REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS EN SU NOMBRE Barinas, 22 de septiembre del 2005 Años 195º y 146º Sent. N° 05-09-21 “VISTOS SIN INFORMES DE LAS PARTES”: Se pronuncia este Tribunal con motivo de la demanda de indemnización de daños materiales y morales intentada por los ciudadanos Aidee Coromoto Rodríguez Zamudio y Oscar Augusto Rodríguez Zamudio, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.917.546 y 4.930.329 respectivamente, representados por los abogados en ejercicio Zulaima Rosario y Yunys Colina, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 67.558 y 62.028 en su orden, contra el ciudadano Ruxin Wu, de nacionalidad china, titular de la cédula de identidad Nº 82.029.036, representado por los abogados en ejercicio Antonio José Linero Macias y Atilia Olivo Gómez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.411 y 50.850, en su orden. Alegan los apoderados actores en su libelo de demanda que el 03-12-2001, siendo aproximadamente las nueve de la mañana (9:00 a.m.) el ciudadano Ruxin Wu, se trasladó al inmueble ubicado en la avenida Briceño Méndez Nº 13-57, entre calles Mérida y Apure, propiedad de los ciudadanos Oscar, Aidde Coromoto, Gloria Marina, Yoneida y Betilde Rodríguez Zamudio, en compañía de varios señores entre los cuales se encontraba un ciudadano que conducía un pailover, dirigido por el ciudadano Ru Xin Wu, quien procedió a demoler y tumbar el inmueble propiedad de sus mandantes adquirido por donación hecha por su padre Augusto Rodríguez en fecha 22 de junio de 1960; que el inmueble estaba construido sobre una extensión de terreno de cuatrocientos dieciseis metros cuadrados (416m2), con un área de construcción de ciento cuarenta y seis metros (146 mts), distribuida así: cinco habitaciones, una cocina, un baño, una sala, dos pasillos, patio, árboles y matas, techo de zinc, paredes de bloques, seis puertas de hierro, dos ventanas de hierro, alinderada así: norte: casa y solar que fuera o son del señor José A. Figueredo, sur: casa y solar que son o fueron del señor Nemecio González, este: avenida Briceño Méndez, y oeste: casa y solar que son o fueron de Francisco Griego, ubicado en el Municipio Barinas del Estado Barinas. Que el ciudadano Ruxin Wu, no tiene relación con sus mandantes y en ningún momento lo autorizaron para que demoliera el inmueble y causara daños patrimoniales y morales, que tal conducta encuadra en el supuesto de hecho previsto en el artículo 1185 del Código Civil, que les causó un daño como fue la demolición del inmueble, incurriendo en responsabilidad civil, por daños materiales causados por la imputabilidad a sus mandantes para construir nuevamente dicho inmueble, cuya valor actual neto asciende a la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs.50.000.000,00); estimando los daños morales ocasionados en la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs.5.000.000,00), alegando que el ciudadano Oscar Augusto Rodríguez Zamudio (propietario y comunero), tenía 44 años viviendo en dicho inmueble, que se encuentra desamparado y lesionado en su derecho de propiedad, por no contar con ningún grado de instrucción, recurso económico, recurso laboral para habitar otro lugar, que viendo como fue demolida su casa se encuentra perturbado moral y psicológicamente. Que por tales razones, y de conformidad con los artículos 1185 y 1196 del Código Civil demandan al ciudadano Ruxin Wu por para que convenga o en su defecto sea condenado por el Tribunal en pagar las siguientes cantidades de dinero: 1°) cincuenta millones de bolívares (Bs.50.000.000,00), por concepto de daños materiales causados por demolición del inmueble y 2°) cinco millones de bolívares (Bs.5.000.000,00) como indemnización por el daño moral ocasionado al ciudadano Oscar Augusto Rodríguez Zamudio. Estimaron la demanda en la cantidad de cincuenta y cinco millones de bolívares (Bs.55.000.000,00), más los costos procesales, solicitando la indexación. Acompañaron: original de poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Valencia, en fecha 18-01-2002, bajo el Nº 6, tomo 5 de los libros respectivos; copia certificada de documento por el cual el ciudadano Augusto José Rodríguez donó a sus hijos Aidé Coromoto, Dionicia del Carmen, Gloria Marina, Oscar Augusto y Betilde del Valle Zamudio, representados por su madre Marcerlina del Carmen Zamudia, el inmueble que describe, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Barinas del estado Barinas, de fecha 22 de julio de 1960, bajo el Nº 46, folios 80 al 81vto, Protocolo Primero, Principal y Duplicado, Tomo Único, del Tercer Trimestre del año 1960. En fecha 28 de enero del 2002, se realizó el sorteo de distribución de causas, correspondiéndole a este Juzgado el conocimiento de la presente demanda, la cual fue admitida el 29 de aquel mes y año, ordenándose la citación del demandado para que compareciera por ante este Juzgado dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, a dar contestación a la demanda. No habiéndose logrado la citación personal del ciudadano Ruxin Wu conforme se evidencia de la diligencia suscrita por el Alguacil el 20 de marzo del 2002, cursante al folio 19, y previa solicitud de la parte actora, se acordó por auto del 24-05-2002, la citación por carteles de acuerdo con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, cuyos ejemplares publicados en los Diarios “La Prensa” y “De Frente” de este Estado, fueron consignados en fecha 18 de junio de ese año, y fijado el ejemplar correspondiente por la Secretaria de este Tribunal el 27-06-2002, según se desprende de la nota de Secretaría cursante al folio 37 del expediente. Sin embargo, el demandado quedó tácitamente citado con la diligencia suscrita por su apoderado judicial el 15-07-2002, inserta al folio 38. Dentro del lapso legal, el accionado presentó escrito mediante el cual opuso las cuestiones previas previstas en los ordinales 6º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referidas al defecto de forma de la demanda por no llenar el libelo el requisito de forma preceptuado en el ordinal 7º del artículo 340 ejusdem, es decir, la especificación de los daños y perjuicios y sus causas, por las razones que afirma; y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, aduciendo ser contraria a derecho por vulnerar los presupuestos procesales para su procedencia, defensas aquéllas que fueron declaradas sin lugar a través de sentencia dictada en fecha 08 de octubre del 2002. Contra tal decisión interlocutoria, el demandado ejerció recurso de apelación en fecha 10-10-2002, el cual fue oído en un efecto devolutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, sólo en lo que respecta a la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 ejusdem, por no conceder dicha norma apelación a la defensa previa a que se refiere el ordinal 2° del mencionado artículo. En fecha 01-07-2005 se recibieron las resultas de la apelación provenientes del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar el recurso en cuestión por sentencia dictada el 14-03-2005. Sin embargo, por cuanto se observó que la Alzada respectiva emitió pronunciamiento sobre la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual no tiene apelación, en atención a lo dispuesto en el artículo 357 ejusdem, se ordenó por auto del 06 de julio del 2005 devolver el cuaderno separado de apelación al referido Juzgado Superior a los fines legales consiguientes, quien declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido, conforme se evidencia del fallo dictado el 14-07-2005 , y cuyas resultas fueron recibidas el 25 de ese mes y año. Oportunamente el co-apoderado judicial del demandado abogado en ejercicio Antonio José Linero Macías, presentó escrito de contestación a la demanda, rechazando, negando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la pretensión de los accionantes, por ser infundada y maliciosa. Afirmó que los demandantes no indicaron expresamente los nombres ni la identificación de los supuestos señores que acompañaron a su representado a demoler y tumbar el inmueble propiedad de los actores; que ese hecho nunca ocurrió, que su representado nunca ejecutó dicha demolición ni directamente, ni a través de personas dirigidas por él; que no es cierto que su mandante sea responsable por los supuestos daños sufridos por dichos ciudadanos, que no causó los daños patrimoniales y morales a los actores por la demolición del referido inmueble, y que si no pueden disponer del inmueble no es consecuencia de conducta alguna desarrollada por su representado; que se contradicen al afirmar que la conducta de su mandante fue dolosa y culposa. Impugnó la cuantía por exagerada, alegando que lo que se indemniza no es el supuesto valor de la reconstrucción del inmueble sino el daño emergente, que es la pérdida experimentada en el patrimonio y no un supuesto valor de reconstrucción. Negó que el ciudadano Oscar Augusto Rodríguez Zamudio a raíz de la supuesta demolición se encuentre desamparado, lesionado en su derecho de propietario y perturbado moral y psicológicamente, que su mandante no es civilmente responsable por el supuesto daño moral alegado. Que como se puede demoler un inmueble habitualmente habitado por personas y que no acudan a los organismos competentes para impedirla; que su mandante deba cancelar las cantidades de dinero reclamadas por los conceptos señalados, ni indexación alguna. Afirmó que la actuación de su mandante se limitó a dar cumplimiento a lo pactado con el ciudadano Augusto Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° 262.286, mediante documento privado en el que su representado se comprometía a limpiar y botar los escombros que se encontraban en un terreno propiedad del contratante ubicado en la avenida Briceño Méndez, entre calle Mérida y Apure, N° 13-57, de esta ciudad de Barinas, por la cantidad de seiscientos mil bolívares (Bs.600.000,00), pero que la acción no guarda ninguna relación entre la causa de los supuestos daños y los daños demandados, por no consistir en demoler el inmueble sino en botar unos escombros que se encontraban en el terreno propiedad de Augusto Rodríguez y no de los demandantes; que el no existir la culpa, ni la relación de causalidad como elementos esenciales para la existencia de la responsabilidad civil, no puede condenarse a su representado al pago de los daños y perjuicios, solicitando así sea declarado en la sentencia definitiva. Acompañó original de contrato privado celebrado entre el demandado y el ciudadano Augusto Rodríguez, de fecha 28 de noviembre del 2001. Durante el lapso de ley, ambas partes presentaron escritos de pruebas mediante los cuales promovieron las siguientes: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: • Promueve y da por reproducidos los hechos narrados en su libelo. • Copia simple de: 1. Acta compromiso suscrita por ante el Coordinador de la Dirección de Seguridad y Orden Público del Estado Barinas en fecha 11-12-2001, por los abogados Zuleima Yanira Rosario Zamudio y Tobías Alberto Arias Moncada, y los ciudadanos Aidee Rodríguez Zamudio y Augusto José Rodríguez, y el Coordinador de Seguridad Urbana y Rural ciudadano Olando Jiménez Ojeda. 2. Denuncia formulada por la abogada Zulaima Yanira Rosario Zamudio, en fecha 07-12-2001, por ante la Dirección de Seguridad y Orden Público del estado Barinas. 3. Comunicación emitida en fecha 12-12-2001 por la ciudadana Aidé Rodríguez a la Sindicatura del Municipio Barinas del estado Barinas. 4. Declaración rendida por el ciudadano Ru Xin Wu por ante la Dirección de Seguridad y Orden Público del estado Barinas, en fecha 11-12-2001. • Testimoniales de los ciudadanos Miguel Ángel Zamudio, Roger Wilfredo Castillo, Jamny Moreno, Carmen Joseina Romero y Ángel Parra, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.205.328, 13.882.533, 12.839.657, 9.260.016 y 11.351.608 respectivamente, y de este domicilio. Sólo los ciudadanos Miguel Ángel Zamudio y Jamny Alastair Moreno Romero, rindieron sus declaraciones por ante el comisionado Juzgado Primero del Municipio Barinas de esta Circunscripción Judicial del estado Barinas, quienes debidamente juramentados, afirmaron: 1. Miguel Ángel Zamudio: conocer de vista trato y comunicación los ciudadanos Aidee Rodríguez y Oscar Rodríguez; tener conocimiento del tumbe de las bienhechurías que se realizó en contra de los ciudadanos antes nombrados; que las bienhechurías ubicadas en la avenida Briceño Méndez entre Apure y Mérida casa Nº 13-57, pertenecen a los hermanos Rodríguez Zamudio; que estuvo presente el día del tumbe de las bienhechurías; que vio cuando un chino le estaba diciendo a un señor de un pailover que tumbara las paredes y techo de la casa. Repreguntado, respondió: en cuanto al vínculo familiar que lo une con los hermanos Rodríguez Zamudio, dijo ser familia lejana; respecto a la reacción de Oscar y Augusto el día del tumbe de las supuestas bienhechurías, contestó: que iba pasando, que iba para el mercado y que a dichos ciudadanos él no los vio ahí; en relación con las características de la casa o bienhechurías que se encontraban y que tumbó el pailover, y el color de la casa, respondió: que la casa era de cinco habitaciones, una sala comedor y la pintura al frente de la casa era azul; en cuanto a como le consta que los hermanos Rodríguez Zamudio son propietarios de tales bienhechurías, dijo que esa casa toda la vida ha sido de ellos; respecto a por qué dijo que estuvo presente en el tumbe y luego dijo que sólo pasó por allí, respondió: que cuando pasó que iba para el mercado se paró a ver el tumbe de las bienhechurías que estaban haciendo; que el 03 de diciembre del 2001, se realizó el tumbe de las bienhechurías; que Augusto Rodríguez y Oscar Rodríguez no estuvieron presentes, que estaban presentes un chino y los que estaban trabajando en el tumbe de la casa. 2. Jamny Alastair Moreno Romero: que vio el día 03 de diciembre del 2001 al ciudadano Ru Xin Wu, dar órdenes para realizar el tumbe de las bienhechurías de los hermanos Rodríguez Zamudio; en cuanto a las características físicas del ciudadano Ru Xin Wu, dijo: no lo creo, de reconocerlo así no, simplemente un chino; en cuanto a si estuvo presente en el tumbe de las bienhechurías y que vio allí, respondió: que pasaba en ese momento y vio cuando el chino le dio la orden al maquinista de que tumbara la casa; que la casa que se tumbó estaba en condiciones habitables; en relación a de quien eran las bienhechurías tumbadas, contestó: que conoció a la señora Aidee Zamudio que era una de las dueñas de esa casa; que no tiene ninguna relación con los hermanos Rodríguez Zamudio, que simplemente eran vecinos; no tiene conocimiento que las bienhechurías fueron vendidas al ciudadano Ru Xin Wu; respecto a desde cuando los hermanos Zamudio son propietarios de las bienhechurías tumbadas, dijo no saber exactamente por tener cuatro años viviendo por ahí; que estuvo ahí para confirmar el derrumbe de la casa de la familia Rodríguez Zamudio; en relación al tiempo que duró el tumbe de las bienhechurías, dijo: no, con exactitud en la mañana vio el derrumbe, vio cuando la estaban demoliendo, no volvió a pasar se sorprendió solamente; que no tiene conocimiento si alguno de los propietarios de las bienhechurías vivía allí; en cuanto a como se realizó el tumbe de las bienhechurías, dijo iba pasando en ese momento y vio cuando el chino dio la orden al tractorista al señor de la máquina para que tumbara la casa, vio sólo cuando daba la orden; desde hace cuatro (4) años es vecina de las bienhechurías de los hermanos Rodríguez Zamudio. Repreguntada, respondió: que iba pasando y vio cuando el señor le dio la orden, venía pasando del supermercado y se paró porque se sorprendió al ver que estaban dando esa orden; que iba pasando por la misma acera donde estaban el tractorista y el chino y escuchó con exactitud al chino que mandaba al tractorista a tumbar la casa; que la ubicación de las bienhechurías es avenida Briceño Méndez entre calles Apure y Mérida; en relación a si era vecina, dijo que no queda muy cerca pero tampoco muy lejos, que sus padres ya tenían mucho tiempo conociendo a la familia Rodríguez Zamudio, que por eso dijo que eran vecinos; en cuanto a quien le informó que las bienhechurías eran de Aidee Zamudio, respondió que jamás dijo que las bienhechurías eran de ella, que simplemente dijo que de esa casa conocía a Aidé Zamudio; que en el lugar donde supuestamente se encontraban las bienhechurías sólo vio al maquinista, el chino y su persona que iba pasando; que los presentes eran simplemente dos el maquinista, el chino y ella que iba pasando; que no ha dicho el nombre del chino, que no lo sabe, que sólo escuchó la orden del chino al maquinista; que no dijo que vio botar los escombros, sólo escuchó la orden del derrumbe de la casa; que escuchó al chino dar la orden, que como se quedó parada un rato vio cuando comenzaron a derrumbar la casa; respecto a las características de la casa dijo no saberlas porque nunca entró, que sólo pudo apreciar que estaba habitable y pintada de azul y empezaron a tumbarle las paredes; que dice que la casa estaba habitable porque a simple vista se podía ver; que fue a confirmar el derrumbe de las bienhechurías porque lo vio y así fue; que no dijo ser amiga de Aidé Zamudio sólo vecinas, que conoce sobre ella porque son amigos de sus padres, que no sabe el domicilio actual de ella. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANDA: • Reprodujo el mérito favorable de los autos que favorezcan su poderdante y muy especialmente el contrato suscrito por el ciudadano Augusto Rodríguez y el ciudadano Ruxin Wu, de fecha 28-11-2001. • Testimonial del ciudadano Augusto Rodríguez para que ratifique el contrato suscrito con el ciudadano Ruxin Wu, de fecha 28-11-2001. No fue admitida, por no cumplir con lo dispuesto en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil. • Testimoniales de los ciudadanos Nerio Vela y Zaida Venegas, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.788.301 y 15.041.732, respectivamente, y de este domicilio, quienes debidamente juramentados rindieron sus declaraciones por ante el comisionado -Juzgado Primero del Municipio Barinas de esta Circunscripción Judicial- manifestando: ambos conocer a los señores Augusto Rodríguez y a Oscar Rodríguez; que el día 03-12-2001 en la avenida Briceño Méndez entre calle Mérida y Apure se encontraban unos escombros pertenecientes a una casa que existió en ese sitio encontrándose presente Augusto Rodríguez y Oscar Rodríguez, un ciudadano de nacionalidad china, un señor con un pailover o máquina además de otras personas; que en el momento que iban a comenzar a botar los escombros, le manifestaron a varias personas que se encontraban en el sitio que habían mandado a botar esos escombros porque estaban negociando el terreno con ese ciudadano chino; fundamentó sus dichos el primero en que el 03-12-2001 se encontraba frente al terreno donde está ubicado Tropigas, aproximadamente a las nueve o nueve y cuarto por ahí y se comentó por los vecinos que estaban agradecidos por recoger los escombros y eliminar una guarida de indigentes que se formaban ahí, estando presente Augusto Rodríguez y Oscar, hice el abogado interrogante –Antonio José Linero- comentario de la negociación del chino con los ciudadanos, y el segundo del los nombrados en que vive a una cuadra de donde estaban los escombros y por lo general pasa todos los días a comprar verduras al lado de donde estaban los escombros y ese día era el cumpleaños de su hermana que era un día lunes y se encontraba en la verdurera cuando llegaron el señor Augusto Rodríguez y el señor Oscar, el chino, el señor de una máquina estaban botando los escombros de esa casa y de la casa de al lado que también eran escombros, estaba presente había mucha gente afuera, que uno de los vecinos le dijo al señor Augusto que por fin estaban botando esos escombros, que le estaban haciendo un favor a la comunidad, ya que eso era una guarida de borrachitos, que ahí violaron a una niña y el señor Augusto le contestó que era que iba a negociar el terreno con el chino. Repreguntados respondieron: 1. Nerio Arcángel Vela: en cuanto a la diferencia entre recoger escombros y tumbar bienhechurías lo que pasaba era lo siguiente en ese momento en ese sitio solo se encontraba la pared del frente toda agrietada con dos puertas y una ventana y en el suelo pedazos de lata, palos que fueron techos anteriores en el fondo se veía por el lado del terreno del chino en donde estaban refugiados los indigentes como guarida y el pailover sólo recogía escombros no tumbaba nada, la diferencia entre tumbar y recoger, recoger está en el suelo y tumbar está armado y en dicho terreno no existía casa sino escombros; respecto a por qué se demanda al ciudadano Ru Xin Wu, dijo que no le sabe el nombre que le dicen a ellos chinos, que lo buscaron en el negocio porque es conocido en el restaurant, que le pidieron el favor los vecinos de que atestiguara, más no sabe lo de la demanda; que va a atestiguar lo que vio; que encontrándose presente en el momento que estaban recogiendo los escombros, se comentaba por parte de Oscar y del señor Augusto Rodríguez, que estos señores habían negociado con un chino el terreno y por eso aprovechaban de recoger los escombros del chino y del que estaban negociando, porque son pegados los terrenos; en relación a que diferencia existe entre negociar de palabra y negociar libremente, respondió que su presencia en ese Tribunal era para atestiguar como ciudadano normal y vecino del sector sin tener en sus manos documentaciones de los negociantes anteriormente, que además no es amigo, sólo los conoce de vista; que para el momento de recoger escombros no vivían personas, sólo existía la pared del frente agrietadas, que los que frecuentaban eran indigentes, que eso no era casa habitable, que no se derrumbaba sino que se recogía; en relación a como sabe y le consta que en esas bienhechurías vivían o se la pasaban solamente indigentes, si no es vecino ni vive por ese vecindario solamente viene de vez en cuando, respondió que al lado de los terrenos existe una verdurera la cual frecuenta porque compra verduras, que casi frente al terreno que es Tropigas tiene suscripción de gas, en la calle Mérida hay abastos donde compra alimentos, que además fue un sitio donde fue violada una niña, que es vecino del sector porque en el negocio que trabaja está en la calle Mérida con avenida Garguera, La Doloreña Restauran N° 13-90. 2. Zaida Yaneth Venegas: que antes de los escombros existía una casa vieja abandonada solamente era una fachada del frente porque no tenía paredes, solamente tenía la fachada dos puertas, una ventana de color azul celeste toda agrietada deteriorada totalmente; que desde niña vivió allí con su abuela; que no tiene veintidós años viviendo allí que vivía desde niña, que su mamá la dio a luz en Barinas, que en esa casa no parece que viviera el señor Augusto, sino los abuelos del señor Augusto porque estaba demasiado deteriorada esa casa; en cuanto a si sabe o no si vivía el ciudadano Augusto Rodríguez y Oscar Rodríguez allí, respondió que se le está forzando un poquito en decir si o no, que ya dijo lo que vio y oyó el 03-12-2001, que no viene al caso que le hagan preguntas del pasado de veinte años atrás; respecto a de quienes son las bienhechurías ubicadas en la avenida Briceño Méndez entre Apure y Mérida, casa 13-67, dijo que del señor Augusto Rodríguez y entiende por bienhechurías paredes, techo, puertas, pero allí no habían unas bienhechurías, que allí había una fachada vieja con las paredes al frente agrietadas que servía para escondite de ladrones, se prestaba para eso porque era como algo inservible, que no se puede llamar bienhechurías. PREVIO: Seguidamente se examina la defensa esgrimida por el co-apoderado del demandado abogado en ejercicio Antonio Linero Macías, al impugnar la cuantía por exagerada, alegando que lo que se indemniza no es el supuesto valor de la reconstrucción del inmueble sino el daño emergente, que es la pérdida experimentada en el patrimonio y no un supuesto valor de reconstrucción lo que es procedente indemnizar. En tal sentido, encontramos que el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará. El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva…(omissis)”. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01176, de fecha 1° de octubre del 2002, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el expediente N° 0310, sostuvo que: “…(sic). Estimada como ha sido la demanda en la cantidad ya señalada y rechazada ésta por exagerada, en atención a lo previsto en el dispositivo transcrito, esta Sala acoge plenamente el criterio que en esta materia adoptó en fecha 2 de febrero de 2000 la Sala de Casación Civil, para el caso en que el actor estima la demanda y el demandado contradice pura y simplemente resolviendo, en el supuesto indicado, lo siguiente: “En este supuesto la Sala se rigió por el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, y no al que lo niega, el actor debe probar su afirmación. En consecuencia, si el actor no prueba debe declararse que no existe ninguna estimación. Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada. Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como lo es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ´el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada´. Por tanto el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma. Así si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor…” (Cursivas de la Sala). En el caso de autos, se observa que el actor estimó la demanda en la cantidad de cincuenta y cinco millones de bolívares (Bs.55.000.000,00), cuantía ésta que fue impugnada por el demandado por exagerada, en la oportunidad de dar contestación a aquélla, por las razones que expresó, supra señaladas. Ahora bien, se observa entonces que la estimación de la demanda fue contradicha por exagerada, con lo cual el demandado adujo un hecho nuevo susceptible de ser demostrado plenamente en juicio, y que permitiera al órgano jurisdiccional determinar que la cuantía fuere efectivamente exagerada, todo ello en estricto apego al criterio sostenido por la jurisprudencia antes citada, y cuyo contenido comparte esta juzgadora. En consecuencia, no constando en esta causa que el accionado hubiere comprobado que en realidad la estimación de la cuantía de la pretensión fuere exagerada, es por lo que resulta forzoso considerar que ha quedado firme la estimación realizada por la parte actora en la cantidad de cincuenta y cinco millones de bolívares (Bs.55.000.000,00); Y ASÍ SE DECIDE. Para decidir este Tribunal observa: La pretensión intentada en el presente juicio es de indemnización de daños materiales fundamentada por los representantes judiciales de la parte actora en la demolición de un inmueble ubicado en la avenida Briceño Méndez Nº 13-57, entre calles Mérida y Apure, propiedad de sus mandantes y de los ciudadanos Gloria Marina, Yoneida y Betilde Rodríguez Zamudio, adquirido por donación hecha por su padre Augusto Rodríguez en fecha 22 de junio de 1960, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Barinas del estado Barinas, folios 80 al 81vto, Protocolo Primero, Principal y Duplicado, Tomo Único, del Tercer Trimestre del año 1960; así como de los daños morales que aducen haberle sido causados por tal hecho al ciudadano Oscar Augusto Rodríguez Zamudio. El artículo 1185 del Código Civil, dispone: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe, o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”. La doctrina patria sostiene que el concepto de daños y perjuicios constituye uno de los principales en la función tutelar y reparadora del Derecho, que ambos términos se relacionan por completarse, dado que todo daño provoca un perjuicio, y todo perjuicio proviene de un daño. En sentido jurídico, se llama daño a todo el mal que se causa a una persona o cosa, y perjuicio, la pérdida de utilidad o de ganancia, cierta y positiva, que ha dejado de obtenerse. Asimismo, señala como elementos de la responsabilidad civil, los siguientes: a) los daños y perjuicios causados a una persona; b) el incumplimiento por culpa del deudor o por hechos que le son imputables, es decir, el carácter culposo del incumplimiento; y c) la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. Existen diversas clases de daños y perjuicios, según el punto de vista del cual se parta, así tenemos que atendiendo al origen del daño, según que provenga del incumplimiento culposo de una obligación derivada de un contrato o de una obligación derivada de una fuente distinta a la del contrato, son: los daños y perjuicios contractuales y los extracontractuales, respectivamente. La responsabilidad civil extracontractual tiene su fundamento en el artículo 1185 del Código Civil, cuya acción para lograr la reparación que la ley impone a todo aquel que cause un daño a otro, es autónoma. Por su parte, el artículo 1196 del Código Civil, dispone: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada”. La doctrina define el daño moral como la lesión que sufre una persona en sus sentimientos, afectos, creencias, fe, honor o reputación, o bien en la propia consideración de sí mismo. (Enciclopedia Jurídica Opus, Tomo III, Ediciones Libia, Caracas, 1994). En relación con la disposición antes transcrita, el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, ha sido reiterada por la Sala Constitucional del hoy Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de julio de 2000, según el cual: “...lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado hecho generador del daño moral, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo petitum doloris se reclama…(omissis).” Por otra parte, la jurisprudencia ha sido pacífica al afirmar que si bien el daño moral no es en sí mismo susceptible de prueba sino de estimación, el hecho ilícito que lo origina sí lo es, al igual que el hecho generador del daño y las circunstancias de la víctima, más no su monto. En el caso de autos, resulta menester advertir que los apoderados actores en forma expresa adujeron en el libelo de la demanda, que el inmueble demolido por el ciudadano Ru Xin Wu, es propiedad de los ciudadanos Oscar, Aidde Coromoto, Gloria Marina, Yoneida y Betilde Rodríguez Zamudio. Sin embargo, los aquí co-demandantes ciudadanos Aidé Coromoto y Oscar Augusto Rodríguez Zamudio, en modo alguno manifestaron asumir la representación sin poder de los demás comuneros o propietarios del inmueble cuya demolición sostienen haber causado los daños materiales y morales que reclaman, conforme a lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, ello en virtud de la evidente existencia de un litis consorcio activo necesario que no fue constituido en la oportunidad de presentarse la demanda, pues al haber confesado de manera expresa los mencionados representantes judiciales que el referido inmueble no es de la única y exclusiva propiedad de sus poderdantes, mal podían sólo dos de los co-propietarios sin el consentimiento de los demás comuneros, interponer la pretensión que aquí nos ocupa. Así las cosas, quien aquí decide estima oportuno precisar los requisitos necesarios para la procedencia de la acción, destacándose que sobre esta materia, la doctrina patria considera: “...(omissis) como condiciones de la acción: 1) El interés, no en el sentido material, que es el núcleo del derecho subjetivo, sino procesal o instrumental, en el sentido de conseguir por los órganos de justicia y a través de su actividad, la satisfacción del interés material. 2) La legitimación (legitimación ad causam) o reconocimiento del actor o del demandado, por el orden jurídico, como las personas facultadas, respectivamente, para pedir y contestar la providencia que es objeto de la demanda. 3) La posibilidad jurídica, que los seguidores de Chiovenda entienden como la existencia en hipótesis del derecho subjetivo reclamado; y los partidarios de la acción como derecho abstracto, entienden como la posibilidad para el juez, en el orden jurídico a que pertenece, de pronunciar la clase de decisión pedida por el actor”. (Tomado de la obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Arístides Rengel Romberg, Volumen I). Del citado criterio doctrinario, y cuyo contenido comparte esta sentenciadora, se desprende entonces que para la procedencia de la acción, es menester el cumplimiento concurrente de tres extremos o requisitos, cuales son: tutela jurídica, legitimación o cualidad, y coincidencia o relación entre el supuesto de hecho legal y la situación material planteada. En relación con la cualidad, la doctrina moderna del proceso ha tomado del derecho común la expresión legitimación a la causa para designar este sentido procesal de falta de cualidad, y según que aquella se refiera al actor o al demandado la llamada legitimación a la causa activa o pasiva, es decir, que es la cualidad necesaria de las partes. La cualidad desde el punto de vista procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva). En el presente caso, como bien quedó dicho supra, se observa que al existir una comunidad sobre el inmueble, -que según exponen los accionantes fue objeto de demolición por parte de un tercero, y cuya acción les ocasionó los daños materiales y morales que peticionan sean indemnizados-, y si bien es cierto que los aquí demandantes son propietarios, no lo son en forma exclusiva y excluyente, siendo por ende, todos y cada uno de los condueños del referido inmueble los legitimados activos para accionar la pretensión aquí ejercida, razón por la cual resulta forzoso para esta juzgadora considerar que ante la existencia de un litis consorcio activo necesario, los actores carecen de cualidad activa para intentar la demanda, por lo que debe ser declarada improcedente por faltar uno de los requisitos necesarios para ejercer tal pretensión; Y ASI SE DECIDE. En consecuencia, y por cuanto el pronunciamiento previo al mérito del asunto decidido en este fallo es un punto de mero derecho, este órgano jurisdiccional estima inoficioso analizar los hechos controvertidos en esta causa, así como las pruebas promovidas y evacuadas en el curso del proceso; Y ASÍ SE DECIDE. En mérito de los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos: PRIMERO: Declara IMPROCEDENTE la demanda de indemnización de daños materiales y morales intentada por los ciudadanos Aidee Coromoto y Oscar Augusto Rodríguez Zamudio contra el ciudadano Ru Xin Wu, ya identificados. SEGUNDO: Se condena a la parte demandante al pago de las costas del presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Notifíquese a las partes y/o a sus apoderados judiciales, por cuanto la presente sentencia se dicta fuera del lapso de diferimiento previsto en el artículo 251 ejusdem. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. En Barinas a los veintidos (22) días del mes de septiembre del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación. La Juez Provisorio, Abg. Reina Chejín Pujol. La Secretaria, Abg. Karleneth Rodríguez Castilla. En la misma fecha siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m), se publicó y registró la anterior decisión. Conste, La Secretaria, Abg. Karleneth Rodríguez Castilla. Exp. 02-5457-C. er. “1805-2005 BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL LIBERTADOR SIMON BOLIVAR EN EL MONTE SACRO”