Exp. N° 5886-05 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA UDICIAL IPCIÓN UDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES Barinas, 23 de enero de 2006. 195º y º46º Visto el escrito de oposición presentado por la parte demandada y los argumentos esgrimidos por la parte solicitante de la medida, pasa este Tribunal a decidir de la forma siguiente: El legitimado activo tiene que solicitar la suspensión de la ejecución del acto o norma lesivos, o la adopción de la medida cautelar adecuada e idónea que le garantice que el derecho que se reclama va a ser efectivamente tutelado por la sentencia que en su día resuelva el proceso principal. El legitimado pasivo por su parte, debe alegar que el derecho supuestamente lesionado no existe, no está siendo lesionado o que no se puede presumir que pueda resultar victorioso en la sentencia definitiva. Igualmente puede alegar que aun cuando el derecho es cierto, no existe peligro de que el transcurso del proceso frustre la tutela judicial efectiva, mientras que el legitimado activo espera la decisión de fondo. En lo que respecta a la legitimación pasiva, esta siempre va a corresponder al órgano del poder público que ha ejecutado la actuación –acto, hecho u omisión, que ha dado origen a la instauración del proceso contencioso administrativo. No obstante también puede suceder que eventualmente acudan al proceso otros sujetos distintos del accionado que se presenten como terceros opositores a las pretensiones del accionante y en tal caso, luego de que demuestren su cualidad para sostener el juicio como litis consortes del órgano accionado se considerarán legitimados pasivos tanto del proceso principal como del proceso cautelar. En lo que respecta a las pruebas, lo primero que hay que decir es que el legitimado activo es quien tiene la carga de la prueba de los presupuestos procesales de las medidas cautelares, en este proceso, todos los medios de prueba legalmente aceptados en el proceso principal, son admisibles para demostrar el fumus bonis iuris y el periculum in mora; pero cobra particular importancia el expediente administrativo, el cual de no ser remitido por la administración en el plazo perentorio fijado por el órgano jurisdiccional va a permitir presumir que los alegatos efectuados por el legitimado activo podrían ser ciertos y que prima facie, al analizar las demás pruebas aportadas, existen elementos para considerar demostrado los extremos para la concesión de la tutela cautela. Así las cosas, se evidencia de las actas procesales que los supuestos conforme a los cuales se fundamentó el Juez al dictar la medida cautelar no encuadran dentro de los elementos probatorios traídos a juicio, ya que de los documentales anexos tanto por la parte accionada COMPAÑÍA ANÓNIMA ELECTRICIDAD DE LOS ANDES (CADELA) y la parte solicitante de la medida PEÑA GRATEROL EDGAR ALEXANDER, adminiculadas al expediente administrativo no encuentra fundados los indicios por las cuales la misma se decretó. Se observa que el Juez verificó acertadamente el único elemento que la jurisprudencia exige para acordarlo para acordarla constituidos por el fumus. En tal sentido tenemos que la primera constatación que debe efectuar el órgano jurisdiccional es la existencia de la apariencia de un buen derecho, o sea, que el solicitante aparentemente sea el titular del derecho cuya tutela reclama, que como titular tenga un interés jurídico en sostener la acción, que dicho derecho no sea manifiestamente ilegal y que existe una aparente ilegalidad en la actuación del poder público, que le conducen a presumir que la acción puede prosperar. Como se evidencia de los fundamentos conforme al cual el Juez dictó la medida concluyó que para el momento que se dictó la resolución cuya nulidad ha sido solicitada, el Ciudadano demandante solicita un permiso no remunerado de manera inmediata, en su condición de trabajador de CADELA por ser beneficiario de un derecho adquirido de carácter contractual. El Juez debe ponderar la irreversibilidad del daño que pueda causarse al interés del solicitante, con el daño que pueda sufrir el interés general y equilibrar provisionalmente esos intereses encontrados, de tal manera que no puede acordar una medida que en cierto modo afecta los intereses de un tercero que se encontraba en el cargo con unas condiciones muy parecidas a las que ostente el accionante y que serán dilucidadas en la causa principal. Afirma Cinchilla Marín que cuando el Juez procede a Juzgar sobre la procedencia de una medida cautelar debe apreciar la irreparabilidad del daño que puede sufrir el particular de no adoptarse la medida cautelar, y el también debe apreciar el posible daño que para el interés general pueda derivarse de la adopción de la medida cautelar. Así las cosas quien aquí juzga considera que haciendo una revisión del Contrato Colectivo, se observa que existen medios de prueba que desvirtúan la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior considera que debe declararse CON LUGAR la oposición presentada por la Compañía Anónima Electricidad de Los Andes (CADELA) y así se decide. En consecuencia se ordena el levante de la medida y oficiar lo conducente al ente administrativo. EL JUEZ TITULAR, fdo FREDDY DUQUE RAMÍREZ LA SECRETARIA, fdo BEATRIZ TORRES MONTIEL.