REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS Barinas, 09 de noviembre del 2005 195º y 146º Sent. N° 05-11-11. Se pronuncia este Tribunal con motivo de la incidencia de Cuestiones Previas opuestas por el ciudadano José Delfín Díaz, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.800.750, en su carácter de Coordinador de los Servicios Generales de la Universidad Nacional Experimental de Los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora, asistido por la abogada en ejercicio Silneth Ruiz, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 89.103, en el juicio de Cumplimiento de Contrato de Servicio, intentado por el ciudadano José Feliciano León Barrios, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.380.268, con domicilio procesal calle Bolívar, frente a la Prefectura Corazón de Jesús, Comercial Guedez, CA del Estado Barinas, en su carácter de representante de la empresa mercantil AVER, CA, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 08 de mayo del 2002, bajo el N° 46, Tomo 6-A, de los libros de Comercio respectivos, asistidos por los abogados en ejercicio José Miguel Becerra González y Edgar Alexander Matheus Brito, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 104.710 y 64.010 en su orden, en contra de la Universidad Nacional Experimental de Los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora, en la persona del mencionado ciudadano, Coordinador de los Servicios Generales; de este domicilio Aduce la parte actora en su escrito de libelo de demanda, que en fecha 08 de agosto del 2002, firmaron contrato de trabajo con la Universidad Nacional Experimental de Los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora, con sede en la ciudad de Barinas, contrato en el cual su representada, según consta en la cláusula segunda a los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo, para las reparaciones de emergencia de los equipos de aires acondicionados, propiedad de la UNELLEZ, en las instalaciones del Vicerrectorado de Planificación y Desarrollo Social, con sede la ciudad de Barinas. Que durante todo ese tiempo la empresa que representó mantuvo responsabilidad, dedicación, y desempeño de sus actividades, que de conformidad con la cláusula décima tercera, la cual se renovó automáticamente, desde el año 2002 hasta hace poco en el presente año 2005, recibiendo oficio de fecha 21-02-2005, signada con el Nº 003/05, en el cual se le manifiesta que debido a múltiples quejas de los diferentes departamentos que conforman la Universidad por el servicio de aires acondicionados, y que el coordinador de los servicios generales ciudadano T.S.U José Delfín Díaz, decidió prescindir del servicio de su empresa debidamente suscrita y firmadas por los diferentes departamentos que son responsabilidad de su empresa. Que el contrato suscrito con la Universidad en su cláusula décima primera manifiesta que la UNELLEZ se reservara el derecho de inspeccionar y vigilar los trabajos objeto del presente contrato y podrá rechazarlos cuando no se efectúen de acuerdo a lo convenido, que la universidad y sus miembros jamás se quejaron de su empresa, y jamás tuvieron dicha comunicación donde se les prescindía el contrato, solo se le entrego el oficio y punto, oficio que a todas luces se evidencia un incumplimiento de contrato, a todo evento, en virtud de que: 1) el contrato suscrito entre las partes, es decir, la cláusula décima tercera; 2) nunca se les comunicó ni dio por escrito dichas comunicaciones de quejas por mala ejecución, de los representantes de las dependencias a la cuales su empresa AVER, CA le prestaba el servicio; 3) la falta de pago a que fue objeto, en vista de que fue desincorporado el día 22-02-2005 y la facturación de ese mes, no se le ha cancelado, originándose inconvenientes y problemas con el personal de la empresa. Que la Universidad, a incumplido con el contrato suscrito con su representada, tal como se evidencia en la cláusula décima tercera del mismo suscrito entre las partes, donde señala que dicho contrato tiene vigencia hasta el mes de agosto y si alguna de las partes en un lapso establecido en el mismo por escrito no manifiesta rescindir del mismo, este automáticamente se renovó por el mismo periodo, así, que se venía desenvolviendo desde el año 2002, todo ello por el servicio prestado y la conformidad del trabajo. Que el contrato suscrito entre las partes, habla de la supervisión de los trabajos realizados y claramente manifiestos que no aceptan trabajos mal ejecutados, mal pueden señalar en el oficio emitido por el Coordinador de los Servicios Generales ciudadano TSU José Delfín Díaz, que existían quejas por sus trabajos ejecutados, ya que ellos no reciben ni cancelan trabajos mal ejecutados y que no cumplen sus expectativas. Fundamento la presente demanda en los artículos 1264, 1269, 1271, 1277, 1630 y 1764 del Código Civil y 29, 30, 31, 33, 39, 274 y 340 del Código de Procedimiento Civil. Que han sido infructuosa, las gestiones destinadas a aclarar tal situación, sin obtener respuesta de los representante de la Universidad, y agotado toda las vías gestiones amistosas, por ello demanda como en efecto a la Universidad Nacional Experimental de Los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora con sede en la ciudad de Barinas, en la persona de TSU José Delfín Díaz, para que convengan, o en su defecto a ello sean condenados por este digno Tribunal, en pagarle los siguientes conceptos:1) que paguen la cantidad de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00) por concepto de factura pendiente por los servicios del mes de febrero; 2) que paguen lo correspondiente a la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs.20.000.000,00) por concepto de daños y perjuicios; 3) que al momento del pago se practique sobre el monto derivado de los daños y perjuicios y factura pendiente, la correspondiente indexación monetaria, o corrección inflacionaria, de acuerdo a los índices que para el efecto dicta el Banco Central de Venezuela, 4) el pago de honorarios de abogados de acuerdo con el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, 6) que pague las costa y costo del presente juicio hasta su definitiva terminación, de conformidad con el artículo 274 ejusdem. Estimó la demanda en la cantidad de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs.50.000.000,00) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 ibidem. Acompañó: copias simples de su cédula de identidad, del contrato de servicio; oficios de rescisión de servicios, de prohibición de efectuar trabajos, de desocupación de talleres, de participación de rescisión del contrato al vicerrector de servicios, de la demandante al vice rector de servicios, copia de Registro mercantil de la demandante. En fecha 26-12-2005 se realizó el sorteo de distribución de causas, correspondiéndole a este Juzgado el conocimiento de la presente demanda, la cual se admitió el 27 de abril del presente año, ordenándose emplazar a la demandada Universidad Nacional Experimental de Los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora, en la persona del T.S.U ciudadano José Delfín Díaz, en su carácter de Coordinador de los Servicios Generales, para que diera contestación a la misma dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos la última actuación realizada, así como la notificación del Procurador General de la República, mediante oficio, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, haciéndoseles saber que una vez que constara en autos el acuse de recibo de la correspondiente notificación, se suspendería la causa por un lapso de noventa (90) días continuos, vencido el cual se les tendría por notificado, siendo citado el demandado personalmente en fecha 14-08-2005, según diligencia suscrita por el Alguacil de este Tribunal cursante al folio 39 y notificado el Procurador General de la República según oficio recibido por ante este Despacho en fecha 30-05-2005. Dentro de la oportunidad legal el ciudadano José Delfín Díaz, asistido de abogada opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter que se le atribuye, expresando que se desprende del texto del escrito libelar que, la parte actora se encontraba prestando servicios de mantenimiento de los equipos de aire acondicionado para la Universidad Nacional Experimental de Los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora, en la sede de la ciudad de Barinas, en ejecución y cumplimiento del contrato de fecha 8 de agosto del 2002, suscrito por la misma y el ciudadano Freddy López Arraez, en su carácter de Rector de la Institución y como representante legal de la misma. Que la condición de contratada de la empresa AVER, CA, es producto de la firma del contrato mencionado por la parte actora con quien fuere y es la máxima autoridad universidad y representante legal de la Institución, vale decir el Rector, ya que el reglamento interno, y la Ley de Universidades, establecen que es la figura del Rector, quien representa los intereses de la universidad y es capaz de comprometer contractualmente a la Institución que dirige y crearle obligaciones de carácter pecuniario, que el reglamento interno faculta al Rector para comprometer y obligar a la Universidad, de igual manera lo faculta a él única y exclusivamente para representar la universidad en cualquier acto judicial o extrajudicial, facultad que expresamente tiene el reglamento interno y la Ley de Universidades. Que la representación de la parte actora dentro de su escrito libelar, establece que la Universidad supuestamente ha incumplido la obligación que había adquirido con la empresa demandante AVER, CA, y por lo tanto solicita unos supuestos daños y perjuicios a la institución e inmediatamente pide que la citación se practique en su persona. Que él es un funcionario que labora en la prenombrada Universidad y en la cual ostenta el cargo de Coordinador de los servicios generales, en ejecución del cargo que ocupa y por razones ajenas al presente caso lo notificó, a la empresa demandante de la suspensión del servicio de mantenimiento, por cuanto, son inherentes a su cargo la supervisión, vigilancia, control de todas las contrataciones de servicios hechas por la Universidad. Que no existe disposición alguna en la ley, reglamento o manual de asignación de cargo, que le faculte como representante legal de esta y mucho menos a ser citado en representación de la Institución Universitaria para sostener juicio alguno. Que al momento de realizar la citación de su persona, aún cuando pertenece al grupo de trabajadores universitarios, tal y como se desprende de su acta de nombramiento, no tiene la cualidad, ni la representación legal para ser o darse por citado en nombre de la Universidad, y mucho menos aún para sostener un juicio en su defensa, siempre que el facultado legalmente es el Rector, tal y como lo expresa la ley, por lo tanto mal podría entenderse que a los efectos del presente juicio, y que la Universidad se encuentra enterada de la existencia del presente juicio y este en la posibilidad de dar contestación a la presente demanda y mucho menos que le hayan transcurrido con carácter preclusivos los lapsos procesales otorgado por ley para dar contestación. Que de esta manera queda plenamente facultado para excepcionarse de la partición en el presente juicio por cuanto no tiene características de representante legal de la Universidad, y como ya ha dicho, esta facultad por ley le corresponde al Rector Universitario, y es el profesor Pedro Gima Gallardo, quien fue nombrado para ese cargo en fecha 22-12-2004, según resolución Nº 1428 emanada del Ministerio de Educación Superior y publicada en Gaceta Oficial Nº 38.092 de la misma fecha. El 03-11-2005, el demandado presentó escrito de promoción de pruebas, con fundamento en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, y por auto del 04-11-2005 se consideró no tener el Tribunal materia alguna sobre la cual pronunciarse, por cuanto el lapso de subsanación a la cuestión previa opuesta en fecha 17-10-2005 vencía ese día, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil. Mediante escrito presentado en fecha 04-11-2005, el actor subsano la cuestión previa opuesta, aduciendo que si bien es cierto que la rescisión unilateral del contrato fue efectuada por el ciudadano José Delfín Díaz, quien se desempeña como Coordinador de los Servicios Generales de la Unellez, procede a solicitar se practique la citación de la Universidad Nacional Experimental de Los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora, en la persona de su Rector Dr. Pedro José Grima Gallardo, titular de la cédula de identidad N° V-8.036.850, tal como se desprende de la resolución Nº 1.428, emanada del Ministerio de Educación Superior, de fecha 22-12-2004 y publicado en Gaceta Oficial Nº 38.092 en la misma fecha, a los fines de garantizar los derechos de la defensa y el debido proceso, consagrados en la carta política de la nación. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal observa que la presente incidencia deviene de la demanda de Cumplimiento de Contrato de Servicios, intentada por el ciudadano José Feliciano León Barrios en representación de la empresa AVER CA., contra la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Ezequiel Zamora, en la persona del ciudadano José Delfín Díaz, coordinador de Servicios Generales, quien a su vez opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 4° del Artículo 346 del código de Procedimiento Civil, por ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, en consecuencia se hacen las siguientes consideraciones: Dispone el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 4º dispone: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: 4°) La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado”. Así mismo el artículo 350 Ejusdem, dispone: “Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento, …. (Omissis) .” La defensa opuesta está referida a cuando se practica la citación de personas jurídicas en personas naturales, que carecen de facultad legal para representarlas en juicio. Tal defensa procede cuando el sujeto señalado como representante de otro o personero de un ente moral, no tiene el carácter que se le atribuye; correspondiéndole la prueba de ello al actor y no al excepcionante, pues el demandante debe demostrar que tal representación reside en el sujeto que él ha indicado, conforme al principio procesal de la carga de la prueba previsto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil. En esta materia, la doctrina patria sostiene que una sana práctica para obviar tal inconveniente es que el actor examine cuidadosamente en el Registro Mercantil respectivo o donde consten los estatutos de la persona jurídica en cuestión, sus cláusulas, asambleas y demás determinaciones para saber con certeza cuál es el facultado para representar en juicio al ente jurídico. Por otra parte, comparte esta juzgadora el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1919, de fecha 14 de julio del 2003, al señalar que: “…(omissis) se refiere es al problema de la representación procesal de la parte demandada, específicamente, a la falta de representación de la persona citada como representante del demandado, que es la llamada legitimatio ad processum, y no de la falta de cualidad o de la legitimatio ad causam. Es decir, en el caso de la legitimatio ad processum, se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio; esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal y para garantizar al demandado su adecuada representación en juicio. En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito …(sic)”. Observa esta sentenciadora que opuesta por el demandado la cuestión previa, contenida en el Ordinal 4° de Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandante precedió en la oportunidad legal prevista en el artículo 350 ejusdem, a subsanar la misma; por lo que es indefectible para quien aquí tiene el deber de decidir declarar subsanada la cuestión previa opuesta; y Así se Decide D E C I S I O N En razón a las consideraciones antes expuestas este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes: PRIMERO: Declara Subsanada la Cuestión Previa opuesta por la parte demandada contenida en el Ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere sobre la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, opuesta por el ciudadano José Delfín Díaz, parte demandada SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. TERCERO: No se ordena notificar a las partes y/o a sus apoderados judiciales de la presente decisión, por dictarse dentro del lapso previsto en el artículo 10 ejusdem. CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena notificar de la presente decisión al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, a quien se acuerda remitir copia certificada de la misma. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. En Barinas a los Nueve (09) días del mes de noviembre del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación. La Juez Temporal, Abg. Lidia Yasmín Mantilla Bonilla La Secretaria, Abg. Karleneth Rodríguez Castilla En la misma fecha siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. Conste, La Secretaria, Abg. Karleneth Rodríguez Castilla Exp. N° 05-6949-CO. mf “1805-2005 BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL LIBERTADOR SIMON BOLIVAR EN EL MONTE SACRO”