REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS EN SU NOMBRE Barinas, 25 de enero del 2006. Años 195º y 146º Sent. Nro. 06-01-31. Se pronuncia este Tribunal con motivo de la incidencia de cuestiones previas opuestas por la defensora judicial de la parte demandada, en el juicio de divorcio ordinario fundamentado en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, intentado por el ciudadano Eloy Enrique Bastidas, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.990.375, y de este domicilio, representado por la abogada en ejercicio Ludmila González Gavidia, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 32.546, contra la ciudadana Adriana Patricia Amador Gutiérrez, nicaragüense, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 80.112.337, actuando mediante defensora judicial la abogada en ejercicio Yenny Nathaly Álvarez, , inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 65.838. En fecha 28 de abril del 2005, se realizó el sorteo de distribución de causas, correspondiéndole a este Juzgado el conocimiento de la presente demanda, la cual se admitió el 29 de aquel mes y año, ordenándose emplazar a las partes para que comparecieran personalmente por ante este Tribunal, vencidos como fuesen cuarenta y cinco (45) días continuos, a las once de la mañana (11:00 a.m.) del primer día de despacho siguiente a que constara en autos la citación de la demandada, y a la notificación del representante del Ministerio Público, pudiendo hacerse acompañar de parientes o amigos del matrimonio en un número no mayor de dos (2) cada uno, a fin de llevar a efecto el primer acto conciliatorio. El representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, fue personalmente notificado el 26 de mayo del 2005, según diligencia suscrita por el Alguacil inserta al folio 23. No habiéndose logrado la citación personal de la demandada, tal y como se evidencia de la diligencia suscrita por el Alguacil cursante al folio 12, y previa solicitud de la parte actora, se acordó por auto del 19-05-2005, la citación por carteles de la demandada de acuerdo con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, cuyos ejemplares de los carteles publicados en los Diarios “De Frente” y “El Diario de los Llanos” de este Estado, fueron consignados el 30 de mayo del 2005, y el ejemplar del cartel respectivo fue fijado por la Secretaria, el 23-05-2005, según consta de la nota estampada en fecha 24-05-2005, inserta al folio 22. Previa solicitud de la accionante, se designó como defensor judicial de la parte demandada, a la abogada en ejercicio Yenny Nathaly Álvarez, quien debidamente notificada aceptó el cargo y prestó el juramento de ley el 07 de julio del 2005, ordenándose su citación por auto del 08-07-2005, siendo personalmente citada el 21 de ese mes y año, según consta de la diligencia suscrita por el Alguacil en aquélla fecha que riela al folio 39. En las oportunidades legales se realizaron los actos conciliatorios y de contestación de la demanda, compareciendo el demandante ciudadano Eloy Enrique Bastidas, asistido por su apoderada judicial abogada en ejercicio Ludmila González Gavidia, compareciendo la defensora judicial designada abogada en ejercicio Yenny Nathaly Álvarez, sólo al segundo acto conciliatorio, insistiendo el actor en continuar con la presente demanda de divorcio. La defensora judicial designada abogada en ejercicio Yenny Nathaly Álvarez, si bien no compareció al acto de contestación en la oportunidad correspondiente, presentó en la fecha fijada escrito mediante el cual opuso la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante de la demandada por no tener el carácter que se le atribuye, con fundamento en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando que las publicaciones del cartel de citación no fueron realizadas como lo establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la segunda publicación debió realizarse el 29-05-2005, y no el 28-05-2005 como se hizo, ya que la primera fue el 25-05-2005; que mal pudo haber sido nombrado defensor judicial a la demandada sino se cumplió con una de las formalidades que establece el mencionado artículo, siendo nula su designación; que tal error produce una lesión al derecho a la defensa de la demandada, solicitando la declaratoria con lugar de la defensa opuesta y consecuencialmente la nulidad de la citación por carteles. Para decidir este Tribunal observa: El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 4º establece: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: 4º) La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado.” La defensa opuesta está referida a cuando se practica la citación de personas jurídicas en personas que carecen de facultad legal para representarlas en juicio. Tal defensa procede cuando el sujeto señalado como representante de otro o personero de un ente moral, no tiene el carácter que se le atribuye. La prueba sobre el carácter de personero o representante de otro corresponde al actor y no al excepcionante, pues el demandante debe demostrar que tal representación reside en el sujeto que él ha indicado. En esta materia, la doctrina patria sostiene que una sana práctica para obviar tal inconveniente es que el actor examine cuidadosamente en el Registro Mercantil respectivo o donde consten los estatutos de la persona jurídica en cuestión, sus cláusulas, asambleas y demás determinaciones para saber con certeza cuál es el facultado para representar en juicio al ente jurídico. Por otra parte, comparte esta juzgadora el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1919, de fecha 14 de julio del 2003, al señalar que: “…(omissis) se refiere es al problema de la representación procesal de la parte demandada, específicamente, a la falta de representación de la persona citada como representante del demandado, que es la llamada legitimatio ad processum, y no de la falta de cualidad o de la legitimatio ad causam. Es decir, en el caso de la legitimatio ad processum, se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio; esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal y para garantizar al demandado su adecuada representación en juicio. En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito…(sic)”. En el presente caso, debe destacarse que los argumentos esgrimidos por la defensora judicial de la accionada en relación con la citación por carteles practicada en esta causa, no encuadran en modo alguno dentro del supuesto de hecho previsto en la norma señalada como fundamento de la defensa invocada, pues la parte demandada está constituida por una persona natural como lo es la ciudadana Adriana Patricia Amador Gutiérrez, en razón de lo cual resulta forzoso declarar la improcedencia de cuestión previa opuesta; Y ASÍ SE DECIDE. En mérito de las consideraciones antes expuestas este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes: PRIMERO: Declara SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la defensora judicial de la parte demandada. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada al pago de las costas de la presente incidencia, de acuerdo con el artículo 274 ibidem. TERCERO: Se advierte a las partes que de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, y por tramitarse la presente causa por un procedimiento especial, el acto de contestación de la demanda tendrá lugar a las once de la mañana (11:00 a.m.), del quinto (5°) día de despacho siguiente al de hoy. CUARTO: No se ordena la notificación de las partes y/o de sus apoderados judiciales de la presente decisión, por dictarse dentro del lapso previsto en el artículo 352 ejusdem. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. En Barinas a los veinticinco (25) días del mes de enero del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación. La Juez, Abg. Reina Chejín Pujol. La Secretaria, Abg. Karleneth Rodríguez Castilla. En... la misma fecha siendo las once y diez minutos de la mañana (11:10 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión. Conste, La Secretaria, Abg. Karleneth Rodríguez Castilla. Exp. N° 05-6951-CF. rm.