TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del
Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la
Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Valencia, 02 de noviembre de 2005
195° y 146°

Expediente Nº 11.339

COMPETENCIA: NIÑOS Y ADOLESCENTES

MOTIVO: DIVORCIO

PARTE ACTORA: NANCY ESTHER HERMOSILLA SERRANO, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 14.653.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: (No acreditó a los autos).

PARTE DEMANDADA: FILIPPO MESSINA PIACENTINI, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 7.101.645.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: JULIO PIÑERO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 94.058.

Por auto de fecha 30 de junio de 2005, este tribunal da por recibido el presente expediente y fija la oportunidad para la formalización del recurso de apelación.

En fecha 08 de julio de 2005 compareció la parte demandante al acto de formalización del recurso de apelación, expresando en forma oral las razones que sirven de fundamento al recurso intentado, consignando asimismo escrito contentivo de sus fundamentos, procediendo el tribunal a fijar un lapso de diez (10) días calendarios consecutivos para dictar sentencia.

Seguidamente procede esta Instancia a decidir la presente incidencia, previas las motivaciones siguientes:

Capitulo I
Consideraciones para decidir

La parte actora ejerce recurso procesal de apelación en contra de la decisión emitida el 07 de marzo de 2005 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Juez Unipersonal N° 3, en la cual se acordaron medidas provisionales en el juicio de divorcio.

La recurrente en la oportunidad del acto de formalización del recurso de apelación, mediante escrito consignado ante esta instancia sostiene que la juez de la primera instancia al dictar algunas de las medidas de conformidad con el artículo 351 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, lo hace en contravención a lo establecido en el 272 del Código de Procedimiento Civil y, en cuanto a su interpretación de lo ordenado por el superior, la misma es totalmente incierta ya que no tiene relación alguna con la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2004 donde se declaró con lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la actora, declarando la nulidad de la decisión dictada el 16 de septiembre de 2004.

Seguidamente procede este juzgador a dar respuesta a cada uno de los puntos sujetos de revisión, de la manera siguiente:

1. En relación a la patria potestad de los adolescentes MATTEO LUIGI, FILIPPO ALBERTO y FELICETTINA HAYDEE MESSINA HERMOSILLA, el tribunal de la primera instancia en la decisión recurrida acordó que la misma continuará siendo ejercida por ambos progenitores, tal como lo establece la Ley.

La recurrente insurge en contra de este punto en particular alegando que el pronunciamiento referido a la patria potestad de los adolescentes MATTEO LUIGI, FILIPPO ALBERTO, FELICETTINA HAYDEE MESSINA HERMOSILLA, es totalmente equivoco, confuso e incierto, ya que hasta la fecha de la formalización la patria potestad de sus hijos Filippo Alberto y Felicettina Haydee, la viene ejerciendo de forma arbitraria su cónyuge desde que éste decidió ser su “guardador” retirándolos abruptamente del hogar común, manteniéndolos incomunicados, obstaculizándoles el ejercicio de sus derechos y garantías que les corresponden, razón por la cual solicitó medida de restitución de guarda y custodia.

Ahora bien, comparte plenamente este sentenciador el criterio expuesto por la primera instancia, toda vez que la legislación especial establece que la patria potestad debe ser ejercida por ambos progenitores en forma conjunta y que solo será ejercida por un solo progenitor cuando no se haya establecido la filiación respecto a éste o cuando uno de los progenitores sea privado de la patria potestad mediante declaración judicial, circunstancia que no se encuentra presente en este juicio.

2. En relación a la guarda de los adolescentes Messina Hermosilla, el tribunal de la primera instancia en la decisión apelada señala que en virtud del contenido de los informes psicológicos y sociales ordenados practicar en el juicio y las declaraciones de los adolescentes MATTEO LUIGI, FILIPPO ALBERTO y FELICETTINA HAYDEE MESSINA HERMOSILLA, la madre ciudadana NANCY HERMOSILLA SERRANO continuará ejerciendo la guarda y custodia del adolescente MATTEO LUIGI MESSINA HERMOSILLA, y el padre, ciudadano FILIPPO MESSINA PIACENTINI continuará ejerciendo la guarda y custodia de los adolescentes FILIPPO ALBERTO y FELICETTINA HAYDEE MESSINA HERMOSILLA, mientras dure el presente juicio, tal como lo han venido ejerciendo desde la separación de hecho.
La parte actora mediante escrito consignado ante esta instancia en la oportunidad de la formalización del recurso de apelación sostiene que el a quo decide sobre la medida de guarda y custodia no planteada en el libelo de demanda y, en la decisión de fecha 16 de octubre de 2003, donde acordó para decidir la restitución de guarda y custodia oír a los niños Filippo Alberto y Felicettina Haydee Messina Hermosilla y la evaluación psicológica de los mencionados niños y de sus padres, para que una vez que constara en autos los resultados de esas evaluaciones, el tribunal se pronunciaría sobre la restitución de guarda y custodia y que posteriormente en fecha 16 de septiembre de 2004, el tribunal de la primera instancia ordenó la práctica de un informe integral de todo el grupo familiar, a los fines de determinar los aspectos principales que configuran la personalidad de los adolescentes Filippo Alberto y Felicettina Haydee, solicitando al equipo multidisciplinario una evaluación por expertos distintos a los ya ejecutados y en el punto 7 del auto recurrido acuerda oficiar a los servicios auxiliares, solicitando las resultas del informe integral ordenado el 16 de septiembre de 2004, en consecuencia no puede haber decisión hasta que consten dichos informes en el expediente.

Igualmente considera la recurrente que se origina una subversión del procedimiento cuando el pronunciamiento de la guarda y custodia se hace sobre una supuesta separación de hecho, cambiando la acción de divorcio, cuyas disposiciones legales que la regulan son de orden público, donde los particulares no pueden mediante convenio alguno modificarlas, relajarlas ni renunciarlas, todo lo contrario al significado y efectos jurídicos de la separación de hecho.

Ahora bien, es menester señalar que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y de Adolescente establece las medidas sobre guarda y custodia que debe dictar el tribunal competente en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, disponiendo dicha norma que al no existir acuerdo entre los padres respecto a cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos le corresponde la misma.

Ahora bien, constata este juzgador que la guarda acordada en la sentencia recurrida es de carácter provisional, es decir mientras dure el presente juicio, para lo cual el tribunal de la primera instancia tomó en consideración los informes psicológicos realizados por el personal capacitado de la División de Servicios Judiciales, Servicios Auxiliares de la Dirección Administrativa Regional del Estadio Carabobo, además de haber oído la opinión de los adolescentes Messina Hermosilla, quienes comparecieron al tribunal de la primera instancia a los fines de ser oídos, manifestando los adolescentes FILIPPO ALBERTO y FELICETTINA MESSINA HERMOSILLA, su deseo de convivir con su padre y la del adolescente MATTEO LUIGI MESSINA HERMOSILLA, quien manifestó su intención de continuar conviviendo con su madre, así como su deseo de compartir con sus hermanos, razón por la cual actúo acertadamente el a quo cuando fija de manera provisional que la ciudadana NANCY HERMOSILLA SERRANO continué ejerciendo la guarda y custodia del adolescente MATTEO LUIGI MESSINA HERMOSILLA y el ciudadano FILIPPO MESSINA PIACENTINI continué ejerciendo la guarda y custodia de los adolescentes FILIPPO ALBERTO y FELICETTINA HAYDEE MESSINA HERMOSILLA, mientras dure el presente juicio.

Asimismo debe señalar este alzada que la medida acordada provisionalmente puede ser revisada por la juez una vez que se encuentren las resultas de todos los informes integrales ordenados al grupo familiar, así como también existe la posibilidad conforme al resultado de los informes que el juez emita decisión sobre la restitución de la guarda de los hijos solicitada por la parte actora, siendo necesario señalar asimismo que la pretensión principal del proceso es la disolución del vinculo conyugal que mantienen las partes, lo cual genera una expectativa a éstas hasta tanto el órgano jurisdiccional establezca lo procedente en cuanto al merito de lo controvertido, por lo tanto el argumento de la recurrente de que se subvierte el proceso al decidirse la guarda y custodia sobre una supuesta separación de hecho, en modo alguno contraría lo pretendido en el juicio principal, dada la naturaleza asegurativa de la medida acordada.

3. En cuanto a la obligación alimentaría, la sentencia apelada establece que el padre Filippo Messina Piacentini continuará aportando por ese concepto la cantidad de Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 400.000,oo) mensuales a favor del adolescente Matteo Luigi Messina Hermosilla, fijada provisionalmente por ese tribunal en fecha 19 de noviembre de 2003.

Al respecto señala la parte actora que el tribunal de la primera instancia se pronuncia sobre lo que está decidido con fundamento en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente desde el 19 de noviembre de 2003, sobre la obligación alimentaría por la cantidad de Bs. 400.000,00, a favor del adolescente Matteo Luigi Messina y además señala que dicha medida no ha sido objeto de revisión.

Constata este sentenciador de una revisión exhaustiva de las actas procedimentales que conforman el presente expediente que no consta en autos que el demandado haya cumplido o no con la obligación alimentaría fijada por el tribunal de primera instancia a favor del adolescente MATTEO LUIGI MESSINA HERMOSILLA, por lo que la medida acordada en este sentido constituye una ratificación de la medida en la cual previamente se había fijado la pensión alimentaria provisional.

4. En lo que respecta al régimen de visitas provisional, el tribunal de la primera instancia lo fijó en la siguiente forma:

…Por cuanto desde la separación de hecho el adolescente MATTEO LUIGI MESSINA HERMOSILLA se encuentra bajo la guarda y custodia de la madre, ciudadana NANCY HERMOSILLA SERRANO, el mismo deberá compartir con su padre UN (01) fin de semana cada quince días y los adolescentes FILIPPO ALBERTO y FELICETTINA HAYDEE MESSINA HERMOSILLA quienes actualmente se encuentran bajo la guarda y custodia de su padre, ciudadano MESSINA PIACENTINI deberán compartir con su madre UN (01) fin de semana cada quince días, de manera que el fin de semana que el adolescente MATTEO LUIGI MESSINA HERMOSILLA le corresponde compartir con su padre lo haga también con sus hermanos FILIPPO ALBERTO y FELICETTINA HAYDEE MESSINA HERMOSILLA quienes actualmente viven con su progenitor y que el fin de semana que los adolescentes - FILIPPO ALBERTO y FELICETTINA HAYDEE MESSINA HERMOSILLA deban compartir con su progenitora, ciudadana NANCY HERMOSILLA SERRANO igualmente compartan con su hermano MATTEO LUIGI MESSINA HERMOSILLA a los fines de mantener relaciones personales y contacto directo con los padres, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Notifíquese a las partes...

La demandante insurge en contra de la decisión dictada argumentando que el a quo nuevamente subvierte el procedimiento cuando se pronuncia sobre una supuesta separación de hecho, cambiando así la acción de divorcio y, en vez de hacer cumplir el régimen de visitas que se decretó en fecha 16 de septiembre de 2004, vuelve a fijar régimen de visitas a favor de los adolescentes Felicettina Haydee y Filippo Alberto Messina Hermosilla, en contravención a lo establecido en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, imponiendo sin haber oído al adolescente Matteo Luigi Messina Hermosilla, cuestión que no ha sido planteada, ni contemplada en el punto Cuarto de la citada decisión de fecha 16 de septiembre de 2004, creando inseguridad jurídica, retardo procesal, dilaciones indebidas con respecto al interés superior, derechos y garantías de orden público de tres adolescentes.

Al respecto considera este tribunal importante señalar que el artículo 285 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente desarrolla el derecho de visitas en el regimen especial, consagrando:

… El padre o la madre que no ejerzan la patria potestad, o que ejerciéndola no tengan la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el adolescente tiene derecho a ser visitado….

Constata este juzgador que el tribunal de la primera instancia al fijar el régimen de visitas de los adolescentes Messina Hermosilla, lo hace tomando en consideración la situación que se ha presentado desde el inicio de la presente acción de divorcio y, por ello utiliza el término “separación de hecho”, es decir la separación material de los cónyuges, por cuanto los mismos no habitan en la misma vivienda, sino que por el contrario cada uno de ellos habita en viviendas separadas y ello constituye la separación de hecho.

El régimen de visitas provisional fijado por la primera instancia de conformidad con el artículo antes citado, atiende al derecho de los adolescentes de mantener relaciones personales y contacto directo con sus progenitores, tal y como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes, así como la necesidad de los adolescentes de compartir con sus hermanos, razón por la cual actúo acertadamente el tribunal de primera instancia al fijar el régimen de visitas en los términos expuestos en la decisión recurrida, debiendo reiterar esta alzada que las medidas decretadas en el juicio especial tienen una naturaleza asegurativa y el juez dentro de su potestad cautelar puede modificar las mismas si se presentan circunstancias que lo ameriten. Así se decide.

5. En relación a la medida de prohibición de enajenar y gravar, el a quo se pronuncia al respecto en los siguientes términos:

“…A los fines de dictar la medida “cautelar” de prohibición de enajenar y gravar solicitada en fecha 30 de Abril 2003 sobre tres (3) parcelas de terrenos distinguidas con los números A-15, A-16 y A-17, ubicadas en el Distrito Noord, Sector D, Número 164, Villas del Norte, en la Isla de Araba y sobre un apartamento distinguido con el Nº 7 que forma parte del Conjunto Tazajal en el Distrito Tazajal , en el Distrito Norte, sector D Nº 164 de la Isla de Araba y la medida cautelar de embargo preventivo solicitada en fecha 14 de Noviembre de 2003 sobre 1000 acciones que posee el cónyuge FILIPPO MESSINA PIACENTINI en la compañía OFF SHORE TAZAJAL DEVELOPMENT LTD, constituida en la Isla de Araba y por cuanto riela a los folios 108 y 109 del expediente (3era Pieza) oficio Nº 2953 emanado del Ministerio de Interior y Justicia, a través del cual remiten a este Tribunal un listado de interpretes públicos actualizado con sus respectivos teléfonos a los fines de requerir los servicios necesarios y tomando en cuenta que tal como lo señala el referido oficio, los interpretes públicos son autónomos en el ejercicio de su profesión y por lo tanto sus honorarios deben ser cancelados por la parte interesada, se insta a la parte actora a contactar a los interpretes públicos señalados por la Directota General del Ministerio del Interior y Justicia con el objeto de tramitar lo referente a la transcripción de los referidos documentos y una vez que se pongan de acuerdo la parte interesada y el interprete público, deberá presentarlo por ante este Tribunal a los fines de la juramentación respectiva.

La recurrente en este sentido indica que la decisión quebranta la forma procesal establecida en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, que impone el deber de ordenar la traducción por un interprete público o nombrar traductor cuando se deben analizar documentos que no se encuentren extendidos en idioma castellano, al instarla a contactar a los interpretes públicos señalados por la Directora General del Ministerio del Interior y Justicia, con el objeto de tramitar lo referente a la transcripción de los referidos documentos y que una vez que se pongan de acuerdo la parte interesada y el interprete, deberá presentarlo por el tribunal a los fines de la juramentación.

Igualmente explica que el tribunal de la primera instancia sin revisar lo acordado con respecto a la traducción de dichos documentos y sin ningún fundamento legal, la insta a pagar los honorarios del intérprete, cuando en la presente causa están involucrados el tribunal, la parte demandante y el demandado, siendo uno de los principios rectores de este procedimiento la gratuidad.

Continúa alegando que la referida decisión sin fundamento legal y retraso injustificado lesiona el interés superior, derechos y garantías de orden público de tres adolescentes, hijos habidos en el matrimonio que se pretende disolver mediante el divorcio, teniendo los jueces plena soberanía para proteger dichos intereses, así como la potestad de proteger y resguardar los intereses de la comunidad conyugal.

Ahora bien, esta alzada en este pasaje de la decisión considera oportuno destacar que la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 00-537 dictada el 06 de julio de 2004, expediente N ° 01436, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, establece un criterio sobre las obligaciones o cargas procesales de las partes conciliándolas con el principio de justicia gratuita contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Sala en la sentencia in comento, hace referencia a que las obligaciones de las partes en el curso de un proceso no son solamente de orden económico, y que en atención a lo previsto en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, la parte interesada debe proporcionar a los funcionarios y auxiliares de justicia cuando haya de cumplirse un acto o evacuarse alguna diligencia fuera de la población en que tenga asiento el tribunal, los vehículos necesarios y apropiados para su traslado, así como también serán de su carga los gastos de manutención y hospedaje que ocasionen; igualmente se establece como carga proporcionar vehículo, cuando el acto o diligencia se efectúe en la misma población que resida el tribunal en lugares que disten más de quinientos (500) metros de su recinto.

El criterio jurisprudencial en referencia señala que los pagos destinados a satisfacer las necesidades de transporte, manutención y hospedaje de los funcionarios o auxiliares que deban evacuar diligencias fuera de la sede del tribunal, son de único y exclusivo interés del peticionante o demandante, teniendo plena vigencia en todos los procedimientos que hoy están exentos de la obligación tributaria que estaba prevista en la Ley de Arancel Judicial, ya que no responden al concepto de ingreso público de carácter tributario, sino que ingresan al patrimonio del transportista, hotelero o proveedor de esos servicios.

Estos criterios aplicables en todo proceso judicial delimitan las cargas de las partes y en el caso de un interprete público quién promueve el documento sujeto a traducción debe correr con los honorarios y gastos y en el caso bajo estudio la parte actora solicita la traducción de los documentos extendidos en idioma distinto al castellano, a los fines de que se acuerden medidas cautelares en contra de su cónyuge, ciudadano Filippo Messina, por lo que actúo ajustada a derecho la juez de la primera instancia cuando insta a la parte actora a contactar al interprete a los fines de la traducción de los documentos extendidos en idioma distinto al castellano. Así se decide.

Capitulo II
Dispositivo

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por la parte actora en contra de la decisión dictada el 07 de marzo de 2005 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; SEGUNDO: SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión apelada, conforme a los razonamientos contenidos en la presente decisión.

Se condena en Costas a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a las partes del contenido de la presente decisión.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia.

Dado, Sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia, a los dos (02) días del mes de noviembre del año dos mil cinco (2005). Año 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

MIGUEL ANGEL MARTIN
EL JUEZ TITULAR
DENYSSE ESCOBAR
LA SECRETARIA
En el mismo día, siendo la 01:45 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión.

DENYSSE ESCOBAR
LA SECRETARIA

Exp. Nº 11339.
MAM/DEH/mrp.-