REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL NUEVO RÉGIMEN COMO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS

195° y 146°
Sentencia No.0001

Asunto: EC11-R-2004-000012
I
DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

NORKIS INGRID GALINDEZ, titular de la cédula de identidad No. V-9.366.003.
APODERADA LUISA ELENA GODOY RUBIO, inscrita en el IPSA bajo el Nos.77.609.
MOTIVO
PRESTACIONES SOCIALES

DEMANDADO
Sociedad Mercantil FOTO YA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 24 de Noviembre de 1988, bajo el 31, Tomo 44-A

DEFENSOR JUDICIAL DEL DEMANDADO DENIS DE JESÚS TERÁN PEÑALOZA Y CÉSAR AUGUSTO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 28.278 y 83.723 respectivamente.


II
SENTENCIA APELADA

El Juzgado de Primera Instancia del Trabajo, Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 25 de Marzo de 2004, en la cual declara con lugar la defensa de fondo de prescripción de la acción interpuesta por el abogado WILMER VALDIVIESO RODRIGUEZ y sin lugar la demanda intentada por NORKYS INGRID GALINDEZ PACHECO, contra la empresa FOTO YA C.A., contra la cual la parte demandante ejerció el recurso de apelación el cual fue oído en ambos efectos.

La sentencia recurrida se fundamenta en lo siguiente:

“…La demanda no fue citada dentro del lapso del año, que se cumplió el 24 de enero de 2003, ni dentro de los dos (02) meses siguientes al año, los cuales se cumplieron el 24 de marzo 2003, ya que el cartel librado el once (11) de febrero de 2003, se tiene como no librado, ya que el mismo no se hizo de acuerdo a lo previsto en el articulo 50 de la Ley Organica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, además la representación de la actora le indico al Alguacil del Tribunal, como sitio donde colocar el cartel la sucursal de FOTO YA C.A., ubicada en la Avenida Márquez de la ciudad de Barinas, es decir que si hubiese expedido correctamente el cartel, se tendría como no colocado, por lo que es forzoso concluir que en la presente causa apero la prescripción de la acción. Así se declara”.


II
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

• Errónea interpretación de los Artículos 50 de la Ley Organica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo y 64 de la Ley Organica del Trabajo.
• Vicio de omisión del Tribunal de la fijación del Cartel de Citación en fecha 20 de febrero del 2003, debido a que fijo el cartel de citación en una de la sucursales de la empresa ubicada en la ciudad de Barinas del Estado Barinas.

Siendo ello así el asunto sometido a consideración de esta alzada consiste en determinar lo siguiente:

• Si el cartel de citación fijado por el alguacil del Tribunal de fecha 20 de Febrero del 2003 interrumpió la prescripción o si por el contrario hubo errónea aplicación de los artículos 50 de la Ley Organica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo y 64 de la Ley Organica del Trabajo.
• La existencia de la relación de trabajo y el consecuente pago de los conceptos laborales derivados de la misma.

III
PUNTO PREVIO
LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

En lo que se refiere al primer punto respecto a si el cartel de citación fijado por el alguacil del Tribunal de fecha 20 de Febrero del 2003, folio 62, en la sede de la agencia ubicada en la Calle Camejo de la ciudad de Barinas Estado Barinas interrumpió las prescripción, a pesar de que el alega haber prestado servicio en la agencia ubicada en la localidad de Santa Bárbara.

Sobre este punto el sentenciador de instancia considero, que el haberse fijado el cartel en una agencia diferente a al lugar donde el demandante alega haber prestado sus servicios, trae como consecuencia procesal que el mismo se tenga como no colocado, y por tanto el efecto interruptivo de la prescripción del mismo no se produjo.

En sentencia de fecha 20 de noviembre de 2001, Sala de Casación Social, caso C.C. González contra Banco Unión C.A., quedo establecido: “La fijación del cartel de citación en la sede de la empresa equivale a una notificación que interrumpe la prescripción”

Es por ello, que se puede afirmar que la finalidad del cartel de citación es poner al demandado en conocimiento de la acción que se ha ejercido en su contra, para que comparezca al proceso en el plazo estatuido en la ley, a dar contestación de la demanda y con ello, coloca al patrono en conocimiento de que el trabajador esta reclamando el pago de las acreencias laborales.

La Sala de Casación Social en sentencia 376/2000 Caso José Gámez, considero que para interrumpir la prescripción “basta que el trabajador realice, dentro del lapso previsto en la ley, un acto capaz de poner en mora al patrono, exigiéndole el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las leyes laborales”. Y a juicio de esta alzada, la interposición de la demanda en tiempo útil y la fijación del cartel de citación en la sede de la sucursal ubicada en la Avenida Márquez del Pumar

Igualmente, no resulta controvertido que la Sociedad Mercantil FOTO YA, C.A., posee varias sucursales o agencias establecidas en el estado Barinas, es decir, tanto las ubicadas en la ciudad de Barinas (Calle Camejo y Avenida Márquez del Pumar), como la que funciona en la localidad de Santa Bárbara de Barinas, en la cual señalo la actora haber prestado servicios.

Ciertamente, considera esta juzgadora que a pesar de que el cartel de citación no fue dirigido a nombre del representante legal de la empresa, sino a nombre del gerente de la sucursal de la avenida Márquez del Pumar de la ciudad de Barinas, el mismo es un representante del patrono, a tenor del articulo 50 de la Ley Organica del Trabajo. Por tanto, este tipo de personal aun y cuando no tenga mandato expreso obligan a su representado para todos los demás fines derivados de la relación laboral, lo cual lleva a esta juzgadora a concluir que aun y cuando el cartel de citación se fijo en la calle Camejo sucursal de la empresa FOTO YA C.A. y no en la Av. Márquez del Pumar dirección señalada por la demandante en el libelo, en nada afecta el fin ultimo de la citación, que fue poner en conocimiento al demandado del proceso e interrumpir la prescripción.

Igualmente, se observa que el derecho a la defensa de la empresa demandada ha sido efectivamente garantizad, dado que una vez librada la notificación al Defensor Judicial, la empresa demandada acudió a darse por citada y presento su respectivo escrito de contestación de la demanda, en tiempo hábil (folios 68 y 72 al 73)


Con base a lo antes expuesto, tenemos que el supuesto despido injustificado de la ciudadana Norkis Ingrid Galíndez, ocurrió en fecha 24 de enero de 2002, la demanda fue interpuesta en fecha 18 de septiembre de 2002 y el cartel de notificación fue certificado por la secretaria del Tribunal de primera Instancia del Trabajo Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Barinas el 20 de febrero de 2003; efectuándose todas las actuaciones dentro de los plazos previstos en la ley para interrumpir la prescripción , pues se habían cumplido los extremos del articulo 64 Literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, se debe declara con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo, Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 25 de Marzo de 2004 y se procede a dictar sentencia al fondo de la causa. Y así se decide.

De seguidas pasamos analizar el segundo punto sometido a consideración de esta alzada y es el referido a la existencia de la relación de trabajo y el consecuente pago de los conceptos laborales derivados de la misma.

AL respecto la demandada al momento de contestar la demanda señalo:
“Rechazo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la demanda interpuesta por la ciudadana NORKIS INGRID GALÍNDEZ PACHECO contra mi representada por ser falsos los hechos en los que fundamenta su pretensión y ser incierto el derecho en el cual pretende subsumir dichos hechos...
Es falso que la actora hubiese empezado el 12 de junio de 2000, a prestar servicios como Gerente en la población de Santa Bárbara de Barinas para mi representada, como es falso que a la actora se le hubiese despedido el 24 de enero de 2002...”


Tal y como se verifica del escrito de contestación de la demanda, resulta controvertido la existencia de la relación laboral y con ello, la procedencia del pago de los conceptos reclamados, y por tanto se la ha trasladado la carga del prueba a la parte actora de demostrar el elemento constitutivo de la presunción relación de trabajo, como lo es la prestación personal de servicio.

Pues bien de la forma en que fue contestada la demanda, le corresponde la carga de la prueba a la demandada, ya que en esos términos la Sala de Casación Social al analizar el régimen de distribución de la carga de la prueba en Sentencia del 11 de Mayo de 2004 Caso JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, se reiterada en el caso MARÍA ÁNGELES URRUTIA DE ROSALEN contra C.A ULTIMAS NOTICIAS y C.A. EL MUNDO de fecha 20 de Julio de 2005 el siguiente criterio:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asi mismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.


El criterio expuesto en la sentencia parcialmente transcrita, es claro y específico, razón por lo cual esta Alzada lo considera igualmente aplicable en el caso en estudio y así lo establece en la presente decisión. De acuerdo con lo anterior le corresponde a la demandante demostrar los hechos alegados. Conclusión a la que llega este Tribunal de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil venezolano vigente, 506 del Código de Procedimiento Civil, normas bajo cuya vigencia se sustanció el presente procedimiento y conteste con lo previsto 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que contiene el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, toda vez que la demandada en la oportunidad de contestar la demanda negó la existencia de la relación laboral, originando como consecuencia de ello que el traslado de la carga de la prueba al demandante en lo todos los demás alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral.

En tal sentido pasamos a valorar las pruebas aportadas al proceso:
IV
PRUEBAS DE LAS PARTES

Pruebas de la Demandante:
Con la Contestación de la Demanda:
1. Informe de Ecosonógrama Pélvico, bajo el N° 2 (folio 8) y las respectivas copias fotográficas identificados con el N° 2.1 (folio 7), con los cuales pretende demostrar que para el momento del despido se encotraba en estado de embarazo, lo que constituye a su decir una directa y flagrante violación de su derecho constitucional a la maternidad consagrado en el articulo 76 constitucional, al respecto esta juzgadora considera que las mismas no pueden ser valoradas en virtud que fueron impugnadas por la parte demandada en la contestación de la demanda y la demandante no los hizo valer tal como lo establece el articulo 445 del Código de Procedimiento Civil . Y así se aprecia.
2. 2. Planilla de Cancelación de Nomina a los trabajadores, identificada con el N° 3, folios 11 y 12, a fin de evidenciar la labor desempeñada hasta el momento del despido injustificado, al respecto esta juzgadora considera que las mismas no pueden ser valoradas en virtud que fueron impugnadas por la parte demandada en la contestación de la demanda y la demandante no los hizo valer tal como lo establece el articulo 445 del Código de Procedimiento Civil . Y así se aprecia
3. Pagos saláriales bajo la denominación de “Honorarios Profesionales”, identificados bajo los números “4”, “5”, “6”, “7”, “8”, “9”, “10”, “11”, “12”, “13”, “14”, “15”, “16”, “17”, “18”, “18”, “19”, “20”, “21”, “22”, “23”, “24”, “25”, “26”, “27”, “28”, “29” y “30”; folios 13 al 39, al respecto quien aquí decide considera que las mismas no pueden ser valoradas en virtud que estos recibos fueron impugnados por la parte demandada en la contestación de la demanda y la demandante no los hizo valer tal como lo establece el articulo 445 del Código de Procedimiento Civil . Y así se aprecia
4. Copia simple de Contrato de Administración de naturaleza mercantil entre la Sociedad Mercantil FOTO YA y la empresa Administradora Galíndez Pacheco S.R.L., anexo N° 31, folio 40, al respecto esta juzgadora considera que la misma no puede ser valorada en virtud que este documento fue impugnado por la parte demandada en la contestación de la demanda y la demandante no la hizo valer tal como lo establece el articulo 445 del Código de Procedimiento Civil . Y así se aprecia
5. Original de reforma de contrato de administración, folio 10, el cual no puede ser valorada en virtud que este documento fue impugnada por la parte demandada en la contestación de la demanda y la demandante no la hizo valer tal como lo establece el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil. Y así se aprecia.

En el Escrito de Pruebas:
1. Promueve el merito favorable que se desprende de las actas procesales y el merito favorable de los folios 1 al 9. En relación a esta solicitud, este Tribunal observa que no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido como un medio probatorio susceptible de valoración, en consecuencia es improcedente tales alegaciones. Y así se aprecia.
2. Promueve el merito favorable que se desprende de los folios del 7 al 9 que cursan, en las que consta el informe medico, Ecosonógrama y fotografías, las cuales a su decir demuestran que para la fecha del despido estaba embarazada y por vía de consecuencia gozaba de fuero especial de maternidad, al respecto esta juzgadora considera que las mismas no pueden ser valoradas en virtud que no fueron ratificadas por el tercero que las suscribe mediante la prueba testimonial. Y así se aprecia.
3. Promueve el merito favorable que se desprende del folio 10, en el cual consta a su decir el contrato de trabajo modificado, al respecto es de hacer notar que dicho contrato reforma las cláusulas primera y segunda del Contrato de Administración, al mismo se le otorga valor probatorio. Y así se aprecia.
4. En el capitulo V y VI promueve el merito favorable que se desprende del escrito de contestación de la demanda, en el que el demandado de autos alega la prescripción de la acción, sobre este particular quien aquí decide considera que el mismo no constituye medio de prueba, sino la defensa que otorga la ley al demandado de las alegaciones hechas por el actor, aunado al hecho que sobre la prescripción ya este tribunal emitió su pronunciamiento. Y así se aprecia
5. Promueve el mérito favorable que se desprende que se desprende los folios 11,12,13 al 19, 20, al 24, 24, 26 al 28, 29, 30, 31, 33, 35, 39, 40, 43, 45, 46, 47 vuelto, 59, 60, 62, 63, 64, 66, 68, 69, 70, 71, 72, al 73, con lo cual pretende probar el impulso procesal del actor, incluyendo a la demandada y la actividad del tribunal para lograr el equilibrio procesal en el juicio, de los referidos instrumentos este tribunal le otorga valor probatorio a los que rielan al folio 14, comprobante de cheque a favor de Norkis Galíndez por concepto de pago de honorarios profesionales mes de agosto 2000; 15, comprobante de cheque a favor de Norkis Galíndez por concepto de Honorarios Profesionales mes septiembre 2000; 16, comprobante de cheque a favor de Norkis Galíndez por concepto de honorarios profesionales mes de septiembre 2000; 21, comprobante de cheque a favor de Administradora Galíndez Pacheco S.R.L., correspondiente al mes de febrero 2001; 26, comprobante de cheque a favor de Administradora Galíndez Pacheco S.R.L., correspondiente al mes de marzo 2001; 32, comprobante de cheque a favor de Norkis Galíndez, correspondiente a la cancelación de viáticos representación de balance; 34, comprobante de cheque a favor de Norkis Galíndez, correspondiente al pago de viáticos presentación de balance; 38, comprobante de cheque a favor de Norkis Galíndez, correspondiente a la cancelación de viáticos curso de gerentes del 21-09 hasta el 23/09/2000; quien aquí decide les otorga valor probatorio en virtud que cumplen con los requisitos contenidos en el articulo 1.368 del Código Civil, evidenciándose de ellos que la actora percibía cantidades de dinero por diferentes conceptos de la empresa “Foto ya”, los demás comprobantes de cheque o egreso no se le otorga valor probatorio en virtud que carecen de firma o no especifica de donde emana por tanto no aclara el hecho controvertido, con respecto a los autos emanados de tribunal y las diligencias de las partes agregadas a los folios promovidos, no constituyen medios de prueba, por el contrario de ellos se evidencia que en el presente expediente se cumplió con los requisitos establecidos en la ley. Y así se decide.
7. Promueve el merito favorable que se desprende del articulo 89 numerales 1 y 2 de la constitución Nacional de 1999, dicho articulo no constituye medio de prueba alguno, sino marco normativo del sistema jurídico venezolano. Y así se aprecia.
8. Promueve en el capitulo IX mérito favorable que se desprende del libelo de la demanda en el que se alego que la actora realizaba actividades laborales como gerente y que para ejecutar dicha activad el patrono exigió que registrara una firma personal lo cual configuro una simulación en fraude de ley; al respecto esta juzgadora considera que el mismo no es un medio de prueba susceptible de valoración. Y así se aprecia.
9. Promueve en el capitulo X el mérito favorable que se desprende del escrito de contestación de la demanda en el que se concreto únicamente a decir que “Rechaza en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la demanda interpuesta...” incurriendo la demandada en confesión, sobre el particular quien aquí decide ratifica que la misma no constituye medio de prueba alguno, sino una defensa de la parte de los alegatos de la actora, que origino trasladar la carga de la prueba al actor de los dichos explanados en el libelo de la demanda. Y así se aprecia

Pruebas del Demandado:
1. Promueve el mérito favorable de los autos entre estos los que corren al folio 6 fecha de presentación de la demanda; folio 47 diligencia del alguacil donde informa no haber encontrado al ciudadano Nerio Valera; folio 59 donde el apoderado solicita la citación por cartel de la empresa “FOTO YA”; folio 64 donde el tribunal fija el cartel que posteriormente fue revocado; folio 66 donde el tribunal ordena nombrar defensor judicial y folio 67 referido a la boleta de notificación al defensor judicial la cual no se entrego, promueve el computo de los días transcurridos, al respecto es menester aclarar que los mismos no constituyen medio de prueba alguno y además que el punto de la prescripción ya fue valorado en la presente decisión. Y así se decide.

VII
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El artículo 65 de la Ley Organica del Trabajo plantea lo siguiente:

Artículo 65 Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.
Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.


De cuya norma se evidencia la presunción iuris tantum, referida a que establecida la prestación personal del servicio salvo que se trate de la excepción contemplada en la misma norma (razones de orden ético e interés social), se debe considerar existente el contrato de trabajo, con todas sus características tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, haciendo la salvedad que tal presunción admite la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos.

En este punto, es necesario sentar que las presunciones “son conjeturas sobre la existencia de un hecho desconocido, pero verosímil, difícil o imposible de probar, basadas en otro hecho que se conoce” (Alfonzo-Guzmán, R. 2005. Las Presunciones Laborales en Otras Caras del Prisma Laboral. Caracas: Texto. Pág. 32)
Por su parte, señala Rafael Alfonzo Guzmán respecto a la presunción del artículo 65 de la Ley Organica del Trabajo, lo siguiente
(…)
“3)Atenidos a la clasificación apuntada por el español Luís Muñoz Sabaté en su obra Técnica probatoria (Barcelona, España, 1967 , p. 223) la presunción laboral podría incluirse dentro del grupo calificado por ese autor como monobásicas, por requerir de un solo indicio par formarse. Empero, aunque la presunción se sirve únicamente de la actividad personal, como hecho desencadenante del raciocinio judicial, ella, como todo objeto de contrato, requiere ser lícita (no contraria a la Ley a la moral o las buenas costumbres), posibles o determinables. Pero, además, debe poseer las siguientes características peculiares de la actividad laboral:
a) Ser, a haber sido, desarrollada por una persona natural, ya que el propósito tutelar de toda legislación del trabajo solo se concibe referido a la actividad humana para otro, y no a la propia de las ficciones del derecho, como son las personas jurídicas;
b) Que su realización exija la continuada presencia personal, física y síquica, del autor del esfuerzo; y
c) Ser, o haber sido, realizada personalmente, de modo directo e inmediato en interés de quien la recibe, es decir, sin la intermediación de otras persona físicas (que, en tal supuesto vendrían a ser los verdaderos sujetos de la presunción), o jurídicas.
“El monto y modalidades de la remuneración; la duración de la actividad, su índole o naturaleza, su continuidad y exclusividad, así como los signos que permiten caracterizarla de subordinada, son innecesarios al hecho básico indiciario del contrato de trabajo, fuente de la presunción. Presumir el contrato de trabajo es, pues, presumir que la actividad reúne los elementos indispensables para identificar el objeto de esa especie de contratos y, también, presumir la capacidad jurídica, el consentimiento valido y la intención de quien la realiza de vincularse con un convenio laboral.

“4) Estudiada desde un ángulo puramente procesal, la presunción bajo examen cumple una triple función jurídica, a saber:
a) Atribuye competencia a los Tribunales Especiales del Trabajo, para conocer la acción jurídica nacida de la actividad personal por cuenta de otro, mediante las reglas de un procedimiento sumario, gratuito e impulsado de oficio;.
b) Erige la actividad (en este estudio, las palabras y frases: “actividad”, actividad personal por cuenta de otro” y “actividad en interés ajeno” están usadas con unívoco sentido), en presupuesto de juzgamiento, en el sentido de que el Juez no puede confirmar, o denegar, la existencia de la relación laboral hasta tanto no se hayan incorporado al proceso todos los elementos de convicción. Por excepción, cuando la relación es de empleo publico, la presunción no se transforma en un deber de afirmar, o denegar, la existencia del contrato de trabajo, sino el de declinar el conocimiento, para que la Ley Laboral sea aplicada por el órgano judicial competente.
c) Obra como regla de distribución de la carga de la prueba, al eximir a quien afirma la existencia del contrato de Trabajo del deber de probar su afirmación, tal como lo imponen las reglas generales del Derecho Procesal. El verdadero propósito útil de la presunción no estriba, pues, en la ficción de certeza provisional del contrato de Trabajo que ella crea, sino es que facilita el hallazgo de esa convención, dificultando la situación procesal de quien pretenda destruir dicha ficción” (Análisis de una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, Revista de Derecho No.3 del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas: 2001) Negritas propias.

En ese mismo, sentido, no basta la sola actividad personal para probar el contrato de trabajo, ya que en otros contratos igualmente hay actividad personal. Lo que si es claro, es que la actividad de ser ejecutada por una persona natural, deber licita y “por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra” (artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo)

Es por ello, que se puede afirmar que la prestación personal de servicio, no es propia o exclusiva del derecho del trabajo, ya que existen situaciones en las cuales se presta el servicio de la manera personal y la misma escapa al ámbito de la Legislación Laboral, como es el caso de los servicios prestados por los profesionales, mandatarios, factores mercantiles, un artista cuando pinta un cuadro, por lo cual es necesario analizar la prestación de servicios personal adminiculándola con las características de ajenidad, dependencia o subordinación y salario, ya que el contrato de trabajo es el elemento constitutivo de la relación laboral, en el esta encuentra su génesis.

El Profesor Rafael Alfonso Guzmán al referirse a la subordinación laboral para determinar la existencia de un contrato de trabajo ha dicho:

“El contrato de trabajo se perfecciona únicamente, cuando la obligación pactada, cualquiera sea su índole, coarta la libertad personal del obligado para elegir a voluntad las condiciones en que esa obligación ha de ser cumplida con un perfil distinto al tradicional, el contrato de trabajo podría ser definido como un convenio de enajenación temporal del trabajador para obrar por si mismo en cumplimiento de la obligación de trabajar En este sentido puede afirmarse que la limitación a la libertad personal del obligado capaz de imprimir un sello laboral a la relación, no proviene de la obligación en si misma, pues esta podría ser estimada como de carácter civil o mercantil, sino concurrieron tales hechos y circunstancias limitantes de la voluntad personal, de esta manera, la subordinación laboral se muestra como una intensificación de la subordinación inmanente a toda obligación de la cual trasciende hasta el grado de llegar a afectar, duramente la libertad del sujeto físico que ha de cumplirla” (Rafael Alfonso Guzmán citado por el magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en la Exposición presentada en Foro Principios Fundamentales del Derecho del Trabajo, según la Doctrina del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la Serie Eventos Nro 6, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas Venezuela 2002, pagina 28) (Subrayado del Tribunal).

Con marco a lo antes expuesto, es necesario, que el trabajador si pretende activar la presunción del artículo 65 de la Ley Organica del Trabajo, demuestre el hecho constitutivo de la misma, como lo es una prestación personal de servicio ejecutada a favor del pretendido patrono, mas aun, lo que determina que existe una prestación personal (en materia laboral) es el hecho que el trabajador se ve restringido en disponer libremente de sus movimientos, tal y como lo preceptúa el articulo 189 eiusdem.

Una vez analizados cada uno de los instrumentos de prueba aportados y alegados por las partes, se evidencia que la actora le correspondía la carga de probar la prestación personal de servicio, subordinada, bajo dependencia y con una contraprestación salarial a su favor, y su actividad probatoria se limito únicamente en hacer valer el merito favorable de los autos, a alegar la confesión de parte y en los informes de segunda instancia a argumentar la no existencia de la prescripción, dejando aun lado, el demostrar la prestación personal de servicio. Si bien es cierto, que quedo demostrado que la actora recibía, ya como persona natural o como persona jurídica cantidades de dinero de la compañía FOTO YA C.A., ello no demuestra la prestación personal de servicio, el cual consiste en el desarrollo de una actividad ejecutada bajo subordinación y en régimen de ajenidad.

En orientación al marco referencial anteriormente expuesto, esta alzada considera que no se logro activar la presunción de contrato de trabajo prevista en el articulo 65 de la Ley Organica del Trabajo, declarando en consecuencia procedente la defensa perentoria de falta de cualidad e interés del demandado para sostener el juicio y del actor para accionar. Por tanto, se declara con lugar el recurso de apelación, se revoca el fallo dictado y se declara sin lugar la demanda. Así se decide.

VIII
DECISIÓN

Este Juzgado Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Se declara con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de Fecha 25 de Marzo de 2004 dictado por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo, Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas

SEGUNDO Se declara sin lugar la demanda por cobro de Prestaciones Sociales intentada por la Ciudadana Norkis Ingrid Galíndez Pacheco, suficientemente identificado en autos, contra la Compañía “FOTO YA C.A”.

TERCERO: No hay condenatoria en costas.

CUARTO: Remítase a los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Coordinación para su archivo definitivo

Regístrese, publíquese, expídanse las copias certificadas de ley.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los nueve (09) días del mes de Enero de 2.006, años 195° de la Independencia y 146° de la Federación
La Juez,

Dra. Honey Montilla
La Secretaria

Abg. Arelis Molina

En la misma fecha se publico la anterior sentencia siendo las 9:58 a.m. Conste

La Secretaria

Abg. Arelis Molina