TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO
Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS

EXPEDIENTE N° 05-2459-C.B
MOTIVO: NULIDAD DE PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD
CONYUGAL Y RESCISIÓN

ACCIONANTE:
ALBERTO MARTÍN QUINTERO PORTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.737.666, con domicilio en Barinas, Estado Barinas.

APODERADO JUDICIAL:
JUAN PEDRO MANRIQUE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.249, domiciliado en Barinas Estado Barinas.
ARTURO CAMEJO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.544, con domicilio en Barinas Estado Barinas.

DEMANDADO:
GRISELDA OSORIO DÍAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.005.416, con domicilio en Barinas, Estado Barinas.

APODERADO JUDICIAL:
ADOLFO E. CEPEDA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.251, con domicilio en Barinas, Estado Barinas.
ANTECEDENTES

Cursa el presente Cuaderno Separado de Medidas en éste Tribunal, con motivo de los recursos de apelaciones interpuestos el primero por el abogado Arturo Camejo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.544, actuando como co-apoderado judicial de la parte actora, ciudadano: Alberto Martín Quintero Portillo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.737.666, contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2005 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, que declaró con lugar la oposición a la medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, interpuesta por la ciudadana Griselda Osorio Díaz, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.005.416, parte demandada; y el segundo recurso de apelación interpuesto por el abogado: Adolfo E. Cepeda, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.251, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto dictado en fecha 04 de mayo de 2005, el cual riela al folio 316 del presente expediente dictado por el tribunal anteriormente mencionado, que se tramita en el expediente N° 742-04 de la nomenclatura de ese Tribunal.
En fecha dieciocho de julio del año dos mil cinco (18-07-2005), se recibió por distribución, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.
En fecha dos de Agosto del año dos mil cinco (02-08-2005), siendo la oportunidad legal para la presentación de los informes de Segunda Instancia, se observa que la parte demandada hizo uso de tal derecho.
En fecha doce de Agosto del año dos mil cinco (12-08-2005), venció la oportunidad legal para presentar observaciones escritas sobre los informe de la contraria, se observa que ninguna de las partes hizo uso de tal derecho.
Estando dentro del lapso legal; este Tribunal pasa a decidir bajo la forma de un único considerando, del tenor siguiente:

U N I C O

Las apelaciones que aquí se deciden, consisten en determinar si las decisiones recurridas, están ajustadas a derecho; analizaremos cada una de ellas a continuación:
La juez “a quo”, en fecha 12 de abril de 2005, señaló expresamente:

“…En fecha 17 de Septiembre de 2004, el apoderado del actor solicito medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sobre bien inmueble y la medida de secuestro de los bienes muebles propiedad de la ciudadana Griselda Osorio Díaz, demandada de autos. Decretándose las medidas por auto de fecha 21 de Septiembre de 2004.(resaltado del tribunal de alzada)
En fecha 27 de Septiembre de 2004; la parte Opositora (demandada) asistida por el abogado en ejercicio ADOLFO E. CEPEDA; mediante escrito procedió a hacer oposición a la Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, la cual fundamento en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, “alegando que para la procedencia de las medidas preventivas, debe acreditarse con la prueba que determine que quede ilusoria la ejecución del fallo; que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción Grave del derecho que se reclama, al no probar que sean bienes gananciales los bienes en que se fundamenta su demanda y no bienes propios de la demandada …omissis… por todo lo expuesto conlleva a la revocatoria de la medida.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones, la oposición por la demandante recayó sobre el auto de fecha 21 de Septiembre de 2004, dictado por este Tribunal, que decretó Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre un inmueble propiedad de la demanda, y que en consecuencia a dicho decreto, se oficio a la Oficina de Subalterno de Registro Público del Municipio Barinas Estado Barinas, participándole del mismo y del cual había recaído sobre un inmueble registrado bajo el N° 48, folios 138 al 139 vto., Protocolo Primero, Tomo Séptimo, Principal y Duplicado, del Tercer trimestre de 1996 de fecha 09 de Agosto de 1996; dicha oposición fue interpuesta conforme el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil…omissis…
Cabe destacar que durante la articulación probatoria el solicitante de la medida preventiva nada aportó para reforzar su solicitud, más allá de lo explanado en su libelo. Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
En el caso bajo análisis, no se trata de entrar a considerar la legitimidad para ejercer la acción, o no, se trata de determinar la procedencia de los requisitos que exige la ley para decretar una medida. Y como es bien cierto la parte opositora señalo y consigno que dicho bien fue excluido de la comunidad de bienes gananciales por haberlo adquirido antes del matrimonio y por así haberlo señalado en documento de Capitulaciones Matrimoniales que fue suscrito por la demanda como por el demandante, antes de contraer matrimonio, documento este que no fue tachado impugnado ni desconocido quedando validamente reconocido, por lo que este sentenciadora le concedió la valides precedentemente.
…omissis…
no ajustándose el decreto de la medida preventiva sobre la naturaleza jurídica de la acción ejercida: por cuanto dicho inmueble forma parte de los bienes declarados en la Capitulaciones Matrimoniales como propiedad de la ciudadana Griselda Osorio Díaz, como se evidencia del documento de Capitulaciones Matrimoniales…(omissis)… y por cuanto, en virtud de lo antes señalado no se puede mantener en vigor la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar; resulta entonces procedente la oposición la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar; decretada por auto de fecha 21 de septiembre de 2004, debe levantarse; y Así se Decide.

En fecha 29 de Abril del presente año 2005, mediante diligencia el apoderado de la parte actora abogado: Arturo Camejo López, apela de la sentencia del la juez “a quo” en los términos siguientes:
“…Apelo por ante el Superior de la sentencia de fecha 12 de Abril de 2005, por otra parte solicito del tribunal que no se ejecute la misma ya que dicha sentencia ha sido apelada y por lo tanto no esta firme la sentencia, por lo tanto no se debe oficiar de la Medida…”

Para decidir este tribunal observa:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Titulo, las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Tenemos entonces que de conformidad con lo establecido en el artículo antes citado, las medidas preventivas se decretarán cuando converjan y coincidan los dos elementos esenciales para su procedencia: 1.- La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y 2.- El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (“periculum in mora”)
Al haber hecho oposición la parte demandada al decreto de la medida decretada por el tribunal “a quo”, fundamentalmente tiene ella la carga de proporcionar al tribunal en la articulación probatoria correspondiente, las pruebas que respalden su oposición; para que de esta manera la juez de la causa previo análisis de las pruebas aportadas declare con lugar la oposición; o en su defecto la rechace.
Ahora bien, en la articulación probatoria las pruebas aportadas por la parte opositora fueron las siguientes:
Promovió documento contentivo de las Capitulaciones Matrimoniales el cual corre inserto a los folios 262 al 267, ambos inclusive, del cuaderno de medidas, el cual se encuentra debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Barinas del Estado Barinas (ahora Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas, Estado Barinas), de fecha 27 de Febrero del año 1997, inserto bajo el Nro. 4, folios 10 al 15, Protocolo Segundo, Primer Trimestre. Se trata de un documento que emana de funcionario publico con capacidad para darle fe pública, que no fue tachado, desconocido o impugnado; en tal virtud y de conformidad con el artículo 1357, 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil se le da pleno valor probatorio. De su contenido se evidencia que el inmueble sobre el que ha recaído la medida de prohibición de enajenar y gravar aparece señalado y deslindado y el mismo ha quedado excluido de la comunidad de gananciales por haberlo adquirido la demandada antes del matrimonio. ASI SE DECIDE.
Promovió documentales que rielan en el cuaderno Principal, que contiene la separación de cuerpos y bienes de los ciudadanos: Griselda Osorio Díaz y Alberto Martín Quintero Portillo documento donde las partes declaran la existencia de un solo bien ganancial, documental esta que por devenir de funcionario publico competente y por no haber sido tachado ni desconocido se le concede el valor probatorio conforme a la norma sustantiva, y que se encuentra prevista en el artículo 1357 del Código Civil; y ASÍ SE DECIDE.
Promovió el decreto del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial de fecha 08 de julio del 2003, por medio del cual ese Tribunal declaro la separación de cuerpos y bienes, documento este publico por emanar de funcionario con capacidad para suscribirlo; se le da valor probatorio en cuanto al contenido que deriva del mismo. ASI SE DECIDE.
Ahora bien, es importante señalar que en la ciencia del derecho el periculum in mora se ha explicado en forma exhaustiva; tenemos por ejemplo que el autor Rafael Ortiz-Ortiz al respecto ha expresado lo siguiente:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs. 283 y 284) (Negrillas de la Sala)
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(tomado de Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil de fecha 27 de Junio del 2004, caso Joseph Dergham Akra contra Mercedes Mariñez de Ventura, Magistrado Ponente: Tulio Álvarez Ledo).

De igual forma el maestro Carnelutti al respecto señala:

“Se puede asignar, con seguridad, al proceso cautelar en todas sus formas, también cuando produce un inmediato cambio, el fin de evitar, dentro de los límites de lo posible, aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que pueden derivar de la duración del proceso”. (Tomado de Derecho Procesal Civil y Penal, Francesco Carnelutti, Clásicos del Derecho, Tomo IV).

De la interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y el estudio de la doctrina, nos lleva a concluir en forma definitiva que no se encuentran presentes en el caso que nos ocupa los requisitos concurrentes considerados necesarios, para la procedencia de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar declarada; en atención a que de las actas procesales no se desprenden elementos que prueben la existencia del periculum in mora; vale decir, que por hechos derivados de la demandada pueda resultar burlada la pretensión de la parte actora, o en todo caso desmejorada la efectividad de la sentencia esperada.
En cuanto al fumus boni iuris, quien aquí sentencia debe agregar, que se debe valorar sí ciertamente la garantía de la providencia cautelar decretada, va en definitiva a cumplir con su función de eficacia del fallo. En cuanto a este requisito, reiteramos lo anteriormente señalado al analizar el periculum in mora, en cuanto a que no se evidencia de autos que la medida preventiva decretada pueda asegurar la ejecución del fallo que en definitiva dicte la juez de la causa.
La parte actora, no promovió prueba alguna, y como consecuencia de ello no aportó medios de pruebas y nada probó en la incidencia de oposición a la medida, que demostrara lo contrario al contenido del documento de Capitulaciones Matrimoniales; por lo que es necesario concluir que la medida de prohibición decretada no afecta el derecho de propiedad del demandante, tenemos además que agregar a este razonamiento, el examen de la naturaleza jurídica de la acción incoada como un elemento de sustento a lo antes dicho, en atención a que la acción intentada es la nulidad de la partición de la comunidad conyugal y rescisión por causa de lesión, y como ya hemos señalado, se evidencia de las pruebas analizadas previamente que el inmueble sobre el cual recayó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, no forma parte de la comunidad conyugal existente entre: Griselda Osorio Díaz y Alberto Martín Quintero Portillo, por lo que el mismo no resultará afectado en la sentencia que dicte la Juez “a quo”; en virtud de lo antes expuesto esta juzgadora considera, que la juez de la causa actuó ajustada a derecho cuando declaró con lugar la oposición formulada a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 21 de Septiembre del 2004, y como consecuencia de ello acordó levantar la medida decretada. ASI SE DECIDE.
Por todo lo anteriormente expuesto, éste tribunal declara con lugar la oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar realizada por el apoderado judicial de la parte demandada; y como consecuencia de ello se acuerda levantar la misma. ASI SE DECIDE.
Ahora bien, este tribunal pasa a conocer de la segunda apelación interpuesta en los términos siguientes:
En fecha 06 de mayo del presente año 2005, mediante diligencia el apoderado de la parte demandada abogado: Adolfo E. Cepeda S., apela del auto dictado por la juez “a quo” en fecha cuatro (04) de mayo del 2005, que corre inserto al folio 316 en los términos siguientes:

“…Por medio de la presente APELO del auto de fecha cuatro (04) de Mayo del año Dos Mil Cinco (2.005), el cual riela al folio 316 del Cuaderno de Medidas del Expediente número 742, por ser el mismo violatorio del dispositivo segundo de la sentencia interlocutoria de este Tribunal de fecha doce (12) del mes de Abril del año Dos Mil Cinco (2.005), del debido proceso conforme al artículo 49 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, y por supuesto violatorio del artículo 255 de la Constitución Nacional (Inobservancia Sustancial de Norma Procesal)…”.

La juez “a quo”, en fecha 04 de Mayo de 2005, que riela al folio 316 del expediente, señaló expresamente:

(…omissis…)…este tribunal observa que en consecuencia a dicha apelación no puede oficiarse al Registrador Inmobiliario del Municipio Barinas; por cuanto la referida sentencia interlocutoria dictada no se encuentra Definitivamente Firme, lo cual ocurrirá luego del fallo del Juzgado de alzada, sino es interpuesto recurso de ser procedente; así mismo dispone el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, “Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto.” Apelación que ya fue oída por auto anterior, no siendo relevante dicha norma para hacer efectuar la solicitud realizada; por consiguiente por lo antes expuesto este tribunal niega lo solicitado por el apoderado de la parte demandada por improcedente”

En cuanto a la solicitud del apoderado de la parte demandada en la cual pretende que de conformidad con sentencia de la juez “a quo” se oficie a la Oficina de Registro inmobiliario del Municipio Barinas a los fines de levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar existente, esta juzgadora considera que la juez “a quo” actuó ajustada a derecho cuando en el auto apelado decidió lo siguiente: …”este tribunal observa que en consecuencia a dicha apelación no puede oficiarse al Registrador Inmobiliario del Municipio Barinas; por cuanto la referida sentencia interlocutoria dictada no se encuentra Definitivamente (sic) Firme(sic)…”; en atención a la garantía existente del principio de la doble instancia previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 289 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Ahora bien, en este caso ciertamente al haberse declarado con lugar la oposición intentada por el abogado de la parte demandada a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar existente, es procedente ordenar, que se levante la medida cautelar decretada, sin embargo, considera esta juzgadora que hasta tanto la sentencia pronunciada se encuentre definitivamente firme, no procede la ejecución de la misma. ASI SE DECIDE.
Como consecuencia de lo anteriormente expresado, la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado Adolfo E. Cepeda, del auto de fecha 04 de Mayo de 2005, que riela al folio 316 del expediente, no debe prosperar y el recurso debe ser declarado sin lugar. ASI SE DECIDE.
D I S P O S I T I V A

Por los motivos de hecho y de derecho antes expresados, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado: Arturo Camejo López en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora: Alberto Martín Quintero Portillo, contra decisión interlocutoria dictada en fecha 12 de Abril de 2.005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en el juicio que por Nulidad de partición de la comunidad conyugal y rescisión por lesión cursa por ante ese tribunal en el expediente Nº 05-2459-C.B. de la nomenclatura del mismo.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado: Adolfo Cepeda en su condición de apoderado judicial de la parte demandada: Griselda Osorio Díaz, contra auto de fecha 04 de Mayo de 2.005 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en el juicio que por Nulidad de partición de la comunidad conyugal y rescisión por lesión cursa por ante ese tribunal en el mismo expediente antes citado.
En consecuencia, se CONFIRMAN las decisiones recurridas pronunciadas en fecha 12 de Abril de 2.005 y 04 de Mayo de 2.005; la primera de ellas declarando con lugar la oposición a la medida preventiva decretada, y, la segunda decidiendo no ser procedente en ese momento oficiar al Registrador correspondiente del levantamiento de la medida preventiva decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.
Se ordena oficiar al Registrador Inmobiliario del Municipio Barinas Estado Barinas, a los fines que se levante la medida cautelar decretada, hasta tanto la sentencia pronunciada se encuentre definitivamente firme, no procede la ejecución de la misma.
Se condena a las partes apelantes al pago de las costas de la contraria conforme el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil.
Por cuanto la presente decisión se dictó dentro del lapso legalmente previsto, no se ordena la notificación a las partes.
Publíquese, regístrese y devuélvase en su oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. En Barinas, a los trece días del mes de octubre del año dos mil cinco. Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Juez Suplente Especial,

Rosa Elena Quintero Altuve
La Secretaria,

Abg. Alicia Briceño Sánchez

En esta misma fecha (13-10-2005), siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), se registró y publicó la anterior sentencia. Conste.
La Scria,

REQA/ss.
Expediente N° 03-2459-C.B.
13-10-2.005