REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones l del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 28 de Septiembre de 2005 195º y 146º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2003-000680 ASUNTO : EP01-R-2005-000096 PONENTE: DR. TRINO RUBEN MENDOZA ISTURI. Acusado: OSWALDO JOSE CHAPARRO Victima: Gilbert José Zapata (occiso) y Evelin Carlolina Prada Castillo Delito: Homicidio Intencional Calificado cometido con alevosía. Defensa Privada: Abogados: Miguel Ángel Jiménez Rivas y Luis Alfonso Zamora Parte Fiscal: Abogado. Meris Martínez Abraham Valbuena. Fiscal 3°. del Ministerio Público. Motivo: Apelación de Sentencia. Por Sentencia de fecha 01 de Junio de 2005, en decisión dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; se condenó al acusado Oswaldo José Chaparro, por la comisión del delito de Homicidio Calificado cometido con alevosía previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal. Por escrito de fecha 15 de Junio de 2005, los Abogados Miguel Ángel Jiménez Rivas y Luis Enrique Zamora, en su carácter de Defensores Privados interpusieron Recurso de Apelación en contra de la sentencia definitiva, no siendo contestado dicho recurso. Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 29 de junio de 2005, y se designó ponente al DR. TRINO RUBEN MENDOZA ISTURI. Por auto de fecha 08.07.05, en virtud de las vacaciones reglamentarias del Dr. Trino R. Mendoza I. y siendo sustituido por el Dr. Gabriel España, se constituyó esta Alzada, de la manera siguiente: Dra. Maricelly Rojas Alvaray: Presidenta (e), Dra. María Violeta Toro: Juez Suplente Especial y Dr. Gabriel España: Juez Suplente Especial. Admitiéndose dicho recurso el día 18-07-05 y se fijó la audiencia oral y pública para el décimo día hábil siguiente de la admisión, a las 10:00 a.m., de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 02.08.05 se llevó a efecto el acto de la Audiencia Oral y Pública, la cual quedó sin efecto en virtud de la incorporación de sus vacaciones reglamentarias del Dr. Alexis Parada, en fecha 24.08.05, constituyéndose nuevamente esta Sala Única de la siguiente manera: Dr. Trino Mendoza: Presidente (Ponente), Alexis Parada: Juez de Apelaciones, Maria Violeta Toro: Juez Suplente Especial y como Secretaria Temporal: Johana Vielma; y en atención al principio de inmediación consagrado en los artículos 16 y 332 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó fijar la quinta audiencia siguiente como nueva oportunidad para la realización de dicho acto. En fecha 31.08.05 día fijado para la realización de la Audiencia Oral y Pública, constituida esta Sala Única, se constató la incomparecencia de los defensores privados y la Representación Fiscal. En virtud de la exoneración por parte del acusado Oswaldo José Chaparro, de sus defensores privados y la solicitud de la designación de un Defensor Público, se acordó diferir el referido acto para la quinta audiencia siguiente. Finalmente en fecha 13.09.05 se efectuó la Audiencia Oral y Pública, constatándose la presencia de las partes. Concedido el derecho de palabra al acusado, designó nuevamente en este acto al Abogado Luis Enrique Zamora como su Defensor Privado, quien aceptó y juró cumplir fielmente con los deberes y derechos inherentes al cargo. Se dio apertura al acto y concedídole como fue el derecho de palabra al Defensor Privado, expuso ampliamente los alegatos en los cuales se basó para interponer el presente recurso, de conformidad con el artículo 452 numeral 2° procesal, solicitando se anule la sentencia impugnada. Por su parte la Representación Fiscal, rechazó y contradijo el recurso interpuesto por la defensa, solicitando sea declarado sin lugar. Oídas las exposiciones de las partes, esta Alzada, declaró cerrado el acto y se reservó dentro de la décima audiencia siguiente para dictar la correspondiente decisión en Sala. Realizados los actos procedimentales correspondientes, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos: PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO. Los recurrentes, Abogados Miguel Ángel Jiménez Rivas y Luis Enrique Zamora en su escrito de apelación contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 01 de Junio de 2005, dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, argumentan lo siguiente: Previo a la fundamentación del presente recurso, los apelantes infieren que esta Corte de Apelaciones antes de que entren a conocer sobre el fondo y procedencia de los motivos que señalaran como infringidos, es necesario y pertinente que haya previamente un pronunciamiento con respecto al vicio de Nulidad Absoluta que esa defensa vine denunciando y que fue solicitado un pronunciamiento del Tribunal a quo, al momento de dar inicio al desarrollo del respectivo Juicio Oral y Público, exponiendo seguidamente sus razones por las cuales solicitan dicha nulidad. Exponen su oposición en su primer motivo: a la referida sentencia de conformidad con el artículo 452 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal: Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral. El Tribunal a quo incurrió en la misma en varios de sus supuestos. Primero en lo que respecta a la falta de solución respecto a cuestiones fundamentales que esa defensa planteó y muy específicamente en lo atinente a la ebriedad alegada con fundamento a la propia declaración que hacen los funcionarios policiales en el acta levantada y en las declaraciones rendidas por ante el Tribunal señalan expresamente a Zambrano Chacón Giovanni, López Carlos Enrique, Ortega Rubén y José Roversi, que los detenidos tenían ingerencia alcohólica. Por otra parte todos y cada uno de los testimonios que se rindieron durante el desarrollo del juicio evidencian que el día de los hechos su defendido se encontraba bajo los efectos del alcohol y no se practicó prueba toxicológica alguna. En ese sentido no hubo ningún pronunciamiento por parte del Tribunal., todo lo cual hace atacable la sentencia por falta de solución respecto a ese punto específico ya que lo alegado puede constituirse en una causa eximente, atenuante, agravante o calificante del hecho tal como lo plantea el artículo 64 del Código Penal. Manifiestan asimismo, la falta de pronunciamiento del Tribunal respecto a lo planteado por la defensa en sus conclusiones cuando señaló que en el presente caso no fueron practicadas las pruebas ATD y planimetría tal como lo manifestó el funcionario Giovanni Chacón Zambrano, más adelante infieren que bajo la vigencia del sistema inquisitivo que imperó en nuestro país, se podía condenar a un ciudadano, sólo con el dicho de un testigo respaldado por prueba técnica. En el presente caso estando vigente el sistema acusatorio que es inminentemente garantista de los derechos de las personas, el que se haya condenado a un ciudadano prescindiendo en la investigación de la práctica de las pruebas técnicas que puedan conducir sin lugar a dudas a avalar científicamente lo aseverado por un testigo. Tal situación se presenta contraria al deber que tiene el estado de probar sin lugar a dudas la participación o no de un sub judice en los hechos que se imputan. Ante la falta de tales pruebas siempre queda entonces la posibilidad de la duda y en tales casos se debe beneficiar al reo. La solución que proponen, para estos casos, ya señalados, es que sea declarada la nulidad absoluta de la sentencia aquí recurrida por falta de solución respecto a cuestiones fundamentales que fueron planteadas de los cuales no hubo pronunciamiento por el tribunal lo que se traduce en menoscabo del derecho a la defensa, en consecuencia lo procedente en derecho es que sea realizado un nuevo Juicio Oral y Público. Prosiguen los apelantes , manifestando que hubo falta de motivación en la sentencia, sustentando dicha afirmación, en virtud que el Tribunal a quo, señaló al folio 240 del Asunto Principal, que la culpabilidad del hoy condenado ciudadano Oswaldo José Chaparro, quedó demostrada con la declaración de la ciudadana Katiuska del Valle Aguilar Albarran quien fue testigo presencial de los hechos, que observó el momento en que el coacusado tomó el arma de fuego y le disparó a la víctima en el porche de la vivienda, que para su criterio hubo falta de motivación porque no se precisó bajo que circunstancia de modo, presuntamente el ciudadano Oswaldo José chaparro presuntamente le disparó a Gilbert José Zapata. Proponen como solución en este caso, es que sea declarada la nulidad absoluta de la sentencia recurrida por haber infringido el numeral 2° del artículo 452 procesal, relativo a la falta de motivación de la Sentencia y en consecuencia sea ordenado la realización de un nuevo Juicio Oral y Público. Continúan manifestando, que la sentencia presenta ilogicidad manifiesta en su motivación cuando afirma el sentenciador al folio 236 del Asunto Principal, que la declaración de Katiuska del Valle Aguilar Albarran, se valora como plena prueba una vez que la adminicula con la declaración de Alba Marina Hernández Peña y de Ana Gabriel Hernández Peña , ya que fue testigo presencial de los hechos, por cuanto observó el momento en que el coacusado Oswaldo José Chaparro tomó el arma de fuego que había sido llevado por la víctima y le disparó en el porche de la vivienda amenazando posteriormente a las referidas ciudadanas, que se encontraban dentro de la misma a los fines que limpiaran el lugar. Tal aseveración realizada por el Tribunal en su sentencia se muestra contradictoria cuando el mismo Tribunal señala que la ciudadana Alba Marina Hernández Peña, observó agua en el piso del porche cuando ésta se levantó. Que ninguna de estas ciudadanas manifestó haber recibido amenazas por parte del acusado. En ese orden de ideas manifiestan que hay ilogicidad en la motivación de la sentencia por cuanto el Tribual valoró como plena prueba la declaración de la ciudadana Katiuska del Valle Aguilar Albarrán quien manifestó que la noche que ocurrieron los hechos se encontraba con Oswaldo José Chaparro, Alba Marina y otro sujeto cuando llegó la víctima, la contradicción en la motivación de la Sentencia radica en el hecho que está dándole pleno valor probatorio a lo manifestado por Katiuska del Valle Aguilar Albarran, en el sentido que Alba Marina Hernández Peña estaba presente cuando presuntamente el ciudadano Oswaldo José Chaparro, le disparó a Gilbert José Zapata, pero que igualmente le está dando pleno valor probatorio a lo manifestado por Alba Marina Hernández Peña, en el sentido que dicha ciudadana estaba durmiendo y se despertó en virtud de los gritos de Katiuska quien se encontraba asustada y llorando, es decir que no presenció los hechos, es decir, una de las ciudadanas está mintiendo. Asimismo señalan, que el Tribunal pretende demostrar la culpabilidad del hoy condenado con el resultado del Informe Psiquiátrico realizado por el experto Abilio Marrero, quien concluyó en su informe que el acusado tiene capacidad para diferenciar entre el bien y el mal. Igualmente continúan manifestando, que hay ilogicidad manifiesta en la motivación de la Sentencia, en virtud que el Tribunal a quo, señaló que la culpabilidad y participación del ciudadano Oswaldo José Chaparro quedó demostrada con la Inspección Ocultar realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Panales y Criminalísticas, de la declaración de los funcionarios adscritos a la Comandancia de Policía del Estado Barinas, de la declaración de Alba Marina Hernández Peña, quienes observaron agua en el piso del porche de la casa. La solución que pretenden, es que sea declarada la nulidad absoluta de la Sentencia aquí recurrida y en consecuencia sea ordenada la realización de un nuevo Juicio Oral y Público. Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, en relación al recurso interpuesto por el recurrente, esta Corte de Apelaciones lo hace de la siguiente manera: El fundamento de los accionantes, se basa en el ordinales 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: “ilogicidad, falta manifiesta en la motivación de la sentencia...” en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 441procedimental referido a la competencia, esta decisión solo se examinará lo conducente a los fines de determinar si, en el caso en estudio, están llenos los extremos legales para que la decisión recurrida dictada por el Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal, sea anulada. A tal efecto la Corte observa: La decisión recurrida, en la cual se condena al acusado Oswaldo José Chaparro, a cumplir la pena de dieciséis (16) años y tres (3) meses de presidio, por la comisión del delito de Homicidio Calificado cometido con Alevosía, expresa: En relación al coacusado Oswaldo José Chaparro: 1.) Declaración de la ciudadana Katiuska del Valle Aguilar Albarrán, la cual se valoró como plena prueba una vez que fue adminiculada con la declaración de Alba Marina Hernández Peña y de Ana Gabriel Hernández Peña, ya que fue testigo presencial de los hechos, por cuanto observó el momento en que el coacusado Oswaldo José Chaparro tomo el arma de fuego que había sido llevada por la víctima, el ciudadano Gilbert José Zapata, y le disparó en el porche de la vivienda sin mediar algún tipo de discusión o palabras, amenazando posteriormente a las personas que se encontraban dentro de la misma, específicamente los ciudadanos Yoel David Hernández Peña, Alba Marina Hernández Peña y Ana Gabriel Hernández Peña, a los fines de que limpiaran el lugar, circunstancia ésta la cual concuerda con la inspección ocular realizada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que observaron que el porche había sido lavado por cuanto escurría agua del brocal y dentro de la misma se apreciaba humedad; así mismo de la declaración de los funcionarios adscritos a la Comandancia de la Policía del Estado Barinas quienes observaron igualmente que el porche y el interior de la casa había sido lavado, y de la declaración de la ciudadana Alba Marina Hernández Peña quien observó agua en el piso del porche cuando se levantó, aunado a la declaración del experto Luis Torrealba quien realizó el informe Pericial en la parte interna de dicha vivienda la cual sometida a nebulización con el reactivo de Luminol concluyéndose la presencia de material de naturaleza hemática; y de la declaración de la ciudadana Evelyn Carolina Prada Castillo quien observó en horas de la madrugada a unas muchachas y a la mamá del coacusado Darwin Abrahán Alvarado Canelo, lavando la parte de afuera de la casa; así como también de la declaración de la ciudadana Yetzaida Lisbeth Escalona Hernández, quien escuchó un disparo y unos gritos de una persona del sexo femenino en horas de la mañana en donde decían “Chaparro lo mataste”, observando anteriormente a la víctima, el ciudadano Gilbert José Zapata, sentado en el porche o entrada de dicha vivienda en donde ocurrieron los hechos. 2.) Declaración de la ciudadana Ana Gabriel Hernández Peña la cual se valoró como plena prueba una vez que fue adminiculada con la declaración de las ciudadanas Katiuska del Valle Aguilar Albarrán y Alba Marina Hernández Peña, por cuanto manifestó que escuchó un disparo, unos gritos, alborotos en horas de la madrugada y quien la que gritaba era Katiuska desde el porche de la vivienda quien se encontraba acompañada del coacusado Oswaldo José Chaparro, lo cual coincide con la declaración de la ciudadana Yezaida Lisbeth Escalona Hernández quien escuchó un disparo y unos gritos de una persona del sexo femenino en horas de la madrugada; así como de la declaración de la ciudadana Alba Marina Hernández Peña quien manifestó que se había despertado en virtud de los gritos de Katiuska, quien estaba asustada y llorando, observando así mismo que había agua en el piso del porche de dicha vivienda. 3.) Declaración de la ciudadana Alba Marina Hernández Peña la cual se valoró como plena prueba toda vez que fue adminiculada con la declaración de la ciudadana Katiuska del Valle Aguilar Albarrán, Ana Gabriel Hernández Peña, por cuanto manifestó que esa madrugada se despertó en virtud de los gritos de Katiuska que estaba asustada y llorando, lo cual concuerda con lo manifestado por la ciudadana Yezaida Lisbeth Escalona Hernández quien escuchó unos gritos en horas de la madrugada de una persona del sexo femenino quien decía “Chaparro lo mataste”. 4.) Declaración de la ciudadana Yezaida Lisbeth Escalona Hernández la cual se valoró como plena prueba toda vez que fue adminiculada con la declaración de Alba Marina Hernández Peña, Ana Gabriel Hernández Peña y Katiuska del Valle Aguilar Albarrán, por cuanto la misma demostró que en horas de la madrugada escuchó un disparo y gritos de una mujer que decía “Chaparro lo mataste”. 5.) Informe Psiquiátrico adminiculada con la declaración del experto en psiquiatría Dr. Abilio Marrero la cual se valoró en su conjunto como plena prueba por cuanto es un funcionario calificado adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que le merecen fe a éste Tribunal de sus dichos por cuanto demostró que dicho coacusado no presenta enfermedad mental alguna, y de que el mismo tiene capacidad para diferenciar entre el bien y el mal. III Con base al análisis precedente de las pruebas de hecho y de las pruebas de la participación de los acusados en el hecho, éste Tribunal Mixto de Juicio No 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas concluye que se encuentra efectivamente acreditado: PRIMERO: Que en fecha 23 de Noviembre del 2003 funcionarios adscritos a la Comandancia de la Policía del Estado Barinas recibieron llamada telefónica de la central a los fines de que se trasladaran a la Urbanización La Rosaleda de la ciudad de Barinas, quienes llegando a la entrada de dicha Urbanización fueron interceptados por una ciudadana quien se identificó como Evelyn Carolina Prada Castillo, comunicándoles que a su esposo le había pasado algo porque unos sujetos lo habían buscado, que había escuchado un tiro, procediendo los funcionarios policiales a la búsqueda, ingresando a la vivienda de la señora Yezaida Lisbeth Escalona Hernández a los fines de poder ingresar al patio el cual tenía acceso a todos los demás por cuanto no se encontraban cercados, accediendo dicha ciudadana el ingreso de los funcionarios, encontrando una persona del sexo masculino en el patio de atrás de una de la viviendas sin signos vitales presentando herida por arma de fuego y por arma blanca, comunicándole del hallazgo a la ciudadana Evelyn Carolina Prada Castillo quien se dirigió al lugar, reconociendo a dicha persona como Gilbert José Zapata, manifestando la misma a los funcionarios policiales sobre la ubicación de las personas que se habían llevado a su marido, ya que había observado a unas personas lavando el porche de la vivienda, ingresando los funcionarios policiales a la misma notando humedad y de que efectivamente habían lavado el porche de la casa, encontrándose en dicha vivienda los ciudadanos Katiuska del Valle Aguilar Albarrán, Alba Marina Hernández Peña, Brigitt Molina Jassir, Ana Gabriel Hernández Peña, Yoel David Hernández Peña procediéndose a la detención del coacusado Darwin Abrahán Alvarado Canelo quien se encontraba en una de las habitaciones durmiendo, ya habiéndose detenido con anterioridad al coacusado Oswaldo José Chaparro quien se encontraba a dos casas, en virtud de la declaración de la ciudadana Alba Marina Hernández Peña quien manifestó que cuando llegaron los funcionarios policiales al coacusado Oswaldo José Chaparro lo tenían esposado al frente de la casa, reconociendo la ciudadana Evelyn Carolina a ambas personas como los sujetos que se habían llevado a su marido, constatándose posteriormente con el informe Pericial realizado por el experto Luis Torrealba adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas la presencia de material de naturaleza hemática en el piso del pasillo, en el baño y en la segunda habitación, en virtud de haber sido sometida la vivienda donde fue detenido el coacusado Darwin Abrahán Alvarado Canelo, a nebulización con el reactivo de Luminol, vivienda cuyo patio se comunicaba con el lugar en donde fue hallado el cadáver de Gilbert José Zapata, aunado a la declaración de las ciudadanas Yezaida Lisbeth Escalona Hernández, Ana Gabriel Hernández Peña y Katiuska del Valle Aguilar Albarrán, quienes fueron testigos presenciales que observaron a la víctima Gilbert José Zapata esa madrugada en el porche de la casa cuando se escucho un disparo, declarando la testigo Katiuska del Valle Aguilar Albarrán que efectivamente esa madrugada la víctima había recibido un disparo en el porche de la casa cuando la misma se encontraba en compañía del coacusado Oswaldo José Chaparro quien tomo el arma de fuego y sin mediar discusión o palabra alguna efectuó el disparo en la humanidad del ciudadano Gilbert José Zapata, constituyendo estos hechos el tipo penal establecido en el artículo 407 con la calificante de alevosía establecida en el artículo 408 del Código Penal que establece: “El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona...” “En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 1 Quince a veinticinco años de presidio a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles o en el concurso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 453,454,455,457,460 y 462 de éste Código.”, quedando demostrado que el coacusado Oswaldo José Chaparro no afrontó riesgo alguno durante la ejecución del delito, en virtud de que la víctima se encontraba en situación de desventaja, por cuanto no tenía medio alguno para poder defenderse ante el arma de fuego utilizada, siendo disparada dicha arma a larga distancia por la herida presentada, de acuerdo a las declaraciones de la experto Anatomopatólogo Dra. Virginia de Tabares quien realizó el protocolo de autopsia, aunado al hecho de que presentó igualmente varias heridas por arma blanca trasladando el cuerpo del lugar en donde ocurrieron los hechos a uno de los patios traseros de las viviendas de la Urbanización La Rosaleda. SEGUNDO: Así mismo ha quedado igualmente demostrado conforme a las pruebas analizadas en el capítulo II relativo a la culpabilidad del acusado Darwin Abrahán Alvarado Canelo lo siguiente: No hubo pruebas fehacientes a los fines de determinar la participación del coacusado en la comisión del hecho por cuanto de la declaración de la ciudadana Katiuska del Valle Aguilar Albarrán se desprendió que esa madrugada del 23 de Noviembre del 2003 se encontraba con el coacusado Oswaldo José Chaparro, Alba Marina y otro sujeto el cual desconoce su identificación, cuando llegó la víctima Gilbert José Zapata, no encontrándose en el porche de la vivienda, lugar en donde se produjo el disparo, el coacusado Darwin Abrahán Alvarado Canelo, huyendo dicha ciudadana del lugar y regresando posteriormente a dicha vivienda encontrando al coacusado Darwin Abrahán Alvarado Canelo con su madre la ciudadana Janeth en la sala, así mismo obra la declaración de la ciudadana Alba Marina Hernández Peña quien se despertó esa madrugada en virtud de haber escuchado gritos de la ciudadana Katiuska quien se encontraba llorando en la casa, no observando al coacusado Darwin Abrahán Alvarado Canelo por cuanto el mismo se encontraba durmiendo cuando llegaron los funcionarios policiales quienes realizaron su detención en virtud de lo manifestado por la ciudadana Evelyn Carolina Prada Castillo, de que el coacusado fue uno de los sujetos que fue a buscar a su marido en la casa antes de ocurrieran los hechos, circunstancia ésta que no fue suficiente a los fines de determinar de manera certera su participación en la muerte del ciudadano quien en vida respondiera por el nombre de Gilbert José Zapata. Así mismo ha quedado igualmente demostrado conforme a las pruebas analizadas e el Capitulo II relativo a la culpabilidad del acusado Oswaldo José Chaparro lo siguiente: Se demostró con suficientes elementos su participación en los hechos los cuales se desprenden de la declaración de la ciudadana Katiuska del Valle Aguilar Albarrán, quien fue testigo presencial de los hechos, por cuanto observó el momento en que el coacusado Oswaldo José Chaparro tomo el arma de fuego y le disparó a la víctima en el porche de la vivienda sin mediar algún tipo de discusión o palabras, amenazando posteriormente a las personas que se encontraban dentro de la misma, específicamente los ciudadanos Yoel David Hernández Peña, Alba Marina Hernández Peña y Ana Gabriel Hernández Peña, a los fines de que limpiaran el lugar, circunstancia ésta la cual concuerda con la inspección ocular realizada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que observaron que el porche había sido lavado por cuanto escurría agua del brocal y dentro de la misma se apreciaba humedad; así mismo de la declaración de los funcionarios adscritos a la Comandancia de la Policía del Estado Barinas quienes observaron igualmente que el porche y el interior de la casa había sido lavado, y de la declaración de la ciudadana Alba Marina Hernández Peña quien observó agua en el piso del porche cuando se levantó, aunado a la declaración del experto Luis Torrealba quien realizó el informe Pericial en la parte interna de dicha vivienda la cual sometida a nebulización con el reactivo de Luminol concluyéndose la presencia de material de naturaleza hemática; así mismo de la declaración de la ciudadana Evelyn Carolina Prada Castillo quien observó en horas de la madrugada a unas muchachas y a la mamá del coacusado Darwin Abrahán Alvarado Canelo, lavando la parte de afuera de la casa; y de la declaración de la ciudadana Yetzaida Lisbeth Escalona Hernández, quien escuchó un disparo y unos gritos de una persona del sexo femenino en horas de la mañana en donde decían “Chaparro lo mataste”, observando anteriormente a la víctima, el ciudadano Gilbert José Zapata, sentado en el porche o entrada de dicha vivienda en donde ocurrieron los hechos. Así mismo, de los elementos que involucraron al coacusado en la comisión del hecho, la cual fue adminiculada con otros elementos de prueba, se tomo en cuenta la declaración de la ciudadana Ana Gabriel Hernández Peña ya que la misma escuchó un disparo, unos gritos, alborotos en horas de la madrugada y identificando a Katiuska como la persona que gritaba desde el porche de la vivienda quien se encontraba acompañada del coacusado Oswaldo José Chaparro, lo cual coincidió con la declaración de la ciudadana Yezaida Lisbeth Escalona Hernández quien escuchó igualmente un disparo y unos gritos de una persona del sexo femenino en horas de la madrugada; así como de la declaración de la ciudadana Alba Marina Hernández Peña quien manifestó que se había despertado en virtud de los gritos de Katiuska, quien se encontraba asustada y llorando. Desde esta perspectiva, se observa del planteamiento del recurso, que los recurrente alegan como punto previo a la resolución del mismo, que exista un pronunciamiento por parte de esta Alzada con respecto a un vicio de nulidad absoluta que la defensa viene denunciando, referido a que en el momento de celebrarse la audiencia preliminar en fecha 20 de abril de 2004, cuando la Juez de Control, le concedió el derecho de palabra a la Representación Fiscal y oído ésta, procedió a admitir la acusación; luego le concede el derecho de palabra a la Defensa Pública; es decir, después de haber admitido la acusación; es por lo que plantea la nulidad absoluta ante la Juez de Juicio y por ante esta Corte de Apelaciones después de haberse realizado el Juicio Oral y Público; en consecuencia planteado lo anterior, esta Alzada se pronuncia de la siguiente manera: El artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que llegado el día señalado para que tenga lugar la audiencia preliminar, o sea la audiencia oral, el Juez de Control hará una breve introducción de la importancia de dicho acto procesal, informando a las partes de las alternativas a la prosecución del proceso, es decir, de acuerdo a los hechos y circunstancias que identifican al delito; puede el imputado acogerse a la figura del procedimiento por admisión de los hechos (articulo 376); la suspensión condicional del proceso (artículo 42); el acuerdo reparatorio (artículo 40); la aplicación del principio de oportunidad (artículo 37) todos del Código Orgánico Procesal Penal. Luego se otorgará el derecho de palabra al imputado, imponiéndole del Precepto Constitucional, es decir, si quiere declarar o no, ya sea porque haya o no declarado con anterioridad (artículo 130 procesal), ya que debemos recordar que el imputado puede declarar las veces que lo desee. Posteriormente el Juez de Control, le concederá el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, para que exponga brevemente los fundamentos de sus peticiones, la calificación jurídica que ha dado al hecho investigado, las pruebas de que dispone, el posible curso del proceso y las solicitudes de medidas cautelares. Luego se le otorga el derecho de palabra al defensor quien expondrá todas aquellas circunstancias que favorezcan al imputado y que sirvan para desvirtuar la acusación del Fiscal, las irregularidades que estimaren cometidos en la sustanciación de la fase preparatoria, el criterio sobre la obtención de la prueba. En el caso que nos ocupa, para el momento de realizarse la audiencia preliminar en fecha 20 de abril de 2004, existían dos imputados a saber, Oswaldo José Chaparro y Darwin Abraham Alvarado Canelo, involucrados en la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el articulo 408 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del occiso Gilbert Zapata. Ahora bien, observa esta Instancia y de acuerdo a lo plasmado en el acta de audiencia preliminar, bajo la nomenclatura EP01-P-2003-000680; que la Juez de Control concedió el derecho de palabra a la Representación Fiscal para que expusiera todo lo concerniente a la acusación fiscal y luego procedió, finalizada la exposición a admitir la misma sin haberle dado oportunidad a la defensa de desvirtuar dicha acusación y que debe ser previo a la admisión, por lo que al concedérsele el derecho de palabra una vez admitida la acusación, no tendría razón de ser porque ya la acusación estaba admitida, menoscabando de esta manera la garantía constitucional del derecho a la defensa, prevista en el ordinal 1° del artículo 49 Constitucional, haciéndola nugatoria. De igual manera, lo anterior encaja dentro de jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha señalado en reiteradas oportunidades lo siguientes: “.... el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. En razón de lo anterior, y de acuerdo a lo vertido en el acto procesal de la audiencia preliminar, el Tribunal de Control no oyó a la defensa previo a la admisión de la acusación; por lo tanto, dicha situación jurídica ha de subsumirse dentro de las previsiones establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que hace referencia a las nulidades absolutas, que conciernen a la intervención, asistencia y representación del imputado; evidenciándose en el caso planteado que la representación del imputado fue afectada al no dársele oportunidad de oponerse de manera oral a la acusación fiscal. Es por ello que dicho acto no puede ser convalidado por tratarse de una nulidad absoluta y que no es posible sanear; en consecuencia, es necesario señalar lo establecido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que ha establecido: El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procésales y no tan solo para el Imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual, pueden intervenir el imputado, la victima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procésales. Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de Nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre Nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la Nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles Nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de Nulidades no convalidables (absolutas) y Nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar Nulidades relativas. En cuanto a las Nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente, que de nos ser así producen Nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la de la falta cometida a objeto de imponer correctivos. Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones: 1) La deducibilidad, las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. 2) El Juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieran hacer las partes. 3) La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado. El Código Orgánico Procesal Penal, si bien habla de Nulidades absolutas, sin embargo se adhiere al mundo de las Nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables. Lo que establece nuestro sistema procesal, es que cuando las Nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la Nulidad de la actividad judicial, donde esté presente la Intervención, Asistencia y Representación del Imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos, las Nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de Nulidades se requieren la instancia de partes y son normalmente saneables...” Planteadas y aceptadas así las cosas, considera esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que la Jurisprudencia revestida de fuente doctrinal, encaja en los hechos analizados, en el presente caso, para declarar la Nulidad de la audiencia preliminar, realizada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de abril de 2004, por no ser convalidable dicho acto procesal, al no dársele la oportunidad a la defensa de oponerse a la Acusación Fiscal previo a la admisión de la misma, pues, no puede surtir efectos jurídicos un acto procesal que viole garantías constitucionales y es violatorio de Norma Constitucional todo procedimiento que vulnere o desconozca los principios que garantizan la Intervención, Asistencia y Representación del Imputado, como en el caso planteado, todo de conformidad con lo señalado en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; y de acuerdo a lo establecido en el artículo 196 eiusdem, se declara la nulidad como efecto jurídico, todos los actos consecutivos posterior a la audiencia preliminar, incluyendo el juicio oral y público y se retrotrae el presente proceso a que un Juez distinto realice de nuevo la audiencia preliminar, con prescindencia del vicio que dio origen a la presente nulidad. Así se decide. En virtud de lo anterior, y declarada como ha sido la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, realizada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, se hace inoficioso pronunciarse sobre las denuncias hecha por los recurrente en cuanto a la sentencia, habida consideración que el efecto jurídico de la presente decisión es la nulidad de la sentencia como corolario de la nulidad de la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 49 ordinal 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; Declara: Primero: la nulidad absoluta de la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 20 de abril de 2004. Segundo: Como corolario de la decisión que antecede, se anula la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio de fecha 01 de Junio de 2005, de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 49 ordinal 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juez distinto al que se pronunció, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los 28 días del mes de septiembre de dos mil cinco. Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación. El Juez de Apelación Presidente-Ponente, Dr. Trino Mendoza. El Juez de Apelación, La Juez de Apelación Suplente, Alexis Parada Prieto. Maria Violeta Toro. La Secretaria, Carolina Paredes. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste. La Sctria. Carolina Paredes. EP01-R-2005-000096. TRMI/APP/MVT/CP/rc.