TSJ Regiones - Decisión

EXP. 6260-06
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana OLGA DEL CARMEN BRICEÑO SANTOS, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 4.930.060, domiciliada en la ciudad de Barinas.

APODERADO JUDICIAL: Abogada FELIX MOISES ROSALES GARCÍA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 8.364.906 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 28.075.

PARTE DEMANDADA: CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO BARINAS.

APODERADOS JUDICIALES: WILLIAN ALFONZO RIVERO, MARIA ROSA CANGEMI, MARIA YNES ROSARIO, ILDA DA COSTA, MARIA AMPARO GOMEZ, MARIA ALEJANDRA CONTRERAS, OLIVIA GRISELDA SILVA, ELIZABETH DEL ROSARIO MARQUEZ, MARIELA ANTONIETA ROJAS, NIDIA AURELIA GOMEZ, LUCRECIA UZCATEGUI Y NORELYS COROMOTO BLANCO, inscritos en los Inpreabogado bajo los Nros. 25.546,39.954, 38.909, 53.200, 60.686, 62.795, 31.132, 51.8166, 83.995, 85.493, 66421 y 83.992.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia la presente causa mediante escrito en el cual la ciudadana OLGA DEL CARMEN BRICEÑO SANTOS, asistida por el Abogado Félix Moisés Rosales García, interpone querella funcionarial en contra de la Resolución Nº D. C-016/2006 de fecha cinco (05) de Abril del año Dos Mil Seis (2.006) emanada de la Contraloría del Estado Barinas, alegando que el 01-06-1999 mediante resolución Nº 150/1999 fue designada Jefe de la Sección de Presupuesto, Costos, Avalúos y Proyectos de Obras, en fecha 16-09-2000 mediante resolución Nº DC 134/2000 fue designada Coordinador de la Unidad de Presupuesto,, Costos, Avalúos y Proyectos de Obras, que el 16-11-2001 ingresó como funcionaria de carrera a la Contraloría General del Estado Barinas mediante resolución Nº DC 082/2001 al cargo de Arquitecto III, que en fecha 16-09-2002 mediante Resolución Nº DC.039/2002 fue designada para ocupar el cargo de Arquitecto Auditor y el 05-01-2004 mediante Resolución Nº DC02/2004 fue designada para ocupar el cargo de Auditor I; que posteriormente, luego de haber laborado casi siete (7) años para la Contraloría General del Estado Barinas le notifican que ha sido removida del cargo que venia desempeñando.
Solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado y la suspensión de sus efectos.
La abogada Maria Alejandra Contreras Zambrano, en su condición de sustituta de la Contraloría General del Estado Barinas presentó escrito dando contestación a la querella , alegando la apoderada judicial de la parte querellada que en fecha 18-01-2003 la Contraloría del Estado Barinas dictó Resolución Nº DC.07/2003 mediante la cual se dictó un clasificador de clase de cargos, que en el mismo se señala como cargo de confianza el de Auditor I, que la querellante fue removida sin la realizaron de un procedimiento administrativo previo, por estar en presencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, que es cierto que antes de ocupar el referido cargo, la querellante ocupaba un cargo de carrera, pero que sin embargo su nombramiento no estuvo precedido de concurso público; que es falso que se le hubiere violentado a la querellante el derecho a la defensa y al debido proceso.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La ciudadana OLGA DEL CARMEN BRICEÑO SANTOS interpone querella funcionarial en contra de la Resolución Nº D. C-016/2006 de fecha cinco (05) de Abril del año Dos Mil Seis (2.006) emanada de la Contraloría del Estado Barinas, mediante la cual fue removida del cargo de Auditor I que venia desempeñando, luego de haber laborado casi siete (7) años para la Contraloría General del Estado Barinas; solicitando la suspensión de los efectos del acto administrativo y su reubicación en un cargo similar o superior nivel y de igual remuneración al que ocupaba.
Por su parte la querellada alega que el cargo que venía desempeñando la querellante es de libre nombramiento y remoción, por ser un cargo de confianza, y se resolvió removerla del cargo a través de la resolución, ya que dicho cargo no era de carrera y por ello no era necesario aperturarle un procedimiento administrativo para removerla del cargo.
Este Juzgador para decidir observa: A este respecto se ha pronunciado la Corte Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 902 de fecha 27 de Marzo de 2003, de fecha 27 de marzo de 2003 donde entre otras cosas dejó establecido que en la Administración pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, cuales son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho. Los primeros son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y reglamentos en vigor.
Los segundos, es decir, los funcionarios de hecho, están caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos estos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario en la medida en que se presentan cuando el ingreso a la prestación del servicio público no se realiza conforme al estricto cumplimiento del régimen legal existente, pero que a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Tal categorización de funcionario público, obedece a una creación jurisprudencial y doctrinal, movida por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones. La conceptualización de esta categorización de funcionarios, ha permitido a la jurisprudencia contenciosa administrativa establecer que los actos emanados de funcionarios que luego pierden su titularidad por vicios en la designación o elección, no se ven afectados en su validez por tal circunstancia. En tal sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fallo de fecha veintiocho (28) de Febrero del año Mil Novecientos Ochenta y Cinco (1.985) (Caso: Nelly Cuenca Ramírez Vs. Concejo Municipal del Distrito Palavecino del Estado Lara) señaló que:

“La validez de actos dictados por “funcionarios de hecho” salva, desde luego, el vicio original de la incorporación de éstos al ejercicio de la función pública, pero no impide que sean impugnados, si fuere el caso por presentar otras irregularidades, que pueden llevar a su anulación conforme al ordenamiento vigente”.

Sobre este aspecto, es decir, sobre la condición jurídica del funcionario de hecho, es importante determinar si el mismo puede o no convertirse en un funcionario de derecho, y al respecto se debe precisar que, el simple ejercicio de un cargo en la Administración no puede por si solo, conferir a una persona la condición de funcionario, sino que –al contrario- es el ingreso a la Administración, en la forma estipulada en la Ley, lo que determina la posibilidad de ejercer válidamente funciones públicas. En este sentido no puede ser considerado funcionario, el sujeto que hubiera sido irregularmente investido de un cargo público o que incluso lo hubiera ejercido sin haber recibido jamás ningún tipo de investidura.
Así tenemos que, en distintas oportunidades la Corte ha reiterado el criterio según el cual:

“en principio, los sujetos que se encuentran vinculados a la Administración Pública por medio de la figura del contrato de servicios, no tienen el carácter de funcionario público, ni le son aplicables las normas establecidas en la Ley de Carrera Administrativa; no obstante, la jurisprudencia ha delimitado las características que les son propias a los funcionarios de carrera y establece que la Administración debe recurrir a las figuras habituales del derecho funcionarial, es decir, concurso y nombramiento, para el ingreso de nuevos funcionarios; quedando entendido que el incumplimiento de los mecanismos señalados en la Ley de Carrera Administrativa, para su ingreso, es imputable a la Administración Pública y no al funcionario, pues es evidente que éste último carece de potestades para dar cumplimiento a tales mecanismos. (...) la sola existencia del contrato de prestación de servicio, no trae consigo la inaplicación de la Ley de Carrera Administrativa, ya que si al estudiar el contrato y las condiciones de trabajo, se llega a la conclusión de que entre el supuesto ‘contratado’ y la Administración, existe una verdadera relación de empleo público, ello implica la existencia de un nombramiento tácito.
(...) bajo la figura de una relación contractual lo que hay realmente es una relación funcionarial permanente, y por consiguiente, la Administración de forma irregular, llegó a conferir al recurrente los derechos que dicha relación implica y que la Ley de Carrera Administrativa garantiza por encima de cualquier acuerdo que pretenda ignorarlos, pese a la irregularidad formal que presentó, el ingreso del accionante al organismo querellado, lo cual no puede serle imputable, en consecuencia estaba amparado por el derecho a la estabilidad (...)” (ver entre otras, sentencia de fecha 4 de junio de 1996, expediente N° 92-13146).

De esta forma la doctrina y la jurisprudencia han expresado que no puede excluirse el contratado de los efectos de la Ley de Carrera Administrativa, máxime cuando exista un nombramiento en el cual se establezca la naturaleza y objeto de su servicio; ocurra la continuidad en el desempeño del cargo mediante prórrogas del contrato; y, el desempeño de funciones en idénticas condiciones a las que rigen para los funcionarios al servicio del organismo de que se trate, tales como el horario, remuneración, relación jerárquica, entre otras.
Así, el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato, pasaba a ser un funcionario público sometido a esa Ley, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes:

a) Que las tareas que desempeñara se correspondieran con un cargo clasificado como de carrera.
b) Que cumpliera horarios, recibiera remuneración y estuviera en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del ente de que se trate.
c) Que hubiera continuidad en la prestación de servicio.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, al preverse los principios para el establecimiento de un Estatuto de la Función Pública más que para la Carrera Administrativa, disponiendo que dicho Estatuto regulara y determinara, además de lo previsto en la Constitución de 1961, las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos.
De igual manera establece el artículo 146 de la vigente Carta Magna, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros a su servicio y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, tal y como se señala en la exposición de motivos de nuestra carta magna, “constituye un pilar necesario para sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente”.
Asimismo previó el nuevo texto constitucional, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso público, los ascensos deben estar sometidos a método científicos basados en el sistema de méritos y los traslados, suspensiones y retiros, deben ser de conformidad con el desempeño de los funcionarios.
En el caso de marras se observa que existe la Resolución Nº D.C.090/2000 de fecha 20 de junio de 2000 donde la Contraloría General del Estado Barinas por intermedio de la entonces Contralora Dra. ODILIA TRASPUESTO DELGADO, en uso de las facultades legales que le confiere el Artículo Nº 163 de la Constitución Nacional y los Artículos 02, 14 ordinales 2, 5 y el Artículo 137 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Barinas, Resuelve dictar un Manual Descriptivo de Cargos para la Contraloría General del Estado Barinas el cual tiene como objetivo principal dar cumplimiento a lo establecido en el Estatuto de Personal, en relación al Sistema de Clasificación de Cargos, el cual va a permitir recoger la estructura real de cargos, establecer requisitos mínimos exigidos de educación y experiencias reales para cada cargo, así como también lograr una administración homogénea en la estructura del cargo y el cual consta del folio 20 al 24, el cual este Tribunal valora como documento administrativo. De igual manera este Tribunal observa la Resolución Nº 07/2003 de fecha 18 de febrero de 2003 emanado de la Contraloría General del Estado y publicada en la Gaceta Oficial del Estado Barinas en fecha 19 de febrero de 2003 donde consta que son Cargos de Confianza entre otros el de Auditor I, el cual consta del folio 26 al 28 y el cual se valora como documento administrativo. Al mismo tiempo consta al folio 29 al 33 la Resolución Nº D.C.02/2004 de fecha 05 de Enero de 2004 donde la Ciudadana OLGA DEL CARMEN BRICEÑO SANTOS fue designada para el Cargo de Auditor I, y el cual este Tribunal valora como instrumento administrativo el cual como los descritos nunca fue impugnado teniendo plena validez.
Así las cosas se evidencia de los mencionados instrumentos que la Contraloría realizó una reclasificación de cargos mediante Resolución que podía haber sido impugnada de legalidad mediante el Recurso Contencioso Administrativo y no habiéndolo hecho la querellante la misma adquirió firmeza y este Tribunal no tiene razones legales como para entrar a dilucidar sobre su reclasificación y el cargo en que la misma fue ubicada habiendo desaparecido su cargo anterior motivo de la reclasificación y la querellante aceptar su cargo en la nueva reclasificación sin objetarla razón por la cual, de haberse sentido lesionada por la desaparición del cargo anterior en la nueva reclasificación debió no aceptar su clasificación en el cargo de Auditor I e impugnar en sede jurisdiccional la mencionada Resolución y al no haberlo hecho quedó firme el acto administrativo por gozar de legitimidad.
Observa quien aquí Juzga de las actas procesales, que la ciudadana querellante fue removida del cargo de Auditor I y en tal sentido se evidencia claramente que siendo este un cargo de libre nombramiento y remoción, mal puede la querellante buscar una estabilidad que la Ley no le otorga, primeramente porque su situación era de Contratada y en segundo lugar, porque al ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción la naturaleza de estos cargos le permite al Contralor de cada Estado nombrar al personal a ocupar dicho cargo. En cuanto a la falta alegada por la parte querellante en relación a la aplicación del procedimiento disciplinario en la destitución, este Tribunal debe señalar que no es necesario abrir un procedimiento disciplinario, ya que no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción y en efecto solamente basta la manifestación de voluntad en este caso de la Contraloría para su remoción ya que es una facultad discrecional del órgano tanto su nombramiento como su remoción, por tanto los cargos de libre nombramiento y remoción salvo que se trate de procedimientos sancionatorios no necesitan un procedimiento administrativo para su remoción y este ha sido el criterio sostenido de manera reiterada tanto la doctrina como por la jurisprudencia patria y así se decide.

D E C I S I Ó N
En mérito de los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana OLGA DEL CARMEN BRICEÑO SANTOS en contra de la CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO BARINAS, en consecuencia, se mantiene firme y con todos los efectos jurídicos el acto administrativo impugnado contentivo de la Resolución Nº D.C.016/2006 de fecha 05 de Abril de 2006.
SEGUNDO: No se condena en costas en razón del principio constitucional de igualdad de las partes.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los catorce (14) días del mes de diciembre de 2006. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
EL JUEZ TITULAR,
fdo
FREDDY DUQUE RAMÍREZ
LA SECRETARIA,
fdo
BEATRIZ TORRES MONTIEL
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las___x__. Conste.-
Scria.