y tres (3) meses; y como corolario de lo anterior, se declara sin lugar el recurso de apelación. Así se decide. Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley; Declara Sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en la que se otorgó el beneficio de la ejecución de la pena a favor del penado Richard Nodarxe Rivero Fuenmayor, en fecha 03 de marzo de 2005. Regístrese, diarícese y bájese la presente causa al Tribunal de origen. Es Justicia, en Barinas a los 09 días del mes de mayo de 2005. El Juez de Apelación Presidente. Ponente. Dr. Trino R. Mendoza Isturi. El Juez de Apelación La Juez de Suplente Especial. Alexis Parada Prieto María Violeta Toro. La Secretaria. Carolina Paredes. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste La Sctria. Causa: EP01-R-2005-000025. TRMI/APP/MVT/CP/ydcg.