REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 1

Causa N° 1Aa.2592-05- CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA PRIMERA. PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO I Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho, Abogada CARMEN BEATRIZ TELLO PAZ, quien actúa con el carácter de Fiscal Principal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Julio del año 2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas; mediante la cual decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, al ciudadano ADELSO JOSE JIMENEZ GALVAN; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 447 Ordinal 4ª y 448ª, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 02.09.2005, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión. La Admisión del Recurso se produjo el día dos (02) de Septiembre del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y ha constatar la existencia de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: II ALEGATOS DEL RECURRENTE La Abogada CARMEN BEATRIZ TELLO PAZ, con el carácter de Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, interpone el presente recurso de apelación en los siguientes términos: “…Amparada en las facultades que me confiere el ordinal 14 del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 108 ordinal 13 y del Código Orgánico Procesal Penal, en tiempo hábil y de conformidad con lo establecido en los artículos 447 ordinal 4 y 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por medio del presente escrito, interpongo en este acto RECURSO DE APELACION DE AUTOS, contra la decisión tomada en fecha 22-07-05, por la ciudadana Juez Suplente Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial, Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en el asunto penal Nª VP11-P-2005-010219), seguido contra el ciudadano ADELSO JOSE JIMENEZ GALVAN, venezolano, sin documentación personal, residenciado en el Callejón Los cachos, Barrio San Benito, casa sin número por la Carretera L subiendo la redoma a tres casas de la Panadería Marifer en --Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, en base a los argumentos de hecho y de derecho que a continuación explanó: El día 21 del presente mes y año, siendo aproximadamente las 04:40 horas de la tarde, Funcionarios adscritos al Distrito Policial Nª 04 Costa Oriental del Lago, Departamento Libertad de la Policía Regional del estado Zulia, se encontraban en labores de patrullaje ordinario en la unidad Radio Patrullera Nª PR-387, por las inmediaciones de la carretera L, con Avenida 51, en la redoma de Ciudad Ojeda del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, cuando avistan al imputado ADELSO JOSE JIMENEZ GALVAN, quien al notar la presencia policial optó por realizar algunas señas y mostrarse con una actitud sospechosa, por lo que los Funcionarios le dan voz de alto, y proceden a solicitarle su identificación y de igual manera le solicitaron que exhibiera todas sus pertenencias que guardaba en el interior de sus ropas, todo esto en presencia del testigo Ciudadano JHONNY RAFAE LOPEZ RIVERO, titular de la Cédula de Identidad Nª 10.211.722, testigo éste que presenciara la actuación policial y que observó cuando los funcionarios policiales efectuaban la inspección personal del imputado ADELSO JOSE JIMENEZ GALVAN, de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, sacando del interior de su bolsillo derecho la cantidad VEINTICINCO 25 recortes de pitillos de material plástico de color transparente y en su interior un polvo de color marrón presuntamente droga por lo que los funcionarios actuantes procedieron a leerle sus Derechos Constitucionales y a practicar la detención respectiva del imputado de autos. Recibidas como fueron las actuaciones policiales, esta Representación Fiscal presenta al imputado ADELSO JOSE JIEMENEZ GALVAN ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de esta Jurisdicción a quien le imputa el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que estamos en presencia de una detención FLAGRANTE conforme al contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que se encontraban llenos los extremos contenidos en los artículos 250, 251 y 252 Ejusdem, toda vez que se acreditó la existencia de hecho punible perseguible de oficio, como lo es el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA), que merece pena privativa de libertad que en su término medio es de QUINCE AÑOS (15) de prisión y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito imputado, fundamentos estos que nacen en el ACTA POLICIAL, ACTA DE INSPECCION OCULAR, FORMATO DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA levantada por Funcionarios adscritos al Departamento Policial Libertad de la -Policía Regional del Zulia, y de Actas de entrevista tomada al ciudadano JHONNY RAFAEL LOPEZ RIVERO, titular de la Cédula de Identidad Nª 10.211.722, respectivamente, testigo instrumental que avala la actuación policial y que es conteste al afirmar que estaba presente en el momento en que los Funcionarios policiales de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código orgánico procesal Penal, solicitan al imputado de autos que exhiba todo lo que tenga oculto o adherido a su cuerpo, afirmando el testigo en el Acta de Entrevista lo siguiente: …”Resulta que me encontraba en el taller de Latonería y Pintura “VICTOR”, en mi vehículo para el cual lo estaban latoneando y pintando cuando vi a un ciudadano que le hacia señas a la patrulla por lo que los funcionarios policiales optaron por bajarse de la misma y me llamaron para que yo viera cuando revisaban a este sujeto ya cuando lo estaban revisando, observé que de su bolsillo derecho sacó de su interior varios recortes de pitillos de color transparente y en su interior se veía un polvo de color marrón claro, incluso se le cayeron al piso como cuatro (04) recortes de pitillos con polvo adentro, los funcionarios de la Policía Regional, contaron en mi presencia la cantidad de VEINTICINCO (25) pedazos de pitillos y adentro de los mismos había un polvo de color marrón claro, fue entonces que los funcionarios le dijeron sus derechos como persona y lo trasladaron hasta el comando Policial de la Parroquia Libertad de la Policía Regional, y yo fui también a rendir voluntariamente la declaración de lo que presencie para el momento de la requisa y detención de este sujeto…” (Omisis). Igualmente cabe destacar que existe en la presente causa peligro de fuga determinado por la pena que podría llegar a imponerse en el caso y que como antes se indico es de quince años (15) en su término medio, lo que hace presumir que al estar en libertad huiría para evadir el rigor de la justicia, lo que incide en el no cumplimiento de los actos procesales posteriores, la magnitud del daño causado, daño que en los delitos sancionados por la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es imposible cuantificar por cuanto en estos casos se causa grave daño a un sin numero de personas, especialmente a la juventud de nuestra sociedad, lo que redunda muchas veces en el aumento de la criminalidad violenta, pues es publico y notorio que en muchas de las conductas criminosas esta presente el consumo de dichas estas sustancias (sic). Es por ello que se afirma que estamos ante la presencia de un Delito de carácter Pluriofensivo donde la victima no sólo es el Estado Venezolano sino también la Sociedad Venezolana. Existe también en la presente causa peligro de obstaculización a la investigación pues el imputado como goza de una Medida Cautelar Sustitutiva decretada por la Juez Suplente Tercero de Control de esta Jurisdicción, puede incidir (sic) al único testigo instrumental que hay y que con su declaración avala la actuación policial, por lo que el imputado como goza de libertad puede influir para que el testigo informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, tal como lo indica el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal; pero no obstante a todo esto, la Juzgadora niega la solicitud de aplicación de un (sic) Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, presentada por el Ministerio Público y otorga al imputado ADELSO JOSE JIMENEZ GALVAN una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad… … Ahora bien cabe destacar que se fundamenta esta apelación interpuesta por esta Representación Fiscal, en el sentido de que la Juez Suplente del Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, reconoce que existe la presunción de la comisión de un hecho punible que no se encuentra prescrito cuya pena es significativa, igualmente hace referencia la Juez de que constan en actas suficiente elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano ADELSO JOSE JIMENEZ GALVAN, en la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, elementos de imputación como lo son: Acta Policial, de fecha 21 de Julio de 2005, donde se evidencia el procedimiento de Aprehensión del mencionado imputado a quien se le incautó 25 recortes de pitillos de material plástico de color transparente y en su interior un polvo de color marrón presuntamente droga; Acta de Inspección Ocular al sitio de suceso, Formato de Registro de Cadena de Custodia y Acta de Lectura de Derecho del Imputado, obviando la ciudadana Juez Suplente Tercero de Control, que dentro de esos elementos de convicción consta también la declaración de un Testigo Presencial de los hechos, ciudadano JHONNY RAFAEL LOPEZ RIVERO, el cual corrobora y avala todo el procedimiento Policial realizado por los funcionarios aprehensores del imputado ADELSO JOSE JIMENEZ GALVAN. Al final, luego de citar textos íntegros de decisiones del Supremo Tribunal, la fiscal del ministerio público recurrente solicita la declaratoria con lugar del recurso intentado, la revocatoria de la recurrida y el decreto de la medida privativa de libertad contra el imputado de autos ADELSO JOSE JIMENEZ GALVAN. II AUTO RECURRIDO EL Juez de Primera Instancia en función de Control N° 3º del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, durante la celebración de la audiencia de presentación de fecha 22 de julio de 2005, luego de escuchar a las partes, estableció lo siguiente: “… En este estado vistas las exposiciones de las partes y escuchada en Sala la declaración del Imputado de autos igualmente del analisis de las actas que conforman el presente asunto, se infiere existe la presunción de la comisión de un hecho punible que no se encuentra prescrito, cuya pena de resultar responsable el hoy imputado es significativa, sin embargo se deduce de contenido del acta policial que acompaña este procedimiento la cual riela al folio cuatro se extrae de su lectura que fue el propio imputado quien le hizo unas señas a los funcionarios que en ese momento circulaban por el lugar a bordo de una patrulla., de lo que surge la duda razonable que debe ser tomada en consideración por el Tribunal al momento de tomar su decisión, igualmente han sido pacificas y reiteradas las decisiones emanadas de las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales plantean que la actitud sospechosa de una persona por si sola no constituye delito. Considera esta Juzgadora asi mismo que la investigación se encuentra en su fase inicial por lo cual deberá el Ministerio Público desplegar una serie de diligencias de investigación que la conlleven al total esclarecimiento de los hechos. En tal sentido considera esta Juzgadora que con la aplicación de una Medidas Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad de las contenidas en el ordinal 3ª del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser satisfecho el desarrollo del Proceso, ya que consta en actas suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano: ADELSO JOSE JIMENEZ GALVAN en la comisión del delito DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, delito este previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánico sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cometido en perjuicio del Estado Venezolano, elementos de imputación objetiva que cursan agregados al presente asunto, como lo son: 1ª) Acta Policial de fecha 21 de julio del año 2005 suscrita por funcionarios actuantes donde se evidencia el procedimiento de aprehensión cuando el mencionado ciudadano se encontraba en la carretera L con avenida 51 y a quien se le incauto “… la cantidad de veinticinco (25) recortes de pitillo de material plástico de color transparente y en su interior un polvo de color marrón presuntamente Droga…, de la cual no se evidencia el peso específico de la sustancia 2ª) Acta de Inspección Ocular al sitio del suceso, 3ª) Formato de Registro de Cadena de Custodia donde se deja constancia del cumplimiento de las formalidades para resguardar la sustancia incautada hasta tanto se le efectúe la experticia respectiva y 3ª) Acta lectura de derechos del imputado donde se evidencia el cumplimiento de las formalidades de ley sobre la actuación policial, aunado a tales elementos es importante destacar que el Sistema Penal Venezolano, en el cual se debe presumir la inocencia de los imputados según lo dispone el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el cual la medida de privación judicial preventiva de libertad debe ser la excepción; es decir, que debe ser impuesta esta medida cuando otras no puedan garantizar las resultas del proceso… En razón de las antes consideraciones expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo penal en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE. PRIMERO: Ordena tramitar y sustanciar el presente asunto penal por procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se desestima la solicitud de nulidad formulada por la defensa, TERCERO: SEDECRETA (sic) LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD establecida en el numeral 3ª del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano ADELSO JOSE JIMENEZ GALVAN, Venezolano, natural de Ciudad Ojeda, Estado Zulia, fecha de nacimiento: no recuerda, de 22 años de edad, soltero, Profesión y Oficio carnicero, manifestó no tener cédula de identidad, manifestó no saber leer y ni ecribir, hijo de los ciudadanos Ramón Jiménez y Luisa Galvan, residenciado en el Callejón Los Cachos, Barrio San Benito, casa sin número, por la Carretera L, subiendo La Redoma a tres casas de la Panadería Marifer Ciudad Ojeda Municipio Lagunillas del Estado Zulia. Consistente en la presentación periódica cada treinta (30) días. CUARTO: Se ordena la fijación de la experticia técnica a la sustancia incautada para el día 27 de Julio del 2005 en la seccional de Maracaibo del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas a las 3:00 de la tarde. QUINTO: Se ordena librar Oficio al Comando Policial de la Policia Regional que practico el procedimiento, participándole la decisión dictada por este Despacho. Y ASI SE DECIDE…” IV LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA Siendo la oportunidad establecida en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a la competencia delimitada en el artículo 441 ejusdem, esta Sala de Alzada pasa de seguidas a hacer las consideraciones pertinentes en relación a los puntos de la decisión que han sido impugnados. Fundamenta el ministerio público su recurso en primer lugar en la verificación de los supuestos procesales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 252 eiusdem, pero además denuncia que la recurrida obvia la declaración testimonial recabada por los funcionarios policiales, del testigo que presenció el procedimiento de aprehensión en flagrancia. En efecto, reitera la recurrente en su escrito los siguientes alegatos: (Omisis)… En la decisión la Juez no valoró ni se pronunció en cuanto a uno de los elementos de convicción aportados por esta Representación Fiscal como lo es el Acta de Entrevista al Testigo Presencial de los hechos Ciudadano JHONNY RAFAEL LOPEZ RIVERO, titular de la cédula de identidad Nª V-10.211.722, y quien avalara la actuación policial donde resultara aprehendido el imputado ADELSO JOSE JIMENEZ GALVAN. A pesar de esa inobservancia inexcusable de la Juez Suplente Tercero de Control, de valorar la declaración de un Testigo Presencial, sin embargo la Juez declara como se dijo anteriormente que hay suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano ADELSO JOSE JIMENEZ GALVAN, si esto es así, cómo se explica que le niegue a esta Representación Fiscal, la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando se han cumplido los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal… En lo que respecta al derecho fundamental de la libertad personal; debe precisar esta Sala que en efecto; como consecuencia del irrestricto respeto, a éste derecho fundamental, nuestro constituyente, limitó sólo a dos, las situaciones en las cuales, pueden los órganos encargados de la investigación penal, proceder a la aprehensión de una persona, para su consiguiente juzgamiento en sede penal; tales extremos regulados en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se limitan a exigir la existencia de una orden judicial previa a la aprehensión, y la captura de personas en todos aquellos casos en los que sean sorprendidas flagrantemente en la comisión de delitos. Al respecto el citado precepto constitucional dispone: “…La libertad personal es inviolable, y en consecuencia: 1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti...” Ahora bien en atención a tal precepto constitucional, esta Sala con ocasión de otras decisiones pronunciadas respecto de este punto ha señalado, que la aprehensión de una persona solamente puede tenerse como legal y legítima a los efectos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los casos en que la misma sea consecuencia inmediata y directa en primer lugar, en aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste en los casos en que el investigado no esté preventivamente detenido, solicite al Juez de Control correspondiente, se sirva decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia expida una orden de aprehensión, tal y como lo dispone el primer aparte del citado artículo 250 eiusdem; en segundo lugar, en aquellas casos, en los que la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legítima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada conforme lo explicado en el supuesto anterior; y finalmente en tercer lugar, en aquellos casos en los cuales la captura del imputado se produzca de manera flagrante conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, de actas se evidencia claramente que en primer lugar se encuentran llenos los supuestos de legalidad para la procedencia de una medida privativa; es decir los indicados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no son otra cosa que suficientes actos de investigación y elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; elementos que pueden precisarse en actas como los constituidos por el hecho que el delito merezca Pena Privativa de Libertad (trátase del delito de Distribución de Sustancias y Estupefacientes y Psicotrópicas el cual tiene una pena de 10 a 20 años), que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita (los delitos de materia de drogas, son imprescriptibles de conformidad con el Articulo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de un hecho punible (elementos de convicción aportados por la representación Fiscal al momento de presentar al imputado de autos, como lo es el Acta policial, Acta de Inspección Ocular, Formato de Registro de Cadena de Custodia, Acta de Lectura de Derechos del Imputado y Acta de Entrevista a testigo Presencial de los hechos). Además, fue debatido en la audiencia la presunción razonable de peligro de fuga, obviamente por la penalidad a imponer de 10 a 20 años en la comisión del delito de Distribución de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, tal como lo establece el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y de igual manera se esta ante la presencia de un delito de carácter pluriofensivo, pues no sol atenta contra el Estado Venezolano sino contra la Sociedad Venezolana, de considerable entidad, y de una gran magnitud por el daño social causado. Así mismo es aceptado por la recurrida en la parte motiva de su decisión; no obstante, de forma incongruente, ante tales elementos niega la petición de privación de libertad solicitada por el ministerio público, basándose en pacificas y reiteradas decisiones del Tribunal Supremo, esgrimidas en forma genérica y sin precisión, acerca de que la sola sospecha no constituye delito; por una parte, y por la otra, el hecho de que la investigación se encuentra en fase inicial y la excepcionalidad de la privación de libertad dentro del proceso penal venezolano. En virtud de tales circunstancias, se obvian todos aquellos elementos de convicción, a fin de determinar, con base a estos 3 aspectos, el decreto de una medida cautelar distinta a la pedida por el director de la investigación fiscal. Aquellos elementos analizados hacen presumir la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; además permiten estimar que el imputado ha sido autor en la comisión del mencionado hecho punible. Es decir de actas se desprende la existencia del fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez (que la sala considera que se encuentra acreditada en actas), de que probablemente el imputado es responsable penalmente del hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de Casal, se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”. Aunado a ello, considera la Sala que existe una presunción razonable de peligro de fuga, si entendemos éste como aquél que se determina a través de indicadores o criterios como el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y finalmente el comportamiento del imputado. En cuanto a esta presunción comparte la Sala el criterio sustentado por al autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano” cuando afirma: “…En relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata, obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aun a su defensa, superior a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho punible a los fines de la procedencia o no de la medida judicial preventiva de la libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo o el imputado tenga buena conducta predelictual, caso en el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252 eiusdem. Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad…” En el caso sub examine claramente se configura la presunción de peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo es igual o superior a diez años; establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que resulta cierta la afirmación sostenida por la recurrente de que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 ejusdem; ya que el delito imputado es el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual establece una pena de prisión de diez (10) a veinte (20) años. Y evidentemente se verifica la existencia del peligro de fuga, dada la convergencia de los ordinales 1, 2, 3 y 4, los cuales se encuentran referidos a la falta de arraigo en el país, dado que tal y como lo señala la recurrente, el imputado en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación aporta una dirección muy escueta, aunado a que no determina datos de identificación civil suficientes para su individualización con certeza (afirma no poseer cedula de identidad); verificándose en base a ambos supuestos la facilidad del imputado en el caso concreto para permanecer oculto o evadir el proceso. En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, como se ha dejado establecido ut supra la misma es considerable y el daño causado deriva directamente del delito cometido, siendo de naturaleza pluriofensiva y de gran repercusión en la sociedad venezolana, con la agravante de la problemática que se presenta en el país en atención a su situación geográfica. En cuanto a los vicios en que incurre la recurrida, por faltar a la valoración de prueba (testimonial), alegado por la recurrente, adminiculado a la congruencia necesaria entre los elementos de convicción aportados para el acto de presentación de imputados, valorados por el sentenciador a objeto de emitir pronunciamiento y el contenido de la decisión asumida por el ad quo; este tribunal colegiado debe traer a colación el criterio jurisprudencial sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de octubre de 2003, con ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando, en el cual se establecen las pautas mínimas que debe contener un pronunciamiento que ordene una medida coercitiva (y por antonomasia aquella decisión que asimismo se aparte de tales elementos), por lo que ésta deberá contener los datos de identificación del imputado, los hechos que se le atribuyen, las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables; y a las referidas exigencias debe añadirse la indicación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté prescrita, así como los elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que tales señalamientos son necesarios para fundamentar la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad (subrayado de la Sala). En ocasión a este criterio esta Sala en reiteradas oportunidades ha establecido que los argumentos así sean exiguos, debe permitir conocer cuál es la motivación de un fallo (y reunir las exigencias mínimas), excluyendo así el vicio de inmotivación o incongruencia. En el caso de autos se observa que, la decisión que se objeta se limitó a enunciar la normativa que consideró procedente, sin argumentar acerca de las causas que le permitieron arribar a la conclusión para –ante la magnitud del delito investigado- apartarse de la solicitud fiscal, desechar sus elementos de convicción, y el valor que de cada uno de desprende con respecto al hecho investigado y a la solicitud de las partes, máxime cuando en su segmento dispositivo omite la calificación jurídica por la que establece su decisión. En consecuencia de la argumentación dada con anterioridad, podemos concluir que la recurrida no se encuentra ajustada a derecho, dado que de actas se desprende la verificación de los supuestos procesales que han sido determinados en el presente fallo, es decir, el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos que a juicio de esta Sala de Alzada, demuestran la comisión por parte del imputado ciudadano ADELSO JOSE JIMENEZ GALVAN, del delito de distribución ilícita de substancias estupefacientes, ya que su ocultamiento hace presumir que constituye una sustancia ilícita; asimismo, la cantidad incautada al mencionado imputado hace presumir que la misma excede de la dosis de aprovisionamiento establecida en el artículo 36 de la Ley sobre Substancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la presentación de dicha sustancia (veinticinco pitillos), indica la facilidad para comerciar con ella; las declaraciones del propio imputado son contradictorias, pues en una afirma ser consumidor y en otra alega que los pitillos se los consiguió en la calle. Todo esto conlleva una determinación de circunstancias concomitantes para considerar que existen fundados indicios para la procedencia de la medida privativa de libertad. Así se decide. Resalta la representación fiscal recurrente en su escrito, que … “ (Omissis) es de hacer notar que los delitos de drogas son considerados Delitos de Lesa Humanidad, y así lo afirma Sentencia (sic) de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de Octubre de 2000, cuyo ponente es el Magistrado Delgado Ocando, de igual manera por la magnitud del daño causado, por la pluriofensividad del mismo pues no solo atenta contra el Estado Venezolano, sino también contra la Sociedad Venezolana, y cuyas penas según la precalificación que hiciera esta Representación Fiscal, son de diez (10) a veinte (20) años de prisión lo que hace presumir el peligro de fuga del imputado…” En este orden de ideas, esta Sala de Alzada, conforme al fundamento establecido en el articulo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, afirma que los delitos de tráfico de drogas son considerados delitos de lesa humanidad, ello en exacta correspondencia con el alegato de la recurrente, sustentado en la decisión que esgrime en su recurso, pero además, conforme a lo expresamente establecido en pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 12 de septiembre de 2001, No. 1712, que textualmente establece lo siguiente: … “(Omissis) Pero en la acción de habeas corpus concreta, sometida al conocimiento de la Sala, la situación es otra. El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999. En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: «El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía». Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: “...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”. Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: “...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”. En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza: Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. En este mismo orden de ideas, la doctrina patria se ha pronunciado al realizar un análisis de la anterior decisión, afirmando el jurista Pedro Osman Maldonado en su obra “Drogas, delito, posesión, consumo, proceso” que … “Por lo que la decisión final con respecto a la interrogante, ¿Es el delito de trafico de drogas un delito de lesa humanidad en la legislación venezolana? Debemos considerar que por el carácter vinculante de las decisiones de la Sala Constitucional, en aplicación del articulo sí es considerado un delito de trafico de drogas, un delito de lesa humanidad” (Ob. Cit., Producciones Karol, Mérida 2005, Pág. 87) Del examen evidenciado en las actas que se analizan, se determina que se acreditó la existencia de un hecho punible perseguible de oficio, como lo es el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, que merece pena privativa de libertad que en su término medio es de QUINCE AÑOS (15) de prisión y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, y que además es determinada constitucionalmente como un delito imprescriptible, de acuerdo a las consideraciones de determinarlo como delito de lesa humanidad; a tenor de la conceptualización establecida en el literal K del articulo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física); que además existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito imputado, fundamentos estos que nacen en el ACTA POLICIAL levantada por Funcionarios adscritos al Departamento Policial Libertad de la Policía Regional del Estado Zulia, de fecha 21 de julio de 2005; Actas de Inspección Ocular, Formato de Registro de Cadena de Custodia y Acta de Entrevista tomada al ciudadano JHONNY RAFAEL LOPEZ RIVERO, titular de la cédula de identidad Nª V-10.211.722, respectivamente, testigos instrumental que avala la actuación policial y que afirmó que estaba presente en el momento en que los funcionarios policiales solicitaron al imputado de autos que exhibiera sus pertenencias; que el testigo afirmó: … “observé que de su bolsillo derecho sacó de su interior varios recortes de pitillos de color transparente y en su interior se veía un polvo de color marrón claro, incluso se le cayeron al piso como cuatro (04) recortes de pitillos con polvo adentro, los funcionarios de la Policía Regional, contaron en mi presencia la cantidad de VEINTICINCO (25) pedazos de pitillos y adentro de los mismos había un polvo de color marrón claro, fue entonces que los funcionarios le dijeron sus derechos como persona y lo trasladaron hasta el comando Policial de la Parroquia Libertad de la Policía Regional, y yo fui también a rendir voluntariamente la declaración de lo que presencie para el momento de la requisa y detención de este sujeto…” Por otra parte, existe agregado a los folios 50 al 52, escrito de contestación al recurso de apelación ejercido, el cual no es valorado en su contenido por este Tribunal al estimarse EXTEMPORANEA su consignación en autos, de acuerdo a lo expresamente previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a estos argumentos de hecho y de derecho, consideran quienes integran este tribunal colegiado que la razón asiste a la recurrente, razón por la cual lo procedente en derecho es declarar con lugar el presente recurso y revocar el pronunciamiento dictado en la audiencia de fecha 22 de julio de 2005, mediante el cual se acordó decretar medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad y en consecuencia esta sala de alzada considera que lo procedente en derecho es decretar la privación judicial preventiva de la libertad. Arriban quienes integran este Tribunal Colegiado a esta conclusión luego de considerar el criterio jurisprudencial sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 2426, de fecha 27 de noviembre del 2001, caso Víctor Giovanny Díaz Barón, en el cual se dejo establecido lo siguiente: “…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1° del artículo 44 que dispone que la persona encausada por el hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez.” (CASAL, Jesús María, “El derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p.269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen.” Conforme a los criterios sustentados precedentemente, siendo que la razón asiste a la recurrente lo procedente en derecho es declarar con lugar el recurso interpuesto por la ciudadana abogada CARMEN TELLO PAZ, Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3º del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 22 de julio de 2005, mediante la cual se acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; y en consecuencia se revoca el referido pronunciamiento y en su lugar se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los ordinales 1, 2, 3 y 4 del artículo 251 eiusdem, en contra del imputado ADELSO JOSE JIMENEZ GALVAN, venezolano, sin documentación personal, residenciado en el Callejón Los cachos, Barrio San Benito, casa sin número por la Carretera L subiendo la redoma a tres casas de la Panadería Marifer en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia. Asimismo, se comisiona al Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a fin de que haga efectiva la Medida de Privación Judicial Preventiva de la libertad, decretada en contra del imputado ADELSO JOSE JIMENEZ GALVAN, por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y así se decide. ADVERTENCIA: AL ORGANO SUBJETIVO QUE DIRIGE LA RECTORIA DEL TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, DEBERA SER MAS CUIDADOSO E IMPRIMIR LA CELERIDAD DEBIDA A LOS RECURSOS QUE INTERPONGAN POR ANTE ESE DESPACHO.- DECISIÓN Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana profesional del derecho CARMEN TELLO PAZ, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3º del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 22 de julio de 2005, mediante la cual se acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; y en consecuencia se REVOCA el referido pronunciamiento y en su lugar DECRETA medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los ordinales 1, 2, 3 y 4 del artículo 251 eiusdem, en contra del imputado ADELSO JOSE JIMENEZ GALVAN, venezolano, sin documentación personal, residenciado en el Callejón Los cachos, Barrio San Benito, casa sin número por la Carretera L subiendo la redoma a tres casas de la Panadería Marifer, Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia. Asimismo, se comisiona al Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a fin de que haga efectiva la Medida de Privación Judicial Preventiva de la libertad, decretada en contra del imputado ADELSO JOSE JIMENEZ GALVAN, por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y así se decide. Regístrese, Publíquese. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los Seis (06) días del mes de Septiembre del año dos mil cinco (2005). AÑOS: 195° de la Independencia y 146° de la Federación. LOS JUECES PROFESIONALES DICK W. COLINA LUZARDO Presidente LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO VIRGINIA SUAREZ RUBIO PONENTE LA SECRETARIA SOLANGE VILLALOBOS AVILA La anterior decisión quedo registrada bajo el número 256-05 en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año. LA SECRETARIA, SOLANGE VILLALOBOS AVILA Causa: 1Aa.2592-05.