TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL NUEVO RÉGIMEN COMO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS
195° y 146°

Sentencia: 032
Asunto EC11-R-2002-000034

I
DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE JUAN MARTIN AGUILAR COLMENARES, titular de la cedula de identidad No. V.-10.564.026
APODERADOS DEL
DEL DEMANDANTE CARLOS ONTIVEROS y HERIBERTO AVENDAÑO, inscritos en el IPSA bajo el No.44.712 y 37.562
MOTIVO DE LA CAUSA:
COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

DEMANDADO
La Sociedad Mercantil “C.A Serenos Asociados de Anzoátegui (CASADA)” inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el No.38, Tomo 19-A de fecha 01 de Septiembre de 1997
ABOGADO ASISTENTE DEL DEMANDADO ELISEO GRAMCKO, inscrito en el IPSA bajo los Nos.49.422

II
DE LA SENTENCIA APELADA

Obra ante esta Alzada la presente causa, por declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 04 de mayo de 2005, con fundamento al artículo 199 de la Ley Organica Procesal del Trabajo. En tal sentido, este Juzgado acepta la competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto, en fecha 29 de Abril de 2002 (Folio 142), por la parte demandante contra la decisión dictada por el Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 22 de Marzo de 2002, la cual declaro parcialmente lugar la demanda intentada. Así se establece.

III
DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Las partes no presentaron escritos de informes de segunda instancia. Sin embargo, este tribunal observa, que el actor alega que laboro para el demandado a partir del 01 de febrero de 1999 hasta el 31 de Diciembre de 2000, teniendo un tiempo de servicio de 1 año y 11 meses, ocupando un cargo de vigilante privado, trabajando un horario de mixto (15 días jornada diurna y 15 jornada nocturna); que fue despedido injustificadamente, dado que el patrono no efectuó la respectiva participación del despido. Indica, que devengaba para el momento del despido, un salario de Bs.10.000,00 diarios, el cual se encuentra integrado de esta manera: 1.-Salario Base Bs.4.800,00; 2.-Hora de descanso Bs.436,35; 3.- Bono Nocturno Bs.1.440,00; 4.-Horas extras Bs. 923,75; 5.- Ley Programa de Alimentación Bs.2.400,00. Reclama que le sean cancelados los siguientes conceptos: a) antigüedad 90 días a Bs.10.000,00 para un total Bs.900.000,00; b) Fideicomiso Bs.99.508,00; c) Preaviso 30 días; d) Despido injustificado 45 días; e) Vacaciones vencidas 27 días, f) Vacaciones fraccionadas 22,5 días, y g) Utilidades 25 para un total de Bs.2.494.508,00

Cuando el demandado da contestación de la demanda, admite la prestación de servicios y la fecha de ingreso y egreso. Así mismo admite, que la demandante se desempeño como vigilante. Sin embargo, procede a negar la causa de la terminación de la relación de trabajo y argumenta que se debió a un retiro voluntario. Niega que tuviese la obligación de efectuar la participación del despido. Rechaza la cuantificación del salario. Y señala que el salario integral devengado por la trabajadora estaba constituido por: a) Salario Base Bs.144.000 mensual; b) Bono Hora de descanso Bs.10.400,00 mensual; c) Bono Hora extra Bs.15.600,00, d) Utilidad Mensual Bs.12.000,00, y e) bono nocturno Bs.17.280,00 mensuales, e igualmente señala que le corresponde por concepto de utilidades la cantidad de Bs.132.000,00. Por ultimo niega que la actora haya laborado un horario mixto de doce horas diarias, 6 días por semana y procede a negar cada uno de los conceptos reclamados. Así mismo señala, que le efectuó anticipos por la suma de Bs.284.000,00 y que el trabajador omitió dar el preaviso previsto en el articulo 107 de la Ley Organica del Trabajo

Pues bien, de la forma como fue contestada la demanda la distribución de la carga de la prueba corresponde al demandado, puesto que debe demostrar la cuantificación del salario alegado, la causa de finalización de la relación de trabajo, el horario de trabajo y los hechos liberatorios de las obligaciones derivas de la relación de trabajo.

La anterior afirmación se sustenta en los principios de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual es desarrollado por jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social, recogida en Sentencia del 11 de Mayo de 2004 Caso JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, reiterada en el caso MARÍA ÁNGELES URRUTIA DE ROSALEN contra C.A ULTIMAS NOTICIAS y C.A. EL MUNDO de fecha 20 de Julio de 2005 el siguiente criterio:

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Con base a los anteriores planteamientos, se esta alzada observa que son hechos admitidos por las partes: la existencia del vinculo laboral, la fecha de inicio y culminación de la relación de trabajo, y por otra parte constituyen hechos controvertidos la causa de finalización de la relación de trabajo y el salario devengado por el trabajador, y en tal sentido se efectuara la revisión de las pruebas aportadas a los autos.

IV
PRUEBAS DE LAS PARTES

Pruebas del Actor:
1.- El merito de las actas procesales: el mismo no constituye medio probatorio, sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o adquisición procesal, por tanto se desestima tal promoción.

2.- Valor y merito que se desprende la falta de participación del despido, lo que trae como consecuencia que se presuma que el despido fue realizado de manera injustificada., al respecto esta alzada observa, que el demandado expreso que la relación de trabajo culmino debido al retiro voluntario del actor, lo cual deberá evidenciarse de las actas procesales.

3.-Merito favorable de la confesión del demandado al no ajustar su contestación de la demanda a los términos establecidos en el articulo 68 de la Ley Organica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, al no expresar los fundamentos de los hechos que son rechazados en la contestación. Este argumento será objeto de pronunciamiento en la motivación del presente fallo.

4.-Derecho a tachar, impugnar, preguntar o repreguntar testigos, el mismo no constituye medio de promoción de prueba, sino por el contrario es un derecho que las partes tienen con la finalidad de efectuar el control de la prueba.

5.-Documentales:
5.a.- Constancia de trabajo emanada de la empresa demandada C.A. Serenos Asociados de Anzoátegui, de fecha 01 de Mayo de 1999 (folio 41), por cuanto la misma no fue desconocida en la oportunidad procesal pertinente, de conformidad con el articulo 444 del Código de Procedimiento Civil, la misma tiene pleno valor probatorio en demostrar que la accionante se desempeñaba como vigilante. Sin embargo, la existencia del contrato de trabajo, y la fecha de inicio y culminación del mismo, no constituyen hechos controvertidos en el proceso. Así se aprecia.
5.b.- Copia fotostática de planilla de registro de asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 42), la misma constituye un instrumento público administrativo, y por cuanto no fue impugnada en su oportunidad legal tiene pleno valor probatorio, de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, demuestra que la accionante fue inscrita en el ente gestor de la Seguridad Social por parte de la empresa demandada, dada su condición de trabajadora de aquella. Así se aprecia.
5.c.- Copia certificada de acta levantada en la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas en fecha 29 de Enero de 2001 (folio 43 y 44), la misma constituye un instrumento público administrativo, y por cuanto no fue impugnada en su oportunidad legal tiene pleno valor probatorio, de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, de la misma no emergen elementos para demostrar los hechos controvertidos en el presente proceso. Así se aprecia.
5.d. Carnets emanados de la C.A. Serenos Asociados (folio 46), por cuanto los mismos no fueron desconocidos en la oportunidad procesal pertinente, de conformidad con el articulo 444 del Código de Procedimiento Civil, tienen pleno valor probatorio en demostrar que la accionante se desempeñaba como vigilante del demandado. Así se aprecia.
5.e El valor y merito de 36 recibos de pago emanados de la empresa demandada. Los referidos instrumentos conforme lo establece el artículo 1.368 del Código Civil, carecen del requisito de existencia del documento privado y dado que no contienen firmas ni sellos del obligado, es por lo que este Tribunal los desecha del proceso. Así se establece.

6.- Posiciones juradas. La parte actora solicito la deposición de posiciones juradas de la parte demandada y son comprometió a absolverlas recíprocamente, llegada la oportunidad procesal para evacuar la precitada prueba, la cual se verifica el día 16 de julio de 2001, las 10:00 a.m.(folio 105), se aperturo el acto y solo concurrió el absolvente de la prueba el abogado Eliseo Gramcko, razón por la cual dicho acto procesal fue declarado desierto. Seguidamente, siendo la oportunidad procesal para que el promovente de la prueba se presentase para absolverla recíprocamente, el ciudadano Juan Martin Aguilar, no compareció, y después de la hora de espera, el apoderado de la parte demandada procedió a estamparle las respectivas posiciones (vuelto folio 105 y 106). Por tanto, dada la incomparecencia de la absolvente, se encuentran admitidos los hechos indagados en las posiciones estampadas, de conformidad con el articulo 412 del Código de Procedimiento Civil, de los cuales se hará expresa mención de aquellos que tienden a esclarecer el objeto de la controversia. En tal sentido, resultaron admitidos los siguientes hechos:
a.- Que percibía salario integral es la suma de Bs.199.280,00 mensuales o 6.642,66 66 diarios. (posición tercera)
b.-Que la causa de terminación de la relación de trabajo es el retiro voluntario del trabajador. (posición primera)
c.- Que el Bono de descanso que percibía la suma de Bs.10.400,00 mensuales.(posición quinta)
d.- Que le era cancelado por bono de hora extra el actor devengaba la suma de B.15.600,00 (posición sexta)
e.- Que laboraba en una jornada de trabajo era de 12 horas diarias laborando 6 días a la semana. (posición octava)
f.- Que recibió un anticipo de prestaciones sociales de Bs.284.000,00 (posición décima).
g.- Que percibía un salario básico de Bs.144.000,00 mensuales o Bs.4.800,00 diarios. (posición cuarta).
h.- Que percibía un bono nocturno de Bs. 17.280,00 mensuales

Pruebas del demandado

1.- Comunicación de fecha 30 de diciembre de 2000, dirigida a la C.A. Serenos Asociados, suscrita por el ciudadano Juan Martín Aguilar, en la cual expresa que renuncia al cargo que tiene de vigilante en la empresa desde el día 01 de febrero de 1999. Por cuanto la misma, no fue desconocida en la oportunidad procesal pertinente, de conformidad con el articulo 444 del Código de Procedimiento Civil, la misma tiene pleno valor probatorio en demostrar que la accionante se desempeñaba como secretaria y que la relación de trabajo culmino por retiro voluntario el día se retiro voluntariamente el día 30 de diciembre de 2000. Así se aprecia

2.- Prueba de informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, a los fines de que se remitiese al Juez aquo: i) copia de la solicitud de reducción de personal; ii) si el solicitante Oscar Albarran aparece indicado en la misma; iii) Si se realizaron los tramites los tramites de sustanciación de la mencionada solicitud de reducción de personal. Se recibe la respuesta de la inspectoría del trabajo en fecha 13 de noviembre de 2001, (folios 111-114), indicando el órgano administrativo, que dicha solicitud no fue tramitada y adicionalmente, remite copia de la solicitud. Al respecto considera esta alzada, que a la misma no se le atribuye valor probatorio debido a que no esclare el objeto de la controversia. Así se aprecia.

3.- Recibos de pago a la actora, de las quincenas correspondientes desde el día 11/12/2000 al 25/11/2000 y otro recibo de pago del salario causado desde el día 10/11/2000 hasta el día 25/11/2000, y dos recibos de pago de anticipo de prestaciones sociales por la suma de Bs.284.000,00, los dos primeros no fueron desconocidos en la oportunidad procesal pertinente, de conformidad con el articulo 444 del Código de Procedimiento Civil, la misma tiene pleno valor probatorio los pagos reflejados en ellos. En cuanto a las copias al carbón que sirven de soporte del pago de anticipos de prestaciones sociales (folios 88 y 89), por cuanto fueron impugnadas en su oportunidad legal por el apoderado del actor (folio 95), las mismas se desechan del proceso dado que no fueron agregados a los autos los respectivos originales, una vez fueron impugnadas. Así se aprecia.

4.-Inspección Judicial, la cual no fue evacuada.

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Tal y como fue asentado en el capitulo III del presente fallo este fallo, no constituyen hechos controvertidos del presente proceso la existencia de la relación de trabajo entre el accionante y la empresa demandada, la fecha de inicio y culminación del vinculo laboral, por tanto las conclusiones a las cuales se arribo al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso son determinantes para esclarecer el objeto de controvertido, como lo es la causa de finalización de la relación de trabajo, el salario devengado por el trabajador y la existencia de anticipos cancelados por la empresa demandada al actor.

En tal sentido, señalo el actor que su representada fue despedido injustificadamente el día 31 de diciembre de 2000. Sin embargo, durante el lapso probatorio fue consignada una carta de fecha 30 de diciembre de 2000, donde el trabajador manifestó su voluntad de retirarse voluntariamente de la empresa demandada.

Por otra parte, el actor en su escrito de promoción de pruebas solicito fuese evacuada la prueba de posiciones juradas, comprometiéndose a absolverlas recíprocamente.

En la oportunidad procesal para que el demandante la absolviese, compareciendo únicamente el abogado Eliseo Gramcko en su condición de apoderado de la parte demandada, y después de la hora de espera reglamentaria, procedió a estamparle posiciones de conformidad con el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, resultado la confesión de la demandante de conformidad con el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, acerca de los siguientes hechos:
a.- Que percibía salario integral es la suma de Bs.199.280,00 mensuales o 6.642,66 66 diarios. (posición tercera)
b.-Que la causa de terminación de la relación de trabajo es el retiro voluntario del trabajador. (posición primera)
c.- Que el Bono de descanso que percibía la suma de Bs.10.400,00 mensuales.(posición quinta)
d.- Que le era cancelado por bono de hora extra el actor devengaba la suma de B.15.600,00 (posición sexta)
e.- Que laboraba en una jornada de trabajo era de 12 horas diarias laborando 6 días a la semana. (posición octava)
f.- Que recibió un anticipo de prestaciones sociales de Bs.284.000,00 (posición décima).
g.- Que percibía un salario básico de Bs.144.000,00 mensuales o Bs.4.800,00 diarios. (posición cuarta).
h.- Que percibía un bono nocturno de Bs. 17.280,00 mensuales

La anterior conclusión se desprende del artículo 412 ejusdem que establece lo siguiente:

Artículo 412 Se tendrá por confesa en las posiciones que la parte contraria haga legalmente en presencia del Tribunal: a la que se negare a contestarlas, a menos que el absolvente, por su propia determinación, se niegue a contestar la posición por considerarla impertinente, y así resulte declarado por el Tribunal en la sentencia definitiva; a la que citada para absolverlas no comparezca sin motivo legítimo, o a la que se perjure al contestarlas, respecto de los hechos a que se refiere el perjurio. Si la parte llamada a absolver las posiciones no concurre al acto, se dejarán transcurrir sesenta minutos a partir de la hora fijada para la comparecencia, ya se refiera ésta al primer acto de posiciones o a la continuación del mismo después de alguna suspensión de aquel o de haberse acordado proseguirlo ante un Juez comisionado al efecto. Pasado este tiempo sin que hubiese comparecido el absolvente, se le tendrá por confeso en todas las posiciones que le estampe la contraparte, sin excederse de las veinte indicadas en el artículo 411. (resaltado propio)

Asimismo, la doctrina considera que las posiciones juradas “…constituyen una actividad procesal probatoria que persigue la declaración de parte sobre hechos que tenga conocimiento personal”

Por su parte Bello Lozano las define “como la confesión provocada en juicio bajo fe de juramento, y a requerimiento de la parte contraria”

Para Gustavo Humberto Rodríguez, la confesión “es una declaración de parte, en su sentido procesal, (….), una especie de declaración dada por una de las partes, en la cual se aceptan hechos que le perjudican o benefician a la contraparte”

En igual sentido, Parra Quijano afirma, que la confesión es “…la declaración que hace una parte sobre los hechos propios, o el conocimiento que tiene de hechos ajenos, y que le perjudican o favorecen a la contraparte.”

Para este autor la Confesión:
1. Configura una de las modalidades del testimonio, pero especifica, es decir, de quien tiene la calidad de parte en el proceso.
2. Debe versar sobre hechos.
3. Siendo una especie de testimonio, debe versar sobre hechos pasados.
4. Puede versar sobre hechos personales del confesante o sobre el conocimiento que tiene de hechos ajenos, pero con la condición de que ellos le causen perjuicio.

Ahora bien, no es para menos que la Doctrina la haya calificado a la confesión como la reina de todas las pruebas, dado que es el propio confesante, que trae a los autos los hechos controvertidos o clarifica la oscuridad de los mismos.

De esta manera, dada la falta de comparecencia del ciudadano Juan Aguilar al acto de posiciones juradas, ello supone el incumplimiento de la carga procesal de comparecer a la oportunidad procesal para absolverlas, lo que trae como consecuencia, que se tengan por admitidos por el actor: que la relación de trabajo culmino por retiro voluntario el día 30 de diciembre de 2000, que el salario integral devengado era la suma de Bs.199.280,00 mensuales o Bs.6.642,66 66 diarios, que el Bono de descanso que percibía era la suma de Bs.10.400,00 mensuales, que le era cancelado por bono de hora extra la suma de B.15.600,00, que laboraba en una jornada de trabajo era de 12 horas diarias laborando 6 días a la semana, que recibió un anticipo de prestaciones sociales de Bs.284.000,00, que percibía un salario básico de Bs.144.000,00 mensuales o Bs.4.800,00 diarios., que percibía un bono nocturno de Bs. 17.280,00 mensuales, que recibió un anticipo de prestaciones sociales de Bs.284.000,00 y dado que la relación de trabajo se inicio el día 01 de febrero de 1999, el tiempo de servicio ininterrumpido es de 01 año y 11 meses.

Aunado a ello, los hechos confesados, no son contradictorios con otras probanzas cursantes en los autos. Por el contrario, reafirman los recibos de pago del salario percibido por el trabajador y ratifican lo que se desprende de la carta de renuncia, instrumentos que no fueron desconocidos o tachados en su oportunidad legal, razón por la cual tienen pleno valor probatorio. Así se decide
VI
CALCULO DE LOS CONCEPTOS.
Corresponde a este tribunal determinar el correcto cálculo de los conceptos laborales derivados de la relación de trabajo.

Ahora bien, con base a lo anterior quedan establecidos los siguientes hechos:
• La existencia de la relación de trabajo.
• Fecha de Ingreso: 01/02/1999
• Fecha de Egreso: 30/12/2000
• Tiempo de Servicio: 1 año, 11 meses.
• Causa de Terminación de la relación de trabajo: retiro voluntario, sin haber dado el preaviso de ley que establece el literal c) del artículo 107 de la Ley Organica del Trabajo.
• Salario Normal: Bs.4.800,00 diarios.
• Salario Integral Bs.6.642,66 66 diarios

Vacaciones vencidas
Reclama el demandante por este concepto la cantidad de 27 días de salario normal.

Para decidir sobre la procedencia de este concepto, no se evidencia de las actas procesales la existencia de una fuente convencional o contractual que fundamente el exceso legal reclamado por el actor. Por otra parte, que dado la legislación laboral constituye un derecho mínimo necesario, y por tanto se ordena el pago de este concepto, conforme a lo establecido en la Ley Organica del Trabajo en sus artículos 219 y 223.

Vacaciones articulo 219 LOT = 15 días
Bono Vacacional articulo 223 LOT= 7 días
22 días
22d X Bs.4.800,00= Bs.105.600,00

Ahora este resultado se debe multiplicar por el salario normal (Bs.4.800,00), nos da la suma que se ordena cancelar, la cual es Bs. Bs.105.600,0. Así se decide.

Vacaciones Fraccionadas
El demandante reclama por este concepto, la cantidad de 22,50 días de vacaciones fraccionadas.

Para decidir sobre la procedencia de este concepto, no se evidencia de las actas procesales la existencia de una fuente convencional o contractual que fundamente el exceso legal reclamado por el actor, ni se encuentran demostrados en los autos los extremos para el reclamo de la participación en los beneficios generados en la empresa. Esta alzada considera, que dado la legislación laboral constituye un derecho mínimo necesario, y por tanto se ordena el pago de este concepto, conforme a lo establecido en la Ley Organica del Trabajo en sus artículos 219, 223 y 225 y 144, en forma proporcional al tiempo de servicio, esto es 11 meses.

En este sentido, si el trabajador hubiere laborado el año integro, le correspondiese 24 días de salario normal, es decir, 16 por concepto de vacaciones y 8 por concepto de bono vacacional, en consecuencia luego de dividir los 24 días entre 12 meses y este resultado ser multiplicado por los meses de servicio, que en el presente caso son 11, nos da la siguiente formula:

Vacación Fraccionada= 24 d /12 X 11
22d /12 m X 11 = 22 días

Ahora este resultado se debe multiplicar por el salario normal (Bs.4.800,00), nos da la suma que se ordena cancelar, la cual es Bs.105.600,00. Así se decide.

Utilidades Fraccionadas
El demandante reclama por este concepto, la cantidad de 25 días.

Para decidir sobre la procedencia de este concepto, observa esta alzada que el actor no señala expresamente, el periodo reclamado por concepto utilidades y la fuente del exceso legal reclamado, y dado que el demandado no apelo de la sentencia se pudiera considerar, que es ajustado a derecho ordenar cancelar el monto condenado por el sentenciador de instancia, esto es, la cantidad de 15 días de salario, que al ser multiplicados por Bs.4.800,00, nos da la suma que se ordena cancelar, la cual es Bs.72.000,00. Sin embargo, el demandado reconoce que al trabajador “realmente le corresponde por concepto de utilidades fraccionadas la cantidad de ciento treinta y dos mil (Bs.132.000,00)”, monto este al cual esta alzada ordena cancelar. Así se decide.

Prestación de antigüedad
El actor reclama por concepto de antigüedad, 90 días por concepto de antigüedad, calculados con base al salario integral alegado.

Ahora bien, tomando en consideración que el tiempo de servicio es 1 año y 11 meses. Esta alzada observa, que el sentenciador de instancia condena al pago de 60 días por concepto de antigüedad.

En este sentido el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

“PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:
a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;
b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y
c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral. (resaltado propio)

De la norma parcialmente trascrita se evidencia, que dado el tiempo servicio del actor, esto es 1 año y 11 meses le corresponde, por el primer año de servicio la cantidad de 45 días de salario, y dado que presto servicios por una fracción superior a los durante once meses, le corresponden 60 días por prestación de antigüedad y los dos días adicionales a que se refiere el segundo párrafo del articulo 108 ibiden.

Es por ello, que ordenar cancelar la cantidad de días reclamados, es desconocer el carácter de orden público y el carácter tuitivo de la legislación laboral, contenido en el artículo 10 de la Ley Organica del Trabajo, que establece:

Artículo 10 Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de aplicación territorial; rigen a venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país y en ningún caso serán renunciables ni relajables por convenios particulares, salvo aquellos que por su propio contexto revelen el propósito del legislador de no darles carácter imperativo. Los convenios colectivos podrán acordar reglas favorables al trabajador que modifiquen la norma general respetando su finalidad.

En consecuencia, esta alzada ordena el pago de los 45 días de salario integral por concepto de prestación de antigüedad, conforme al siguiente calculo:
Antigüedad Cantidad Salario Total
1 er año servicio 45 días Bs.6.642,66 66
2 do. año 11 meses 62 días Bs.6.642,66 66
107 días Bs.6.642,66 Bs.710.764,62

En consecuencia se ordena cancelar al demandante por este concepto la suma de Bs. Bs.710.764,62, mas los respectivos intereses sobre prestaciones sociales que se ordenaran calcular por experticia complementaria del fallo, dado que de las actas no se evidencia que los mismos hayan sido cancelados. Así se decide.

Indemnización por despido injustificado
El actor reclama por este concepto, el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo, debido a que como ya fue establecido, la causa de la terminación de la relación de trabajo obedece a un retiro voluntario el mismo no procede. Así se establece.

La sumatoria de los anteriores conceptos asciende a la cantidad de Bs.1.053.964,62, a los cuales es necesario deducirle las siguiente cantidades:
a) La suma de Bs.284.000,00 por concepto de anticipo de prestaciones sociales.
b) Dado que el trabajador se retiro voluntariamente sin haber dado el aviso previo, previsto en el articulo 107ord..C LOT, la suma equivalente a 30 días de salario normal, esto es, Bs.144.000,00

Por lo que queda una diferencia a favor del trabajador de Bs.625.964,62. En merito de todo lo antes expuesto, este tribunal se declara con lugar el recurso de apelación intentado contra la sentencia recurrida y modifica la sentencia apelada, en los términos antes expresados y en consecuencia condena a cancelar al actor la suma de Bs.625.964,62, ordenándose en consecuencia realizar una experticia complementaria al fallo a los fines de determinar los intereses moratorios que hubieren generado las cantidades condenadas bajo las bases siguientes: a) la ejecutará un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar y sus honorarios serán cancelados por la parte demandada; b) para los intereses generados con posterioridad a la vigencia del texto constitucional, el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente; d) el lapso a comprender para su ponderación se sujeta al determinado por la decisión de la primera instancia; e) no operara el sistema de capitalización mensual de los intereses; Igualmente, se ordena la indexación de las cantidades demandadas, excluyéndose los lapsos que jurisprudencialmente se han establecido como no imputables a la parte demandada, desde la fecha en que se introdujo la demanda y la de la efectiva ejecución del fallo, y; 4) Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales que se generaron durante la relación de trabajo, desde que se inicio la acreditación en la contabilidad en la empresa hasta que la relación finalizo, ya que a partir de allí, forman parte del conjunto de prestaciones sociales no canceladas que causaran intereses moratorios por el no pago oportuno de las mismas. Así se decide

VII
DECISION

Este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de apelación intentado, contra decisión dictada por el Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 22 de Marzo de 2002, y en consecuencia se revoca la sentencia apelada

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y en consecuencia condena a cancelar al actor la suma de Bs. Bs.625.964,62, mas las cantidades que resulten de la experticia complementaria al fallo que se ordeno realizar en la motiva del fallo.

TERCERO: No hay expresa condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo

Publíquese, cúmplase con lo ordenado y remítanse al tribunal de origen para su ejecución.
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los siete (07) días de febrero de 2.006, años 195° de la Independencia y 146° de la Federación

La Juez

Dra. Honey Montilla
La Secretaria

Abg. Arelis Molina.

En la misma fecha se dicto y publico siendo las 10:59 A.M. Conste.

La Secretaria,

Abg. Arelis Molina