Barinas, 05 de Diciembre de 2.006 196° y 147° EXPEDIENTE. N° 2006-861. DEMANDANTES: MELVA ROSA ARAGON CARRASCAL, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la Cédula de Identidad N° 22.637.079, domiciliada en Socopó, Municipio Antonio José de Sucre del Estado Barinas, actuando en nombre y representación de sus menores hijos CARLOS ANTONIO Y ONEIBER BRACHO ARAGON. DEMANDADOS: NOLA GUTIERREZ DE BRACHO, BRAULIO SEGUNDO, KARINA MORAIMA y CARMEN MILAGROS BRACHO GUTIERREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 2.052.648, 11.215.584, 11.224.627 y 9.390.914, domiciliados en la ciudad de El Vigía, Municipio Autónomo Alberto Adriani del estado Mérida. APODERADA JUDICIAL: EDILBA NAVA DE OSTERCHRIST, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.563.060, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.547, domiciliada en Maracaibo Estado Zulia. ASUNTO: RECURSO DE HECHO. JUEZ: ALONSO JOSE VALBUENA PEREZ. DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA En fecha 28 de Noviembre del presente año, la abogada en ejercicio EDILBA NAVA DE OSTERCHRIST, apoderada judicial de los ciudadanos NOLA GUTIERREZ DE BRACHO, BRAULIO SEGUNDO, HARINA MORAIMA Y CARMEN MILAGROS BRACHO GUTIERREZ, parte demandada en el Juicio de Nulidad de Partición de Herencia intentado por la ciudadana MELVA ARAGON CARRASCAL, en representación de sus menores hijos CARLOS ANTONIO Y ONEIBER BRACHO ARAGON, por ante el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida; interpuso por ante este Juzgado Superior, RECURSO DE HECHO, contra el auto dictado por el Tribunal de la causa, el 21 de Noviembre de 2.006, el cual negó la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 20-11-2006, contra la decisión del 13-11-2006. Acompañó a su escrito copias certificadas de: - Libelo de demanda, intentada por el abogado Rafael Arcángel Mora Mora, en representación de la ciudadana Melva Rosa Aragón Carrascal. - Libelo de demanda con la subsanación. - Auto de admisión de la demanda de fecha 06-03-2006, dictado por el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario del Estado Mérida. - Escrito de Contestación de demanda. - Escrito de subsanación a las cuestiones previas opuestas. - Auto de fecha 13-11-2006, dictado por el Juzgado de Primera Instancia, en el cual considera subsanadas las cuestiones previas opuestas. - Apelación suscrita por la abogada Edilba Nava de Osterchrist, de la decisión dictada el 13-11-2006. - Auto de fecha 21-11-2006, dictada por el a-quo, mediante el cual niega la admisión de la apelación anterior. Presentado el Recurso de Hecho por ante este Juzgado Superior, se dio por introducido y se fijó el lapso para dictar sentencia. Para decidir observa este Tribunal Superior: El Recurso de hecho es el medio que el legislador otorga al apelante no satisfecho para lograr que el recurso ordinario de apelación sea oído en ambos efectos si lo hubiere sido en un solo efecto, o admitido cuando haya sido negado. De las copias certificadas que cursan en autos, se evidencia: La apelación fue formulada el 20-11-2006 y el 21-11-2006 el Tribunal de la causa niega su admisión, mediante auto que expresa: “Vista la diligencia de fecha 20 de noviembre de 2006 (folio 611, tercera pieza), suscrita por la abogada EDILBA NAVA DE OSTERCHRIST, en su carácter de coapoderada judicial de la parte demandada, mediante la cual apela de la decisión dictada en fecha 13 de Noviembre de 2006, que obra a los folios 608 y 609, el Tribunal niega la admisión de dicha apelación, en virtud de que la decisión en cuestión no es impugnable por vía de apelación, ya que de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento civil, las defensas previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6° 7° y 8° del artículo 346, no tienen apelación. Así se decide. Y negada como ha sido la apelación, se le indica a dicha parte, que tal como lo establece la primera parte del artículo 219 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, en su parte final, que si el demandado objetare la subsanación, el Juez dictará una decisión respecto a la incidencia abierta, evidenciándose de los autos que la parte demandada no objetó dicha subsanación. Finalmente, a los efectos del recurso de hecho, conforme a lo previsto en el artículo 305 del precitado Código, en concordancia con el 205 eiusdem, se fijan tres días como término de distancia. De conformidad con el artículo 248 del Código del mencionado Código,, expídase por Secretaría, para su archivo, copia fotostática certificada de la presente decisión.” Se examina la oportunidad de presentación del Recurso de hecho por ante este Tribunal Superior y al respecto se observa que el auto que niega la apelación fue dictado en fecha 21-11-2006 y fijó el Tribunal de la causa tres (03) días como término de la distancia. El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil establece, que la parte podré recurrir de hecho dentro de cinco (05) días, más el término de la distancia al Tribunal de Alzada. Es escrito que encabeza el presente expediente presentado por ante este Tribunal, en fecha 28-11-2006, los cinco días de Despacho que transcurrieron en este Tribunal fueron: veintidós (22), veinticuatro (24), veintisiete (27) y veintiocho (28) de noviembre; en consecuencia, el Recurso de Hecho presentado, es tempestivo. De la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia, que la abogada EDILBA NAVA DE OSTERCHRIST, interpone el presente recurso por cuanto el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario del Estado Mérida negó la apelación interpuesta por la recurrente en fecha 20 de noviembre de 2006, por cuanto dicha decisión es impugnable vía apelación, y en su escrito por el cual interpone el presente recurso, alega que es cierto que el Apoderado Actor subsanó oportunamente la cuestión previa opuesta en el particular PRIMERO del escrito contentivo de contestación a la demanda conjuntamente con oposición de cuestiones previas y defensas de fondo, relativo a la Inepta acumulación de pretensiones, subsanación ésta que no objetó por considerarla procedente en derecho; pero el Tribunal de la causa no hizo pronunciamiento acerca de la defensa al fondo opuesta en el particular SEGUNDO del escrito de contestación, como es la falta de cualidad pasiva de los demandados para sostener el juicio, toda vez que la misma fue opuesta como defensa para ser resuelta previa al fondo, y no pueden ser subsanadas en modo alguno, por lo que la omisión por parte de la Juzgadora dio lugar a la parte actora bajo la falsa creencia de haber demandado al litis consorte Jorge Luis Bracho Villasmil, solicitando en fecha 15-11-06 la citación del mismo, por lo que tal omisión se traduciría en el presente procedimiento en actuaciones estériles que atentaría tanto contra el debido proceso como con el principio de la economía procesal. El Artículo 357 del Código de procedimiento Civil, establece que: “Artículo 357.- La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346, no tendrán apelación. La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar, y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código.” Observa este Juzgador, que con motivo al escrito de contestación a la demanda consignado por los demandados, oponiendo cuestiones previas y defensa de fondo por falta de cualidad, el actor subsana la cuestión previa y al mismo tiempo trata de subsanar la falta de cualidad que es una defensa de fondo alegada por el demandado. Luego la Juez en el auto da por subsanada la cuestión previa relativa a la inepta acumulación de pretensiones, no pronunciándose sobre la falta de cualidad que trata de subsanar el demandante, lo que trae como consecuencia que el actor solicite la citación del co-heredero Jorge Luis Bracho Villasmil. Del auto del Juez de Primera Instancia en el cual no se pronuncia sobre la subsanación de la falta de cualidad, la parte demandada apela y se le niega dicha apelación por considerar que no es impugnable por vía de apelación porque de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, las defensas previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346, no tienen apelación. Así las cosas, estima este Juzgado Superior Cuarto Agrario, que el demandado apela es por falta de pronunciamiento con relación a si era procedente o no la subsanación de la falta de cualidad, lo que a juicio de este Juzgador causa un gravámen la omisión de pronunciamiento, lo que trae como consecuencia la procedencia de la apelación, ya que con relación a las cuestiones previas previstas en los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346 del Código de procedimiento Civil, no hay duda pues no tiene apelación. En estas razones, se declara con lugar el Recurso de Hecho a los fines de que se oiga la apelación, y ASI SE DECIDE. DECISION En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto agrario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso de Hecho interpuesto en fecha 23-11-2006, por la abogada en ejercicio EDILBA NAVA DE OSTERCHRIST, apoderada judicial de los ciudadanos NOLA GUTIERREZ DE BRACHO, BRAULIO SEGUNDO, HARINA MORAIMA Y CARMEN MILAGROS NRACHO GUTIERREZ, y revoca el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia del Tránsito y Agrario del Estado Mérida en fecha 21-11-2006, por medio del cual niega la apelación. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto agrario, en Barinas, a los cinco días del mes de Diciembre de dos mil seis. El Juez, Alonso José Valbuena Pérez El Secretario, Luis Enrique Monsalve Mekler. En la misma fecha, siendo las doce meridiem (12 m) se publicó la anterior decisión. Conste, El Secretario, Luis Enrique Monsalve Mekler. Exp. 06-861 Alq.