REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS Barinas, 07 de Noviembre del 2005. 195º y 146º Sent. 05-11-06. “VISTOS CON INFORMES DE AMBAS PARTES”: Se pronuncia este Tribunal con motivo de la Apelación interpuesta por la co-apoderada judicial de la parte actora abogada en ejercicio Lucía Quintero Ramírez, el 22 de Julio del 2005, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 18 de julio del 2005, que declaró con lugar las Cuestiones Previas opuestas por el demandado ciudadano Jorge Luis Cordero Valero, con motivo de la demanda de Cobro de Bolívares por Intimación, intentada por la ciudadana María Antonia Romero, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.559.827, representada por los abogados en ejercicio Lucía Quintero Ramírez y Luis Rodolfo Campos, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 96.599 y 20.740 en su orden, con domicilio procesal en el Edificio El Marqués, piso 02, oficina 01, ubicado en la avenida Cruz Paredes con Avenida Briceño Méndez de esta ciudad y Estado Barinas, contra el ciudadano Jorge Luis Cordero Valero, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 10.555.484, representado por la abogada en ejercicio Nina Macarri Montilla, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 55.269, con domicilio procesal en la avenida Ricaurte cruce con calle Camejo, edificio Doña Giuseppina, primer piso, de esta ciudad de Barinas del Estado Barinas, la cual fue oída en ambos efectos mediante auto de fecha 28-07-2003. El 04 de agosto del año en curso, se realizó el sorteo de distribución de causas, correspondiéndole a este Tribunal el conocimiento del recurso de apelación ejercido, el cual se admitió mediante auto del 05 de ese mismo mes y año, fijándose un lapso de cinco (5) días de despachos siguientes a aquél para la constitución de asociados de conformidad con el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, y señalando que los informes de las partes se presentarían al décimo (10°) día siguiente al recibo de estos autos de acuerdo con el artículo 517 ejusdem. Por ante esta Alzada ambas partes presentaron escritos de informes, mediante los cuales hicieron un resumen de las actas procesales, a saber: INFORMES PARTE ACTORA: Señalo, que su representada intentó la acción contra el ciudadano Jorge Luis Cordero Valero, motivado a la deuda de un préstamo realizado al ciudadano supra identificado, quien le dio un cheque a los fines de garantizar la deuda, y que tal acción es eminentemente civil y no mercantil como lo hace ver el demandado de autos, y que tal criterio fue acogido por la Juez de la causa, y razón por la cual se ejerció el recurso de apelación; que la parte demandada en la oportunidad de la contestación opuso cuestiones previas ante el Juzgado a quo, una de las cuales fue declarada con lugar, a saber la caducidad de la acción establecida en la ley, aduciendo el demandado que la actora pretende hacer valer una obligación que no existe, con un cheque que debió ser presentado por taquilla y haber levantado el respectivo protesto; que el cheques solo es una prueba escrita del referido préstamo, como una especie de garantía del mismo, que por la amistad nunca presentó el cheque por taquilla, y nunca realizó el levantamiento del protesto por cuanto la acción principal no es mercantil sino civil, ya que lo que pretende es obtener el resarcimiento del préstamo otorgado; que lo citado por el demandado en relación a la sentencia de fecha 30-09-2003, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se original de una acción mercantil de cobro de bolívares por intimación y tal decisión no es de carácter vinculante, razón por la cual no puede apreciarse como causal para una cuestión previa de caducidad de la acción en la presente acción civil. INFORME PARTE DEMANDADA: Que cursa, el recurso de apelación ejercido ante el a quo, contra la decisión dictada por éste, por la apoderada judicial de la parte actora; la cual declaró con lugar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, establecidas en los numerales 10° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; que tal acción se inicia con motivo del Cobro de Bolívares, intentado por la ciudadana María Antonia Romero contra Jorge Luis Cordero Valero, la cual fue admitida, ordenándose la intimación del demandado, oponiéndose al Decreto de Intimación, dando contestación a la demanda y oponiendo las cuestiones previas anteriormente señaladas; que la parte actora nunca presentó el cheque emitido, por taquilla para su cobro y no cumplió con el levantamiento del protesto por lo tanto tal acción caducó conforme a lo establecido por la Ley; que es ilógico que la acción intentada sea civil y no mercantil, por cuanto el instrumento principal es un efecto mercantil y el Código de Comercio establece una serie de normas respecto a ellos, que la parte actora al momento de dar contestación a las cuestiones previas opuestas, insiste que la acción es de carácter civil, contradiciéndose con lo alegado en el libelo (en cuanto a que el cheque es el instrumento fundamental de la acción), y que si la acción deriva de un derecho civil, debe existir un documento público o privado y el cual debió acompañar al libelo de la demanda donde conste tal préstamo exigido, y que si existiera una deuda la parte actora no hubiese dejado transcurrir dos (2) años y cinco (5) meses, para ejercer la acción. Ninguna de las partes presentó escrito de observaciones a los informes de la contraria, y por auto del 07-10-2005, el Tribunal dijo“Vistos”, y entró en términos para decidir dentro del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. Alega la parte actora en su libelo de la demanda que para garantizar la cantidad de Dos Millones Cien Mil Bolívares (Bs. 2.100.000,oo), dio en préstamo al ciudadano Jorge Luis Cordero Valero, este le entregó de un cheque por igual cantidad, el 20 de diciembre de 2002, Nro. 09701728, del Banco Provincial, agencia Barinas, El Mercado, cuenta corriente Nro. 0108-0106-0100007211, perteneciente al girador; que el plazo para el pago del referido préstamo era de ocho (8) días contados a partir de la fecha de emisión del cheque; que al momento de presentar el cheque para su cobro por taquilla el demandado, la abordó y por la confianza le solicitó que no lo presentara, que esperara un poco ya que tenia una obra del Estado y estaba pendiente el pago; y se comprometió a pagarle el 30-07-2004, lo cual no cumplió; que es cierto que existe tal obligación y que está evidenciada en dicho cheque, que es por ello que solicita del obligado el pago de la deuda, que la misma prescribe en diez años de conformidad con lo establecido en el artículo 1.977 del Código Civil, que aún cuando el cheque instrumento fundamental de ésta demanda, no haya sido presentado por taquilla ni se haya cumplido con el levantamiento del protesto, que no por ello deja de ser un instrumento privado donde consta una obligación de pago de una suma líquida y exigible de dinero, que el demandado está obligado conforme al artículo 1.184 del Código Civil, en el límite de su enriquecimiento y pagarle así entonces la señalada cantidad de dinero, más los intereses que se hayan originado en razón de la misma, calculados a la rata del tres por ciento (3%) anual, que es por lo que ocurre a demandar por el Procedimiento de Intimación; al ciudadano Jorge Luis Cordero Valero, antes identificado, para que convenga en pagarle o en caso contrario se condenado a ello las siguientes cantidades de dinero: Primero: la cantidad de Dos Millones Cien Mil De Bolívares (Bs. 2.100.000,00) monto adeudado; Segundo: los intereses moratorios, calculados a la rata de tres por ciento (3%) anual, desde la emisión del cheque (20-12-2002) hasta el 20 de febrero del 2005, que dan un total de Ciento Treinta y Seis Mil Quinientos Bolívares (Bs. 136.500,00) más los que se sigan venciendo hasta el efectivo pago demandado; Tercero: las costas procesales, calculadas a la rata del veinticinco por ciento (25%) sobre el monto de la demanda, las cuales estimó en la cantidad de Quinientos Cincuenta y Nueve Mil Ciento Veinticinco Bolívares (Bs. 559.125,00); Cuarto: solicitó que en caso de retardarse el pago demandado se aplique la indexación en razón de la inflación y la devaluación de la moneda, hasta el total y definitivo pago, por medio de una experticia complementaria del fallo. Solicitó de conformidad con los artículos 585, 588 y 646 del Código de Procedimiento Civil, medida precautelativa de embargo e igualmente solicitó se citara personalmente al demandado para que absolviera posiciones juradas, comprometiéndose recíprocamente en absolvérselas, en la oportunidad que fije el Tribunal. Fundamentó la demanda en los artículos 1.167, 1.184, 1.264, 1.746, 1.977, del Código Civil y 644 del Código de Procedimiento Civil”. En fecha 30 de marzo del 2005, el Juzgado a quo admitió la demanda ordenándose la intimación del ciudadano Jorge Luis Cordero Valero, para que pagara o formulará oposición a las sumas de dinero demandadas dentro de los diez (10) días de despacho siguiente a su intimación, quien fue intimado personalmente en fecha 02 de mayo del 2005, tal y como se evidencia de la diligencia suscrita por el Alguacil de ese Juzgado, cursante al folio 9 de este expediente. En fecha 20 de mayo de 2002, el intimado ciudadano José Luis Cordero Valero, asistido de abogado, hizo oposición al decreto de intimación; acordándose por auto de fecha 16 de mayo del 2005, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, dejar sin efecto el decreto de intimación, y ordenándose continuar el proceso por los trámites del procedimiento ordinario. En la oportunidad legal, la abogada en ejercicio Nina Macarri Montilla, en su condición de apoderada judicial del ciudadano José Luis Cordero Valero, presentó escrito de contestación a la demanda en el cual opuso a todo evento las cuestiones previas contenidas en los numerales 10° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referidas a la caducidad de la acción y la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinada causales que no sean de las alegadas en la demanda respectivamente, en cuanto a la primera cuestión previa opuesta señala la apoderada judicial del demandado que la parte actora incurre en el error de pretender el pago de una supuesta obligación que no existe, y que la misma está representada en un cheque emitido el 20-12-2002, que dicho cheque debió ser presentado por taquilla para su cobro y se debió haberse cumplido con el levantamiento del protesto, que la parte actora nunca hizo uso del derecho que tenía, que dicho derecho quedó destruido, muerto por el sólo vencimiento del lapso, caduco la acción establecida en la Ley; que ni siquiera la demandante incurrió en la posibilidad de haber presentado el cheque para su cobro y haberse levantado el respectivo protesto, correspondiente dentro de los seis (6) meses, que nunca hizo uso de su derecho para garantizarse las acciones legales que como poseedor legítimo le confería el mismo contra el librador. En cuanto a la segunda cuestión previa opuesta expuso que una demanda es admitida cuando no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, que en dicho caso es inadmisible por ser contraria a una disposición expresa de la Ley, por cuanto la parte actora no acompañó medio auténtico donde se hiciera constar la falta de pago del instrumento fundamental de la acción, que si no hay protesto la obligación no es exigible. Mediante escrito de fecha 29-06-2005, la apoderada actora abogada en ejercicio Lucia Quintero Ramírez dio contestación a las cuestiones previas opuestas en los términos por ella expuestos. Este Tribunal observa que la parte demandada en la oportunidad correspondiente opuso como defensa el contenido de las cuestiones Previas contenidas en los Ordinales 10° y 11° del artículo 346 del código de Procedimiento Civil, de las cuales el a quo, solo dicto el fallo con respecto a la contenida en el ordinal 10°, decisión que fue dictada el 18 de julio del año en curso y la cual fue objeto de apelación, que es la que se decide a través los siguientes pronunciamiento. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Del análisis de los hechos que preceden, esta Sentenciadora observa, que la presente incidencia se inicio a consecuencia de una demanda por Cobro de Bolívares vía Intimación, cuyo instrumento fundamental consignado al efecto fue un Cheque; dicha acción fue incoada por la ciudadana María Antonia Romero, asistida por la Abogada en ejercicio Lucia Quintero Ramírez, identificada en autos, y siendo el caso que nos ocupa la existencia de la apelación a la sentencia dictada por el a quo sobre las Cuestión Previa opuestas contenida en los Ordinales 10° y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; al efecto para decidir sobre la misma; quien aquí tiene el deber hace las siguientes consideraciones. Señala el Artículo 346 y sus Ordinales 10° y 11º del Código de Procedimiento Civil. “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: (…) 10° La caducidad de la acción establecida en la Ley 11º La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o, cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.“ Dispone el Artículo 351 del Código de Procedimiento Civil “Alegadas la cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7º, 8º, 9º, 10º, y 11º del articulo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ella o si las contradice. El silencio de las partes se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente“. Igualmente el Artículo 352 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el articulo 350 o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación con vista de las conclusiones escritas que puedan presentar las partes....” Cumplidas las normas antes trascritas se procede a tratar lo concerniente a la oposición opuesta. En cuanto a la disposición contenida en el ordinal 10° precedentemente transcrita, de ella se desprende que tal cuestión previa está referida a la caducidad ex lege, es decir, aquella establecida expresamente por la ley para que en un término perentorio se deduzca la demanda, lo que trae consigo el perecimiento de la acción. La doctrina patria considera que la caducidad es una sanción jurídica procesal, en virtud de la cual el transcurso del tiempo fijado por la ley para el validamiento de un derecho acarrea la inexistencia misma del derecho que se pretende. Sobre esta materia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00163 de fecha 05 de febrero del 2002, sostuvo que: “...(omissis) la caducidad es un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley. Por otra parte, debe la Sala aclarar que la prescripción y la caducidad son dos institutos jurídicos distintos, con sólo una afinidad constituida por el transcurso del tiempo, pudiendo interrumpirse la prescripción, no así la caducidad." En el caso que nos ocupa, en virtud que fue alegada la caducidad de la acción, en virtud de no haberse realizado los procedimientos establecidos para su cobro, es por lo que se hace necesario para esta sentenciadora, determinar las consecuencias que implica la no presentación al cobro de un cheque dentro del lapso fijado para ello por el legislador. Así como el respectivo levantamiento del protesto señalado por la Ley. Al respecto encontramos que los artículos 492 y 493 del Código de Comercio señalan: Artículo 492: “El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos”. Artículo 493: “El poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos en el artículo anterior y no exige el pago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes. Pierde asimismo su acción contra el librador si después de transcurridos los términos antedichos, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado.” La norma transcrita consagra dos supuestos de pérdida de las acciones cambiarias, a saber: a) uno que opera sólo contra los endosantes, cuando el poseedor del cheque no lo presenta al cobro en los términos establecidos en el artículo 492, (8-15 días, según el caso) cuya consecuencia es la pérdida de la acción de regreso contra los endosantes, más no la acción contra el librador; excluyéndose el caso de la falta de cobro al vencimiento cuando se trate de cheques librados a un plazo vistos, no usuales en nuestra práctica mercantil, y b) el otro que procede contra el librador, cuando después de transcurridos los términos a que se contrae el mencionado artículo 492, la cantidad por la que se libró el cheque dejó de ser disponible por un hecho del librado o Banco. Por lo tanto, la acción contra el librador se pierde únicamente en el caso de que la cantidad del giro haya dejado de ser disponible por un hecho del librado, cual es, la entidad bancaria, resultando contrario a derecho considerar que la misma caduca por su falta de presentación al pago en los plazos ya señalados, circunstancia esta que además no es aplicable al caso que nos ocupa, por cuanto de la síntesis de la presente controversia, se evidencia que tal hecho no fue alegado, ni invocado en la defensa previa objeto de análisis. Por otra parte, debe destacarse que el artículo 491 del Código de Comercio preceptúa en forma expresa cuales disposiciones de la letra de cambio son aplicables al cheque, destacándose entre otras las referidas al pago, vencimiento y protesto, en razón de lo cual resulta aplicable al cheque y su presentación al cobro lo dispuesto en el artículo 442 ejusdem, que reza: “Articulo 442 La letra de cambio a la vista es pagadera a su presentación. Debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales o convencionales fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista”. En este orden de ideas, y conforme al criterio sostenido por nuestra casación, se debe resaltar que a tenor de lo estipulado en el encabezamiento del artículo 431 ibidem, las letras de cambio a un plazo vista, deben ser presentadas a la aceptación dentro de los seis meses desde su fecha. En consecuencia, el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro por su tenedor o poseedor legítimo dentro del plazo de seis (06) meses contados a partir del día siguiente al de la fecha de su emisión, pues conforme a lo consagrado en la parte final del citado artículo 492, ‘el día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos’, todo ello a los fines de evitar que se produzca la caducidad de las acciones contra el girador o librador; y Así se Decide. Así las cosas, tenemos que el primer aparte del artículo 452 del mencionado Código, de Comercio vigente, establece: “Artículo 452 El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes”. De la disposición legal transcrita se desprende que debe entenderse como el día en que el cheque ha de ser pagado, aquel en que es presentado al librado -Banco - para su cobro, ello en virtud de que todos los cheques tienen vencimiento a la vista, como antes quedó dicho, por lo que una vez presentado el referido efecto mercantil para su cobro o pago ante la entidad bancaria correspondiente, se abre de pleno derecho el lapso útil para levantar el protesto. En el caso de autos, observa esta sentenciadora que de la copia certificada del cheque acompañado como instrumento fundamental de la pretensión ejercida, cuyo original se encuentra resguardado en la caja de seguridad del a quo, librado por el ciudadano Jorge Luis Cordero a favor de la ciudadana María Antonia Romero, contra la cuenta N° 0108-0106-010007211, del Banco Provincial, agencia Barinas-Mercado de fecha 20 de Diciembre de 2002, signado con el Nro. 09701728, por la cantidad de Dos Millones Cien Mil de Bolívares (Bs.2.100.000,oo), siendo el cheque considerado un titulo valor que se rige por la normativa prevista en el Código de Comercio, observándose de la copia certificada que riela en el expediente, que el mencionado cheque no fue presentado ante el librado para su cobro y en consecuencia no fue efectuado el protesto, incumpliéndose con las normativas precedentemente trascritas y establecidas por la ley, habiendo operado así la caducidad de la acción, y por vía de consecuencia, la cuestión previa contenida en el ordinal 10° aquí opuesta debe ser declarada con lugar; y Así se Decide. Seguidamente esta sentenciadora pasa a analiza la segunda cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 11° que señala la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, opuesta por la apoderada judicial del demandado y que igualmente se encuentra consagrada en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, norma esta que fue precedentemente trascrita, alega el demandado que la demanda debe ser admitida cuando no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, y en el presente caso la actora intenta la acción por la vía intimatoria, y que el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil en su numeral 3 colige que, para que una demanda se decida por tal procedimiento el actor debe probar dicho cumplimiento y que en este caso la condición consiste en que el cheque fue protestado, caso contrario la obligación no es exigible, y que la parte actora no acompañó medio auténtico que hiciera constar la falta de pago del instrumento fundamental de la acción. . Señala el tratadista y doctrinario Arminio Borjas en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, en relación con la cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, señala el autor “Que en relación a esta cuestión la misma se equivale a declarar la inexistencia de ella, a negarla formalmente antes que el demandado se vea obligado a entablar la lid judicial para atacar de fondo el derecho que pretende tener el actor, es natural que, previa e incidentalmente, se le permita rechazar la demanda y hacer que se le niegue entrada al juicio con la sola prueba de la correspondiente prohibición de la ley ”. Así mismo, el autor y doctrinario Abdón Sánchez Noguera, en su obra de la Introducción de la Causa, en lo relacionado con la cuestión previa opuesta y contenida en el ordinal 11º del Artículo 346 del Código de procedimiento Civil, señala: “la prohibición puede ser absoluta o relativa, según que la pretensión de la demanda sea admisible o que solo se la admita en casos determinados. La prohibición absoluta encuadra en el primer caso de la cuestión previa, es decir, cuando la ley elimina toda posibilidad de intentar la acción, negando en esa forma el derecho mismo que se quiera hacer valer con la demanda, como ocurre en el caso de las obligaciones nacidas por ganancias en juego de suerte o azar. La prohibición relativa en el segundo aspecto de la cuestión previa, al reconocer la existencia del derecho pero permitiendo su pretensión procesal solo por determinadas causales o sometiendo tal posibilidad a condiciones y requisitos sin los cuales no podrá esgrimirse, como se da en el caso de la demanda esponsalicia, cuando deja de acompañarse la escritura pública.” En el caso de marras respecto a lo relacionado en cuanto a la prohibición de la ley de admitir la acción equivale a declarar la inexistencia de ella o negarla formalmente, antes de que el demandado en tales casos se vea obligado a entablar la litis para atacar el fondo el derecho que pretende tener actor. Así mismo en lo referente a esta materia es criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que tal cuestión previa debe proceder cuando el legislador establezca expresamente la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción. Esta defensa o cuestión previa está referida a la acción, entendida como el derecho a la jurisdicción para la tutela del interés colectivo en la composición de la litis, y tiende a obtener el rechazo de la acción contenida en la demanda, por expresa prohibición de la ley, que niega protección y tutela al interés que se pretende defender con aquélla. Esta sentenciadora observa, y en base a la doctrina y disposiciones de la norma adjetiva precedentemente trascrita, y de conformidad con lo alegado por la actora en su libelo de demanda se observa que al demandar solicita que la misma se tramite por el procedimiento de intimación, con base en lo señalado en el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: En el caso de marras la acción se intentó con un cheque, librado a favor de la intimante, el cual fue precedentemente identificado. La doctrina concibe al cheque como un instrumento que lleva una orden de pago dirigida a un banco. Pudiéndose conceptuar el significado de cheque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 del Código de Comercio, cuando una persona tiene cantidades de dinero disponible en un banco, teniendo derecho de disponer de ello a favor de un tercero o a sí mismo por medio de cheques; en cuanto a su definición, han llegado algunos autores a definir; el cheque, como titulo de crédito, es el documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo indicado en el mismo. El librador está obligado a conseguir el pago por el librado o a efectuarlo él mismo, conforme a los términos precisos del título. Así mismo tenemos que al cheque le son aplicables las estipulaciones de la letra de cambio, específicamente las contenidas en el artículo 491 ejusdem, el cual señala: en consecuencia no habiéndose presentado al cobro el mencionado cheque y no habiéndose levantado el protesto señalado en el punto seis del antes mencionado artículo 491, incurrió en la perdida de las acciones es decir al no haber presentado el cheque a los efectos del pago; dentro del lapso establecido y oportunamente tal cual lo dispone el artículo 492 del código de comercio, precedentemente trascrito; conlleva o produce la perdida de los acciones del portador contra el librador. En consecuencia de lo antes expuesto se infiere que, el cheque consignado como documento fundamental de la demanda por vía de intimación no es procedente para la acción intentada, por cuanto el mismo no contiene acciones para interponer la demanda contra el demandado, incurriendo en una de las causales de inadmisibilidad prevista en el artículo 643 del código de Procedimiento Civil, en virtud del procedimiento en que fue solicitado su tramite, originando la procedencia de la Cuestión Previa opuesta por el demandado contenida en el Ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; y Así se Decide. DECISION En mérito de las consideraciones antes expuestas este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 22-07-2005, por el apoderado judicial de la parte actora abogada Lucia Quintero Ramírez, contra la sentencia dictada el 18 de Julio de 2005, por el Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. SEGUNDO: Se MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, el 18 de Julio de 2005. TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se declara CON LUGAR las Cuestiones Previas opuestas por la apoderada judicial de la parte demandada, contenidas en los Ordinales 10º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: Se condena a la parte actora al pago de las costas del juicio y del recurso, de conformidad con los dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO: No se ordena notificar a las partes y/o a sus apoderados judiciales de esta sentencia, por dictarse dentro del lapso previsto en el artículo 521 ejusdem. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. En Barinas a los Siete (07) días del mes de noviembre del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación. La Juez Temporal, Abg. Lidia Yasmín Mantilla Bonilla La Secretaria, Abg. Karleneth Rodríguez Castilla En la misma fecha siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión. Conste, La Secretaria, Abg. Karleneth Rodríguez Castilla. Exp. N° 05-7096-COT. rm. “1805-2005 BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL LIBERTADOR SIMON BOLIVAR EN EL MONTE SACRO”