Expediente No.15.321.- REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA 196° y 147° SENTENCIA DEFINITIVA Vistos: “Los antecedentes.” Demandante: FAIBAN PINEDA, venezolano, mayor de dad, titular de la cédula de identidad No. 4.62.790, domiciliada en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia. Demandada: COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), sociedad mercantil, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 20 de junio de 1930, bajo el N° 387, tomo 02, y cuya última reforma estatutaria quedó debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de diciembre de 2000, bajo el Nº 64, tomo 217-A Pro, y de igual domicilio en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia. ANTECEDENTES PROCESALES Ocurre el profesional del derecho TIRZO CARRUYO GONZALEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula 34.627, e interpuso pretensión por AJUSTE DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN y COBRO DE BOLÍVARES POR DIFERENCIA EN EL PAGO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN en contra de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.) anteriormente identificada; correspondiéndole por distribución el conocimiento de dicha causa al Tribunal Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual fue admitida mediante auto de fecha 26 de marzo de 2002, ordenándose la comparecencia de la parte accionada a dar contestación a la demanda. Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conoció de la presente causa el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo, el cual día 05 de noviembre de 2.005, remitió el expediente a este órgano jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Celebrada la AUDIENCIA DE JUICIO ORAL Y PÚBLICA y habiendo este Tribunal de mérito pronunciado su decisión en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente, por mandato expreso del artículo antes referido. DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES Arguye la parte actora, que desde el 20 de noviembre de 1984 comenzó a prestar servicios laborales para la demandada, ascendiendo progresivamente hasta llegar a ocupar el cargo de Cajero, desempeñando este cargo en la Gerencia General de Mercadeo Masivo, ubicado en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, hasta el día 31 de enero de 2001, al hacerse efectiva la jubilación especial convenida por la empresa prevista en el contrato colectivo celebrado entre C.A.N.T.V. y F.E.T.R.A.T.E.L, con vigencia desde el año 1999 hasta el 2001, y contenida en el anexo “C”, y ofertada en el denominado “Programa Único Especial” anunciado el día 29 de diciembre de 2000. Que la prestación de servicios la ejecutó bajo subordinación y dependencia, de manera continua y permanente durante 16 años, 02 meses y 11 días, disfrutando además del salario mensual, de los beneficios de servicio telefónico, utilidades, asistencia médica, vacaciones y horas extras, todos contemplados en los diversos contratos colectivos que rigieron durante la relación laboral que mantuvo con la demandada. Que su último salario mensual básico devengado fue la cantidad de Bs.570.704,60 es decir, un salario diario de Bs.19.023,49. Que todo lo concerniente a la mentada “jubilación especial”, se rige por el citado anexo “C” del referido contrato colectivo y el afecto en el capitulo I (parte introductoria) del artículo 2 “Definiciones”, en la letra “D” del anexo “C”, señala: “D.-SALARIO: El salario o sueldo básico, que servirá de base para el cálculo de la pensión de jubilación es el salario que se define en la cláusula N° 2, numeral 22”, y que la cláusula N° 2, numeral 22, prevé: “SALARIO: Es la remuneración diaria o mensual que recibe el trabajador a cambio de su labor en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo”. Que como se desprende del artículo 133 de la L.O.T, fue el espíritu y propósito del legislador, ampliar el concepto de salario, al entender como tal, “toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo,” salvo excepciones expresamente previstas. Que la cláusula 36 del contrato colectivo, garantiza como mínimo a cada trabajador por concepto de utilidades anuales, una cantidad equivalente a ciento veinte (120) salarios diarios. Significando esto último, que se trata de utilidades de carácter convencional, ya que no le vincula el “Afecto Societatis”, es decir, el contrato de sociedad donde participaría en las pérdidas y ganancias; y que todo lo contrario, constituiría un verdadero elemento de su salario, por ser una cantidad fija de días estipuladas independientemente del resultado del ejercicio económico, pues la misma no es aleatoria, sino que es un ingreso real a su patrimonio como prestación del servicio proporcional a su salario diario, vinculadas al cargo y depositadas por el patrono en forma individual y periódica, y calculadas en forma mensual, recibidas de manera regular y permanente; y que la demandada, cuando le cálculo sus prestaciones sociales, dividió sus utilidades en doce (12) meses con el bono vacacional para promediar el salario integral. Que antes de la promulgación de la L.O.T, la doctrina y la jurisprudencia ya sostenían el carácter salarial de las utilidades, sean convencionales o legales; y que a partir de la reforma de la L.O.T., el criterio imperante, es “salarizar” (sic) todo provecho o ventaja que obtenga el trabajador con ocasión de su trabajo, consagrándose expresamente en el artículo 133 las utilidades como salario. Que el servicio de telefonía básica que disfrutaba representa la cantidad de Bs. 16.251,30 conforme a la cláusula 34 del contrato colectivo 1999-2001. Que luego de finalizada la prestación de servicios, la demandada procedió a pagarle las prestaciones sociales, con base a un salario integral de Bs.33.600,49 diarios, resultante de adicionar al salario diario de Bs.19.023,49, los conceptos siguientes: a) por promedio del bono de vacaciones: Bs.2.536,46 diario; b) por promedio de utilidades: Bs.6.341,16 diario; c) por servicio telefónico: Bs.541,71. Que la suma de los tres (3) conceptos anteriores conceptos incluyendo el salario básico diario de Bs.19.023,49, hacen un total de Bs.33.600,oo, que es el salario integral establecido en la planilla de liquidación de prestaciones sociales. Que la demandada realizó los cálculos y determinó los rubros que el salario integral contiene, no obstante, para la fijación de la pensión de jubilación, al monto del salario mensual de Bs.570.704,60, le suman el promedio mensual de bono de vacaciones de Bs.76.093,96 ascendiendo a un monto de Bs.646.798,56, a este último le fue adicionó un 25%, lo que hace un total de Bs.808.498,20, y según sus años de servicio se le debe asignar un 72% y arrojó una pensión de jubilación de Bs.582.118,68, erróneamente calculado; pues la patronal obvió incluir al cálculo de la pensión de jubilación, el promedio mensual de utilidades y servicio telefónico básico, haciendo caso omiso al anexo “C”, artículo 2, letra “D”. Que la correcta fijación de la pensión de jubilación los es conforme a la siguiente especificación: a.-salario básico mensual de Bs.570.704,60; b.-promedio mensual de bono de vacaciones de Bs.76.093,96; c.-promedio mensual de utilidades de Bs.190.234,90; d.-beneficio de servicio telefónico mensual de Bs.16.251,30. Todo lo cual asciende a un total de remuneración de Bs.853.284,76 que incrementada dicha cantidad en un 25%, asciende a la cantidad de Bs.1.066.605,95, y aplicándola en un 72% arroja la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.767.956,28); existiendo una diferencia a su favor en la cantidad de Bs.185.837,60, desde el día 01 de febrero de 2001. Por todo lo anterior, demanda a la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), para que convenga o a ello sea condenado en caso de negativa en pagarle: 1.- como pensión de jubilación la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.767.956,28); 2.- por diferencia en el pago de pensión de jubilación, la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.415.888,8); 3.- La cantidad de NOVECIENTOS VEINTISÉIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS y; 4.-solicitó la corrección monetaria de las cantidades demandadas y el pago de los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 1.277 y 1.746 del Código Civil. Por su parte, la demandada, admitió los hechos que a continuación se determinan: a.-que el actor prestó servicios laborales para ella y en el cargo por el alegado; b.-que relación de trabajo se desarrolló desde el 20 de noviembre de 1984 hasta el 31 de enero de 2001, fecha esta última en que le fue concedido el beneficio de jubilación especial, de acuerdo con lo previsto en el Anexo “C” del Contrato Colectivo del Trabajo 1999-2001; y c.-conviene en que el actor en su condición de Cajero, desempeñaba las funciones descritas en el libelo de demanda. Alegó los hechos siguientes: 1.- Que la acción se encuentra prescrita. 2.- Niega y rechaza que deba ser aumentada la pensión de jubilación y que se le deba diferencia alguna en su pago. Que la base de cálculo contenida en el libelo de demanda, no se corresponde con el salario que sirve de base para el cálculo de la pensión de jubilación especial convenida con la parte demandante, porque si bien es cierto, que los conceptos bono de vacaciones, utilidades, servicio telefónico y uso de vehículo, forman parte del salario base para el cálculo de determinados beneficios señalados en la Ley; no resulta lo mismo, cuando lo que se trata de fijar es la pensión mensual que corresponde al trabajador en caso de jubilación, habida consideración que la alícuota de utilidades únicamente es reconocida por la Ley como parte del salario para el cálculo de la prestación de antigüedad y para el cálculo de las prestaciones que corresponden al trabajador a la terminación de la relación laboral, en razón de los dispuesto en los artículo 146, 174 y 125 de la L.O.T; no existiendo en la legislación otra disposición que ordene la fijación de la pensión de jubilación tomando en cuenta la noción de salario integral a que se refiere el artículo 133 de la L.O.T. Que la pensión de jubilación se le ha venido pagando a la parte actora de forma correcta, conforme se señala en el Anexo “C” del Contrato de Colectivo del Trabajo, que en numeral 2 del artículo 10 señala: “...El salario que conforme al numeral anterior servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo de la jubilación...” Esta previsión, define y delimita el salario base para la fijación del monto de la pensión de jubilación acordada a la parte actora, fijada en el momento de la concesión de dicho beneficio, y la cual fuera calculada sobre la base del salario percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios. Por su puesto, que la alusión al salario percibido por el trabajador en el mes inmediatamente anterior a la terminación de los servicios, está referido al salario normal, esto es, al devengado de manera regular y permanente durante el respectivo mes y, consiguientemente, excluye toda remuneración que no sea de frecuencia mensual, como las utilidades, en razón de que las mismas se devengan solo al final del periodo anual correspondiente. 4.-Que el beneficio de exoneración del servicio telefónico, por las propias características de que está revestido por la citada cláusula contractual, no puede, en modo alguno, ser considerado como un elemento constitutivo del salario para el cálculo de ninguna prestación laboral, mucho menos para el cálculo de la pensión de jubilación, toda vez, que al establecerse que dicho beneficio puede ser satisfecho por la empresa mediante la instalación de una línea telefónica en la residencia de un familiar del trabajador hasta el cuarto grado de consanguinidad, resulta irrevocable a dudas que se trata de un beneficio no salarial, en tanto, carece del carácter intuito personae que distingue e identifica el salario, pues, pudiéndolo otorgar la empresa a cualquier familiar del trabajador que éste indicare y, bajo la condición de que hubiere la posibilidad de prestar el servicio, es obvio que el beneficio de exoneración de especie no tiene carácter de remuneración propiamente dicha, cuya existencia requiere siempre que el pago no esté sujeto a condición alguna y, además, que sea efectuado por el patrono directamente al trabajador o a su familia, entendiendo por ésta, su grupo familiar en sentido restringido, integrado por su cónyuge, concubina, descendientes y ascendientes, no más allá del orden de suceder en materia laboral, que excluye como sucesores, incluso, a los hijos mayores de 18 años, como lo dispone el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por todas las razones y fundamentos antes expuestos, solicita que la demanda propuesta sea declarada improcedente y se condene en costas a la parte actora. PUNTO PREVIO I Vistos los alegatos de las partes, y antes de resolver sobre el fondo de la controversia, debe necesariamente este juzgador, proceder al análisis de la prescripción alegada, toda vez, que la acción se constituye en presupuesto para acceder a la jurisdicción. En este sentido, se afirma, que no puede haber tutela de derechos sin proceso y, no hay proceso sin que esté presente la jurisdicción. La demandada en la oportunidad de la contestación denunció como punto previo a la defensa de fondo, la prescripción de la acción, con fundamento en lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en efecto, prevé la mencionada disposición legislativa, lo siguiente: Artículo 61. “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación del servicio.” Ahora bien, es opinión de este sentenciador que las prestaciones llamadas de tracto sucesivo, que son exigibles en forma periódica, verbigracia: la pensión de jubilación y sus accesorios, máxime cuando esta última tiene su nacimiento con la terminación de la relación laboral, el lapso de prescripción previsto para su reclamación es el señalado en el artículo 1.980 del Código Civil, que establece: “se prescribe por tres años la obligación de pagar los atrasos del precio de los arrendamientos, de los intereses de las cantidades que los devenguen y, en general, de todo cuanto deba pagarse por años o por plazos periódicos mas cortos”. Así se decide. Ahora bien, como quiera que la presente ha sido precalificada por el accionante como una acción de naturaleza laboral, lo cual no es objeto de discusión en la presente causa, para resolver el punto de pronunciamiento previo denunciado, debe necesariamente este sentenciador, establecer el momento a partir del cual le nace el derecho al actor de proponer su pretensión ante la jurisdicción, lo cual se deberá determinar bien con lo afirmado por las partes tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda, o de las pruebas producidas en el debate probatorio si las hubiere. En este sentido, el demandado en la oportunidad de la contestación a la demanda de mérito afirmó que la relación que la vinculó con el acccionante lo era de naturaleza laboral, y que la misma concluyó el día 31 de enero de 2001. Por su parte, el accionante de autos, afirmó en su escrito libelar que la relación laboral finalizo el día 31 de enero de 2001, con el otorgamiento de la Jubilación Especial; ahora bien, al no haber controversia en cuanto a la finalización de la relación laboral, debe tenerse como cierto el hecho que la finalización de la relación laboral fue el día 31 de enero de 2001; por lo que es esta fecha la que debe tenerse como el día a quo para el calculo de una posible prescripción de la acción. Así se establece.- Ahora bien, debe igualmente constatar este sentenciador, si las circunstancias procedimentales que rodearon a este proceso fueron suficientes para interrumpir la prescripción de la acción, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece: “La prescripción de las acciones de trabajo se interrumpirá: a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamo o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil. (Las negritas y subrayado son de la jurisdicción). En este orden de ideas, establecido como fue que la terminación de la relación laboral fue en fecha 31 de enero de 2001 y habiendo introducido el accionante de autos la demanda en fecha 19 de marzo de 2002, por ante el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de un simple cómputo entre estas fechas antes referidas se constata que transcurrió 01 año, 01 mes y 01 día; tiempo éste que no excede el plazo de 3 años establecidos en nuestra legislación para intentar las acciones provenientes de reclamación por diferencia en la Pensión de Jubilación, y como quiera que consta de actas que en fecha 27 de abril de 2002, el alguacil fijó el cartel de citación en la puerta del inmueble de la demandada, es decir, antes del cumplimiento de los tres años de terminada la acción laboral; resulta improcedente la prescripción alega por la demandada. Así se decide. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita. En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la distribución de la carga de la prueba en materia laboral”. Así tenemos que el artículo 135 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece: “Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos y fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.” (Omissis) La citada norma adjetiva, establece la oportunidad y la forma como el demandado debe contestar la demanda. En este sentido, y bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del eximio Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 15 de marzo de 2000, caso Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor: “Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado es de la jurisdicción) DEL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Sentado lo anterior, pasa de inmediato este sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se desprende tanto del escrito libelar, como del documento de contestación a la demandada, así como de los alegatos de las partes producidos en la audiencia de juicio, que no existe controversia entre ellas, en cuanto a que existió una relación laboral entre la empresa Compañía Anónima Nacional Telefonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), y el actor; así como tampoco, en cuanto al hecho que esa relación se desarrolló desde el día 20 de noviembre de 1984, y que concluyó el día 31 de enero de 2001, al hacerse efectiva la jubilación especial; que el último salario básico devengado fue la cantidad de Bs.570.704,60 mensuales; y que al momento de la culminación de la relación laboral al trabajador le fue fijada una pensión de jubilación por la cantidad de QUINIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 570.704,60); hechos estos que han quedado fuera del debate probatorio. Así se establece. Han quedado controvertidos en cuanto al mérito de la causa los puntos siguientes: 1.- Si lo recibido por el actor por concepto de utilidades anuales, es decir, el promedio mensual de Bs.190.324,90 y lo que percibía por concepto de servicio telefónico, es decir, el promedio mensual de Bs. 16.251,30, son parte del salario base para el calculo de la pensión de jubilación y debieron ser tomados en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, como lo afirma el actor; o si por el contrario, no forman parte del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, como lo alega la demandada. 2.- Consecuencialmente, si el monto de la pensión de jubilación lo es de Bs. 582.118,68, como lo afirma la demandada; o si por el contrario, debe ser fijada en razón de un salario integral mensual de Bs.767.956,28, resultando este de adicionar al salario mensual de Bs.582.118,68, el promedio mensual de bono de vacaciones de Bs.76.093,96, el promedio mensual de las utilidades anuales de Bs.190.234,90, y el equivalente por servicio telefónico de Bs. 16.251,40 mensuales; o por otra cantidad que estime el tribunal. 3.- Si existe en favor del accionante una diferencia de DOS MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL OCHOCIENTOS QUINCE MIL BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.2.415.880,80), en el pago de la pensión de jubilación; o si por el contrario, nada se le adeuda como lo afirma la demandada. Visto lo anteriormente expuesto, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, seguidamente pasa este Tribunal a determinar el mérito de las pruebas aportadas por ambas partes. PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO -De las aportadas por la parte actora. 1.-Invocación de las actas procesales.- Esta invocación tiene vinculación con los principio de adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en la causa, pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promoverte. Así se establece. 2.- Prueba Instrumental.- a.- En copia fotostática simple, marcado con la letra “B”, “Convención Colectiva de Trabajo” celebrada entre Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.) y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (F.E.T.R.A.T.E.L), correspondiente al periodo entre 1999 - 2001. Con respecto a esta instrumental, observa este sentenciador, que al tratarse de una copia simple de un documento público administrativo, cuyo depósito fue autorizado por el funcionario de Trabajo competente, y que el mismo no fue tachado, ni cuestionado bajo ninguna forma en derecho, se tienen por fidedignas las referidas copias fotostáticas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. No obstante ello, y a tenor de la doctrina casacionista emanada del Tribunal Supremo, en Sala de Casación Social, sentencia No. 00568, de fecha 18/09/2003, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, la cual este Tribunal acoge en su integridad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la hace parte integrante de la presente decisión, la cual considera a las referidas contrataciones colectivas del trabajo como derecho que debe ser conocido por el Juez (Principio Iura novit curia), si estas se encuentran depositadas en el órgano administrativo del trabajo conforme lo dispone el 521 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no debe ser apreciada como prueba sino como derecho aplicable al caso en concreto. Así se establece. b.- En copia fotostática simple, marcado con la letra “C”, constante de un (01) folio útil, instrumento privado, fechado 14/02/2001, contentivo de “planilla de liquidación”, reflejando un salario básico diario de Bs. 29.226,67, un salario integral diario de Bs. 43.407,49, y que la prestación de antigüedad le fue pagada con base a este último salario. Con respecto a esta instrumental, observa este sentenciador, que al no fue tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma en derecho, por la parte contra quien se produjo en juicio como emanada de ella, por el contrario, la parte demandada en la audiencia de juicio aceptó la instrumental en su contenido, quedando legalmente reconocida, apreciándola este sentenciador en todo su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78 eiusdem; sin embargo, estos hechos no son controvertidos, no constituyendo objeto de prueba en la presente causa. Así se establece. c.- En copia fotostática simple, marcado con la letra “D”, constante de tres (03) folios útiles, instrumento privado, fechado 29/12/2000, extraído del correo interno electrónico de C.A.N.T.V. denominado “Contacto Diario”. Con respecto a esta instrumental, observa este sentenciador, que al no ser tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma en derecho, por la parte contra quien se produjo en juicio como emanada de ella, quedó legalmente reconocida, apreciándola este sentenciador en todo su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 70 parte in fine; y de cuyo contenido se evidencia que la demandada ofreció a los trabajadores cubiertos por la convención colectiva de trabajo que rige en la C.A.N.T.V., y al personal de dirección y confianza, contratados a tiempo indeterminado, activos al 1° de enero de 2001, un plan de retiro denominado “Programa Único Especial”; sin embargo, este hecho no es objeto de prueba en la presente causa, en consecuencia, nada aporta a la solución de la controversia. Así se decide. d.- En copia fotostática simple, marcado con la letra “E”, constante de nueve (09) folios útiles, instrumento privado, fechado diciembre de 1995, contentivo del Manual de Políticas, Normas y Procesos para la Administración de Personal de C.A.N.T.V. Con respecto a esta instrumental, observa este sentenciador, que al no ser tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma en derecho, por la parte contra quien se produjo en juicio como emanada de ella, por el contrario, ésta lo aceptó expresamente, quedó legalmente reconocido, apreciándola este sentenciador en todo su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 70 parte in fine; y de cuyo contenido se evidencia la existencia del Derecho a la Jubilación de todos los trabajadores de la C.A.N.T.V.; sin embargo, este hecho no es objeto de prueba en la presente causa, en consecuencia, nada aporta a la solución de la controversia. Así se decide. e.- En original, marcado con la letra “F”, “constancia de pensión de jubilación”, fechada 16/08/2001, suscrita por el ciudadano Jorge Luis Salas, Analista de Recursos Humanos Región Occidental. Con respecto a esta instrumental, observa este sentenciador, que al no ser tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma en derecho, por la parte contra quien se produjo en juicio, por el contrario, ésta la aceptó en forma expresa en la audiencia de juicio, quedó legalmente reconocida, apreciándola este sentenciador en todo su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78 eiusdem, de cuyo contenido se evidencia que el actor EDGAR LUZARDO PIÑA, fue jubilado en fecha en fecha 01 de enero de 2001 con una pensión de Bs. 1.142.762,66; sin embargo, este hecho no es objeto de prueba en la presente causa, en consecuencia, nada aporta a la solución de la controversia. Así se establece. f.- En copia simple, comunicación de fecha 16/10/1998, suscrita por la Gerencia de Consulta y Asuntos Generales de CANTV remitido a la Gerencia de Contabilidad de Operaciones de CANTV. Con respecto a esta instrumental, observa este sentenciador, que al no ser tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma en derecho, por la parte contra quien se produjo en juicio, por el contrario, ésta la aceptó en forma expresa en la audiencia de juicio, quedó legalmente reconocida, apreciándola este sentenciador en todo su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78 eiusdem, de cuyo contenido se evidencia la opinión de Gerencia de Consulta y Asunto Generales laborales de CANTV de la forma que deben cancelarse las utilidades convencionales; sin embargo, “al tratarse el contenido de dicho instrumento de una opinión jurídica”, la misma jamás podría constituir prueba de hechos. Así se establece. g.- En copia simple, comunicación de fecha 02 de noviembre de 1999, suscrita por la Coordinación de Asuntos Legales de la empresa CANTV dirigida a la Coordinación Laboral de Atención Laboral de la misma empresa. Con respecto a esta instrumental, observa este sentenciador, que al no ser tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma en derecho, por la parte contra quien se produjo en juicio, por el contrario, ésta la aceptó en forma expresa en la audiencia de juicio, quedó legalmente reconocida, apreciándola este sentenciador en todo su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78 eiusdem, de cuyo contenido se evidencia que la Coordinación Nacional de Atención Laboral reconoce la naturaleza salarial del servicio telefónico, bono vacacional y utilidades, y recomienda incluirla para realizar los cálculos de las pensiones de jubilación; sin embargo, “al tratarse el contenido de dicho instrumento de una opinión jurídica”, la misma jamás podría constituir prueba de hechos. Así se establece. h.- En copia simple, comunicación de fecha 19 de octubre de 1999, donde la Coordinación de Asuntos Laborales y la Coordinación de Procedimientos Administrativos y Judiciales de la empresa CANTV remite al Consultor Jurídico de la misma empresa, opinión legal. Con respecto a esta instrumental, observa este sentenciador, que al no ser tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma en derecho, por la parte contra quien se produjo en juicio, por el contrario, ésta la aceptó en forma expresa en la audiencia de juicio, quedó legalmente reconocida, apreciándola este sentenciador en todo su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78 eiusdem; sin embargo la copia presentada es ininteligible, en consecuencia, nada aporta a la solución de la controversia. Así se establece. i) En copia certificada, constante de once (11) folios útiles, providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, de fecha 12 de julio de 1999. Con respecto a esta instrumental, observa este sentenciador, que al no ser tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma en derecho, por la parte contra quien se produjo en juicio, por el contrario, ésta la aceptó en forma expresa en la audiencia de juicio, quedó legalmente reconocida, apreciándola este sentenciador en todo su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78 eiusdem, ; sin embargo, la misma es impertinente en la presente causa para probar la naturaleza de las funciones efectuadas por el accionarse por tratarse en dicha providencia de un trabajador que ejercía el cargo de Supervisión de Planta Externa, en consecuencia, nada aporta a la solución de la controversia. Así se establece. j) En copia fotostática simple, comunicación denominada Autorización de Acceso para el personal de CANTV, que en un (1) folio útil corre inserto marcada con la letra J, en el folio 455 del expediente. Con respecto a esta instrumental, observa este sentenciador, que al no ser tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma en derecho, por la parte contra quien se produjo en juicio, por lo que quedó legalmente reconocida, apreciándola este sentenciador en todo su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78 eiusdem; sin embargo la misma establece un listado de personas que podrán acceder a la empresa demandada, por lo que la misma nada aporta a la solución de la controversia. Así se establece k) En copia certificada, constante de ocho (8) folios útiles, providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, de fecha 10 de agosto de 1999. Con respecto a esta instrumental, observa este sentenciador, que al no ser tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma en derecho, por la parte contra quien se produjo en juicio, por el contrario, ésta la aceptó en forma expresa en la audiencia de juicio, quedó legalmente reconocida, apreciándola este sentenciador en todo su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78 eiusdem; sin embargo, la misma es impertinente en la presente causa para probar la naturaleza de las funciones efectuadas por el accionarse por tratarse en dicha providencia de un trabajador que ejercía el cargo de Supervisión de Planta Externa, en consecuencia, nada aporta a la solución de la controversia. Así se establece. l) En copia simple, comunicación denominada Autorización Uso de Vehículos, que en seis (6) folios útiles riela en el expediente marcada con la letra “K”. Con respecto a estas instrumentales, observa este sentenciador, que al no ser tachadas, ni cuestionadas bajo ninguna forma en derecho, por la parte contra quien se produjo en juicio, por el contrario, ésta la aceptó en forma expresa en la audiencia de juicio, quedó legalmente reconocida, apreciándola este sentenciador en todo su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78 eiusdem; con la mima se prueba que el accionante estaba autorizado a manejar un vehículo de la empresa demandada y que este solo lo podía utilizar para realizar actividades propias de la empresa y que este debía ser estacionado en los estacionamientos de la empresa una vez terminada la jornada laboral. Así se decide. 3.- Prueba de Exhibición.- a.- De la instrumental que acompañó en copia fotostática simple, marcada con la letra “D”, constante de un (1) folio útil que riela en el expediente, fechado 29/12/99, presuntamente emanado de la Empresa C.A.N.T.V. y dirigido a sus trabajadores. Considera este sentenciador, que al no ser exhibida en la audiencia de juicio y al contener la misma un logotipo de la demandada, y estar suscrita por el Departamento de Comunicaciones, esto constituye una presunción grave de que el instrumento se encuentra o ha estado en poder del empleador, por lo que, al no aparecer de autos prueba alguna que desvirtué dicha presunción, se tiene como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 82 eiusdem; por lo que esta instrumental prueba que la empresa C.A.N.T.V., ofertó a sus trabajadores un Programa donde se les ofrecía un incentivo económico del 25%, adicionalmente con la entrega del bono equivalente a seis (6) salarios básicos para el personal de confianza y doce (12) para el personal no cubierto. En consecuencia dicha instrumental es apreciada en todo su valor probatorio. Así se decide. c.- De la instrumental que acompañó en copia fotostática simple, marcada con la letra “I”, constante de dos (2) folio útil (434), fechado 19/10/99, presuntamente emanado de la Coordinación de Asuntos Laborales y Coordinación de Procedimientos Administrativos y Judiciales de la C.A.N.T.V. y dirigido a la Consultoría Jurídica. Considera este sentenciador, que al no ser exhibida en la audiencia de juicio y al estar suscrita por la Coordinación de Asuntos Laborales de la C.A.N.T.V., esto constituye una presunción grave de que el instrumento se encuentra o ha estado en poder del empleador, por lo que, al no aparecer de autos prueba alguna que desvirtué dicha presunción, se tiene como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 82 eiusdem; sin embargo, “al tratarse el contenido de dicho instrumento de una opinión jurídica”, la misma jamás podría constituir prueba de hechos. Así se decide. d.- De la instrumental que acompañó en copia fotostática simple, marcada con la letra “H”, constante de un (1) folio útil, fechado 02/11/99, presuntamente emanado de la Coordinación de Asuntos Laborales y Coordinación de Procedimientos Administrativos y Judiciales de la C.A.N.T.V. y dirigido a la Coordinación Nacional de Atención Laboral de la misma empresa. Considera este sentenciador, que al no ser exhibida en la audiencia de juicio y al estar suscrita por la Coordinación de Asuntos Laborales de la C.A.N.T.V., esto constituye una presunción grave de que el instrumento se encuentra o ha estado en poder del empleador, por lo que, al no aparecer de autos prueba alguna que desvirtué dicha presunción, se tiene como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 82 eiusdem; sin embargo, “al tratarse el contenido de dicho instrumento de una opinión jurídica”, la misma jamás podría constituir prueba de hechos. Así se decide. e) De la instrumental que acompañó en copia fotostática simple, marcada con la letra “G”, constante de un (1) folio útil, fechado 16/10/99, presuntamente emanado de la Gerencia de Consultas y Asuntos Legales de la empresa C.A.N.T.V. y dirigido a la Gerencia de Contabilidad de Operaciones. Considera este sentenciador, que al no ser exhibida en la audiencia de juicio y al estar suscrita por la Coordinación de Asuntos Laborales de la C.A.N.T.V., esto constituye una presunción grave de que el instrumento se encuentra o ha estado en poder del empleador, por lo que, al no aparecer de autos prueba alguna que desvirtué dicha presunción, se tiene como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 82 eiusdem; sin embargo, “al tratarse el contenido de dicho instrumento de una opinión jurídica”, la misma jamás podría constituir prueba de hechos. Así se decide. 4.- Prueba Testimonial.- Promovió la testimonial de los ciudadanos SUSANA BAEZ, EDGAR VALLADADES y JOSE BARBOZA; estas no fueron apreciadas por no haber sido evacuadas. Así se establece. De las aportadas por la parte demandada. 1.- Invocó el mérito favorable de las actas procesales. El mérito de esta prueba fue establecido ut supra y se da aquí por reproducido. Así se establece.- 2. Promovió las documentales siguientes: 2.1.- Planilla de cálculo de liquidación de prestaciones sociales. El mérito de esta prueba fue establecido ut supra y se da a 3.- Promovió prueba de informes contra el IVSS a fin de que informará si el ciudadano FABIAN (sic) PINEDA, titular de la cédula No.4.627.790 se encuentra inscrito en dicho organismo, si goza de pensión de vejez o desde cuando sería acreedor de la misma, el número de cotizaciones que ha realizado dicho ciudadano, en el caso goce de pensión de vejez cuanto se le cancela por dicha pensión, y si la empresa CANTV realizó las cotizaciones correspondientes desde 20 de noviembre de 1984 al 31 de enero de 2001. Con respecto a este medio de prueba al no haberse recibido respuesta por parte del IVSS no hay material probatorio que valorar. Así se decide.- 4.- Promovió Inspección Judicial sobre la pagina Web www.ivss.gov.ve, a los fines de dejar constancia de: Si el ciudadano FABIAN (sic) PINEDA se encuentra inscrito en dicho organismo, si goza de pensión de vejez o desde cuando sería acreedor de la misma, el número de cotizaciones que ha realizado dicho ciudadano, en el caso goce de pensión de vejez cuanto se le cancela por dicha pensión, y si la empresa CANTV realizó las cotizaciones correspondientes desde 20 de noviembre de 1984 al 31 de enero de 2001. Observa este sentenciador que mediante la referida inspección judicial se pudo constatar que existe una cuenta individual en el IVSS a nombre del accionante, que en la actualidad no goza de pensión por vejez siendo la fecha de contingencia el 26 de abril de 2.015 y que posee 1.132 cotizaciones, sin embargo estas informaciones no prueban ningún hecho controvertido en juicio. Así se decide.- CONCLUSIONES Visto el análisis de las probanzas aportadas por la parte actora, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes. “El derecho del trabajo no puede contentarse con ofrecer al hombre una existencia digna en tanto pueda trabajar, para olvidarse después, esta actitud era propia del derecho civil, cuando el trabajo era estimado una mercancía intercambiable por dinero; el derecho del trabajo requiere resolver integralmente el problema humano, exige del hombre una labor útil y honesta y; a cambio de ella, le ofrece la seguridad de su presente y futuro. El derecho del trabajo tiene hoy un fundamento nuevo: el trabajo es un deber social, pero es fuente del derecho humano y éste consiste, en primer término, en el derecho a la existencia; por eso el derecho del trabajo tiene que asegurar la existencia del hombre, en el presente y en el futuro”. (Mario De La Cueva. Derecho Mexicano del Trabajo. Pág. 183). Considera quién suscribe el presente fallo, que para un mejor entendimiento del problema jurídico y de hecho surgido entre las partes, y con un propósito meramente pedagógico e ilustrativo, se hace necesario hacer un examen del “Plan de Jubilación especial” previsto en la “Convención Colectiva de Trabajo” celebrada entre la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.) y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (F.E.T.R.A.T.E.L.), con vigencia en los años 1999-2001, y de lo que entiende tanto el legislador como la doctrina y jurisprudencia patria por salario, con trascripción del texto exacto de algunas de las cláusulas que conforman dicho cuerpo normativo, y del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. La cláusula N° 1 del referido contrato expresa lo siguiente: “Esta convención surte sus efectos y rige las relaciones entre la empresa, por una parte, y por la otra, Fetratel, los sindicatos afiliados a ésta y los trabajadores al servicio de la empresa, a excepción de aquellos que por la naturaleza real de los servicios prestados sean trabajadores de Dirección o de Confianza. Si hubieren diferencias de criterios en cuanto a su exclusión, el trabajador podrá, por sí o por intermedio del sindicato, someter su reclamo a un procedimiento conciliatorio, ante la Inspectoría del Trabajo o acudir directamente ante los Tribunales competentes del Trabajo. En ningún caso, las condiciones de los trabajadores de dirección o confianza serán inferiores a las condiciones que se les han venido aplicando. El anexo “C” denominado “Plan de Jubilaciones”, y aquellas cláusulas que sean consecuencia de dicho anexo, y las que expresamente así lo prevean, se aplicarán a los jubilados y pensionados y a la Federación de Jubilados y Pensionados y a las Asociaciones de Jubilados y Pensionados”. (El subrayado es de la jurisdicción). EL capítulo I del anexo “C” del referido contrato colectivo de trabajo, en su artículo No. 1, establece lo siguiente: “Artículo 1.- El plan de jubilaciones tiene por objeto asegurar los recursos económicos y sociales suficientes para satisfacer las necesidades propias la familia de los trabajadores, habiendo cumplido un determinado número de años al servicio de la empresa o debidamente reconocidos por la misma, podrán optar al beneficio de la jubilación de conformidad con lo establecido en este documento”. El capítulo II del anexo “C” del referido contrato, en su artículo 4, ordinal 3°; artículo 5, ordinal 1°; artículo 10, ordinal 1° y 2° prevé lo siguiente: “Artículo 4.Tipos de Jubilación y requisitos. 3.-JUBILACIÓN ESPECIAL “Es aquella a la que podrá optar el trabajador que tenga acreditadas catorce (14) ó mas años de servicio en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna de las causas no previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este caso, será potestativo de cada trabajador recibir la totalidad de prestación de antigüedad y demás beneficios legales y contractuales contemplada en la cláusula No. 62 (Pago de prestación de antigüedad y demás beneficios e indemnizaciones por terminación del contrato de trabajo), más cualquier indemnización adicional que pueda corresponderle si fuera el caso, o, acogerse al beneficio de jubilación en los términos establecidos según este anexo. De optar el trabajador por esta alternativa (jubilación), sólo recibirá el pago de los beneficios e indemnizaciones normales por terminación del contrato de trabajo a las cuales se refiere la cláusula No. 62 (Pago de prestación de antigüedad y demás beneficios e indemnizaciones por terminación del contrato de trabajo)”. (Subrayado de la jurisdicción). “Artículo 5.- CARÁCTER OPCIONAL DEL PLAN. 1.- El plan de jubilación es opcional en el sentido de que el trabajador no está obligado a acogerse a sus previsiones, aún cuando reúna todas las condiciones exigidas para optar a alguno de los tipos de jubilación. En consecuencia, el trabajador que reúna los requisitos de procedencia de alguna de las modalidades de la jubilación, podrá optar por permanecer prestando sus servicios en la empresa o negociar otras condiciones de retiro que sustituyan a la jubilación”. (Subrayado, de la jurisdicción). “Artículo 10.- FIJACIÓN DE LA PENSIÓN. 1.- Los trabajadores a quienes conforme a las disposiciones de este documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a un a pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4.5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. 2.- El salario que conforme al numeral anterior servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación. A los efectos de la determinación del salario que sirva de base para el cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores que devenguen “comisión”, se tendrá en consideración el promedio que por tal concepto “comisión”, haya percibido el solicitante en los tres (3) meses inmediatos anteriores a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación”. (El subrayado es de la jurisdicción) De las disposiciones contractuales arriba copiadas, se desprende con meridiana claridad, que a la jubilación especial podrán optar todos aquellos trabajadores que tengan acreditados catorce (14) o más años al servicio de la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), y que terminación de la relación laboral no se haya resuelto por despido con fundamento en alguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo (léase: Despido injustificado); y en este caso, será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones sociales legales y contractuales más cualquier indemnización adicional que pueda corresponderle, o acogerse al beneficio de la jubilación en los términos previsto en el anexo “C”, en cuyo caso, sólo recibirá el pago de los beneficios e indemnizaciones normales a que tiene derecho por ruptura del vínculo laboral. También se establece que el trabajador que reúna los requisitos y se acoge al plan de jubilación, tendrá derecho a los beneficios establecidos en el mismo, además del pago de los conceptos derivados de la ruptura del vínculo de trabajo. Tales beneficios son los siguientes: la pensión de jubilación vitalicia, el disfrute de servicios médicos, planes de beca, fianza de arrendamiento, vivienda, caja de ahorro, más una contribución por gastos de entierro y un bono especial único en caso de fallecimiento. Al proceder al análisis del numeral 3° del artículo 4 y el numeral 1° del artículo 5 del anexo “C” contenido en el capítulo II de la convención colectiva de trabajo, referidas a las condiciones y alcance del beneficio de jubilación especial, se infiere que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir determinados requisitos, y aún cumpliéndolos no es obligatorio solicitar la jubilación. En el supuesto que un trabajador, cumplidos como sea los requisitos para ello o que el patrono le reconozca tal derecho, opte por ser beneficiario de la jubilación especial, puede además, escoger entre una cualquiera de las dos modalidades excluyentes en que se le presente el beneficio. Ahora bien, admitida como ha sido por parte de la demandada la situación de Jubilado del actor FAIBAN PINEDA, y en conformidad a la interpretación del artículo 89 numeral 2° de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 3, 10, 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, referentes a que en ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores, que las normas son de orden público y en caso de conflicto de leyes prevalecerán las del trabajo, aplicándose la normativa en toda su integridad, y al principio de equidad y a los principios constitucionales establecidos en el artículo 89, ordinales 2 y 4 en cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos y la nulidad de cualquier acuerdo o convenio que implique tal renuncia y a la nulidad de toda medida o acto del patrono contrario a la Constitución, los beneficios y prestaciones otorgados por la Ley que favorezcan a los trabajadores, estos deben aplicársele a todas aquellas situaciones que tienen su nacimiento durante la vigencia del contrato de trabajo o cualquier derecho surgido con ocasión de aquel, verbigracia: el beneficio de jubilación; corresponde a quien decide verificar la procedencia o no de los pedimentos libelados, de incluir lo recibido por el actor como utilidades y por concepto de servicio telefónico, y su incidencia diaria como formando parte o no del salario base de cálculo para determinar la pensión de jubilación. Así se establece. Siguiendo con el examen de la normativa contractual en referencia, tenemos que la cláusula N° 2, numeral 22, de la mentada contratación colectiva, establece: “CLÁUSULA N° 2 DEFINICIONES: Para la más fácil y correcta interpretación y aplicación de las disposiciones de esta convención colectiva, se establecen las siguientes definiciones: 22.- Salario: Es la remuneración diaria o mensual que recibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria, en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo.” (El subrayado es de la jurisdicción) En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica del Trabajo define en su artículo 133, el salario al indicar: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación de los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Parágrafo Primero: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y; en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo, podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo debe ser considerado en su totalidad como base de calculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones”. (El subrayado es de la jurisdicción). La norma antes trascrita, artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo contiene una amplia descripción de lo que debe entenderse como salario, extendiéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador o por causa de su labor. Es decir, debe considerarse salario como un medio remunerativo de la labor ejecutada o pactada; como una contraprestación al trabajo subordinado; como un beneficio cuantificable en dinero que se recibe por el hecho de prestar el servicio y; en consecuencia no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrá naturaleza salarial. En este sentido, resulta oportuno transcribir el concepto de salario expuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 10 de mayo de 2.000 (caso Luis Rafael Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales S.A), al siguiente tenor: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. ...Cuando con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Así mismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su párrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración, provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las parte puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (0missis) (El subrayado es de la Sala). El eximio jurista patrio Rafael J. Alfonso Guzmán, define al salario en sentido jurídico de la siguiente manera: “Es la remuneración del servicio del trabajador, integrada por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se halla obligado a transferirle en propiedad, o a consentir que use para su provecho personal y familiar”. Así tenemos, que el salario no solo estaría integrado por una cantidad de dinero, sino que además su pago podría convenirse tácita o expresamente en la transferencia de bienes en especie propiedad del patrono o a consentir su uso en la persona del trabajador para su provecho personal o familiar. En tal sentido, continua el destacado jurista afirmando, que “el salario constituye una obligación compleja de carácter patrimonial, de prestaciones múltiples, determinadas o determinables, de dar, de hacer y de no hacer, asumida por el patrono por efecto de un contrato sinalagmático perfecto, como es el de trabajo. Prestaciones de dar son: pagar la suma de dinero convenida o legalmente obligatoria; suministrar la alimentación y los demás beneficios, en moneda o en especie, económicamente evaluables, transferidos al trabajador por el patrono; las de hacer se ejemplifican en el suministro de transporte, de servicios sociales de salud, de recreación, de mejoramiento profesional, ect.; y las de no hacer, en las abstenciones del patrono dirigidas a permitir el uso de alguno de sus bienes por el trabajador y su familia, tales como habitación, vehículo, etc.” (El subrayado es de la jurisdicción) (ALFONSO GUZMÁN Rafael J., Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, Decimosegunda Edición, pags. 175 y 176, Caracas 2001.) Con fundamento en la definición expuesta, y conforme a la legislación sustantiva del trabajo, podemos extraer los caracteres del salario: a.- Seguro, no aleatorio: Esto se desprende de los artículos 39 y 66 de la L.O.T. La terminología usada por el legislador en el mentado artículo 66, “toda prestación en la relación de trabajo debe ser remunerada”, constituye un imperativo, en el sentido que los servicios laborales deben ser retribuidos con un pago a cargo de quien lo recibe (patrono), lo que impide que aquella se preste a título gratuito. De tal manera, que la orden de remunerar el servicio lo reviste de seguridad, pues dicha obligación por parte del patrono debe ser cierta y segura, no sometida a condición; sin embargo, esto no impide que la remuneración pueda estar compuesta por una parte fija y otra variable. b.- Percepción inmediata y directa del trabajo realizado o pactado: Para el jurista Alfonso Guzmán, en función de este carácter “se descartan como percepciones saláriales aquellas que, aún debidas por el patrono en razón del contrato o de la Ley, tengan realmente por causa hechos ajenos al trabajo mismo, por ser más bien concernientes a cualidades propias del trabajador o a condiciones personales del mismo, que pueden, o no, cumplirse durante la ejecución de su trabajo: su puntualidad, espíritu de ahorro, cargas familiares, etc.” (ALFONSO GUZMÁN Rafael J.. Ob. cit, pag. 200.) c.- Disponible: En el sentido de dichas percepciones ingresan en el patrimonio del trabajador y este puede disponer libremente de ellas en provecho personal o familiar. (Art. 131 de L.O.T.) d.- General: Corresponde a todos los trabajadores que ejecuten sus labores en las mismas condiciones de eficiencia. (Art. 135 de L.O.T) e.- Proporcional al esfuerzo individual del empleado u obrero: Este carácter viene dado por lo conmutativo y oneroso del contrato de trabajo. (Arts. 66, 67 y 130 de L.O.T.) f.- Percepción en dinero o parcialmente en dinero o en especie: Es decir que el pago de salario puede ser pactado en una cantidad de dinero o en dinero y especie, siempre que en este último caso, la parte en especie pueda ser evaluada en efectivo. (Art. 133, encabezamiento y 147 de L.O.T.) g.- Periódico y Regular: Es periódico cuando es pagado en forma permanente, es decir, que se repite con frecuencia; y regular, cuando es determinado o determinable, es decir, que es uniforme sin cambios grandes o bruscos. En razón de ello, se excluye como parte del salario las asignaciones de carácter accidental. (Art. 133, parágrafo segundo de la L.O.T.) Ahora bien, atención a los principios doctrinales y jurisprudenciales antes enunciados hemos establecido, se repite, que el salario es todo beneficio cuantificable en dinero que se recibe por el hecho de prestar el servicio o por la labor pactada, trayendo como consecuencia por prueba en contrario, que quedan excluidos del salario aquellas percepciones recibidas por el trabajador en los siguientes casos: a) Que no ingresen en su patrimonio b) Que el trabajador no pueda disponer de la misma c) Que estén destinadas a suplir gastos que deben estar a cargo del patrono d) Cuando tenga por finalidad facilitar la ejecución de la labor y; e) Que no sean entregados al trabajador como remuneración establecida en función de las obligaciones que individualmente asume en la relación de trabajo, sino en función de medidas de solidaridad social derivada de cualquier fuente y aplicables en la empresa donde trabaja. f.- Aquellas que el legislador en forma expresa ha querido excluir. Establecido lo anterior, con fuerza en los argumentos legales, jurisprudenciales y doctrinales ampliamente expuesto, debe este sentenciador, proceder al examen del primer punto controvertido, esto es, si las utilidades y el servicio telefónico recibido por el trabajador vigente el contrato de trabajo que lo vinculó con la demandada, su incidencia mensual, debió ser incorporada o no para determinar el salario base de cálculo de la pensión de jubilación. En primer orden, en cuanto al concepto de utilidades, debemos conceptualizarlo como aquel aporte anual que por ley debe hacer el patrono en cabeza de todos sus trabajadores en proporción al tiempo de servicio cumplido durante el respectivo ejercicio fiscal, esta dependerá de la actividad de la actividad mercantil continuada de la empresa; y el monto de repartible no debe ser inferior del quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos de aquella. (Art. 174 de L.O.T.) Lo anterior, nos permite concluir, que su pago no está en función de labor ejecutada, realizado por unidad de tiempo, por obra o a destajo; sino que es, se repite, por mandato legal y con ocasión del contrato de trabajo, en razón de que la organización de bienes y personas está en función de un fin económico. (Art. 177 de L.O.T.) Tanto es así, que en caso de que el patrono si al final de cada ejercicio fiscal no obtuviere beneficios, la obligación se extingue con el pago de quince (15) días (Art. 175 de L.O.T.); adicionalmente, por vía de convención colectiva se han ido progresivamente mejorando el monto legal repartible, para establecer una cantidad determinada o determinable, dado que el monto de utilidades legales no garantiza un monto fijo. Partiendo del concepto expuesto, y no obstante la determinación que hace el legislador patrio en el artículo 133, encabezamiento de L.O.T, este no debe ser aceptado como argumento conclusivo de que la incidencia de las utilidades debió ser incorporada para el cálculo del salario base para determinar el monto de la pensión de jubilación para el caso de autos; pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de Código Civil “a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”; por lo que no basta solo el análisis literal particular del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se hace necesario el examen del todo el sistema contenido en la Ley, y considerar la intención del legislador, ya que es errado poner en práctica una norma contrariando lo que con ella ha querido disponer el legislador. En este sentido, se ha pronunciado el autor patrio Luis Sanojo, quien ha señalado lo siguiente: “… no debe estarse al rigor de los términos cuando tomados estos en sentido literal, envolverían alguna cosa contraria a la equidad natural e impondrían condiciones duras, que no es presumible haya entrado en la mente de quien habla…” De tal manera, que el legislador sustantivo del trabajo, cuando en el artículo 146 parágrafo primero de L.O.T., dejo establecido que “a los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo”, lo que ha querido es incorporar este concepto únicamente para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones contenidas en los artículo 108 y 125 de la Ley. Lo anterior se infiere también de lo dispuesto en los artículos 144 y 145 de L.O.T, cuando el legislador ordena que la basé de cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, lo será a salario normal; pues, lo contrario, sería admitir que para el cálculo de los indicados conceptos habría que incorporarle la incidencia por concepto de utilidades, y ella no ha sido la intención del legislador. No obstante, considera este sentenciador, que si bien es el salario base para el calculo de la pensión de jubilación es el salario normal en el mes inmediatamente anterior a la fecha de la terminación del relación laboral, por lo que en principio las utilidades por su carácter aleatorio no forman parte del salario normal; sin embargo al haber quedado establecido en el proceso que las utilidades que cancela la demandada CANTV son convencionales, a saber 120 días, este concepto pierde su carácter aleatorio y pasa a formal parte del salario normal de la accionante, de conformidad a la doctrina de la Sala Social, establecida en sentencia de fecha 18 de mayo de 2000, sentencia No.99-748 con ponencia del Magistrado Alberto Martiní Urdaneta, la cual es acogida por este sentenciador de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Establecido lo anterior, las utilidades convencionales que la demandada CANTV le otorga a sus trabajadores con fundamento en la contratación colectiva aplicable para el caso de autos formando parte las mismas del salario normal, su incidencia debió ser incorporada como base de cálculo para el momento en que le fue otorgado el beneficio de jubilación, por lo que la reclamación de que este concepto forme parte de la pensión de jubilación resulta procedente. Así se decide.- En segundo orden, en cuanto al servicio telefónico, tenemos que conforme a la cláusula 34 de la tantas citada convención colectiva, la empresa concede a sus trabajadores la exoneración mensual en la prestación del servicio telefónico, atendiendo a su antigüedad, que para el caso del accionante de autos, por tener más de diez (10) años de servicio en el mes inmediatamente anterior a la fecha de la terminación del relación laboral, lo era de un mil cuatrocientos (1.400) impulsos, que vendría a ser el equivalente a Bs. 16.251,30 mensuales, es decir, Bs. 541,71 diario. Ahora bien, partiendo del concepto de salario ampliamente expuesto a lo largo de la presente motivación, en especial, el diseñado por el jurista patrio Alfonso Guzmán, no tiene dudas este sentenciador, que lo exonerado mes a mes por el actor por concepto de servicio telefónico constituía parte de su salario normal, pues al ser la C.A.N.T.V. prestataria del servicio telefónico y propietaria de los medios de producción que son utilizados en la colocación del mismo, el cual es transportado al mercado a través de conductores para ser arrendado al público en general; y en tanto que esta, le permite a sus trabajadores el uso de dicho servicio, dicha prestación estaría constituida por una obligación de no hacer por parte del patrono frente a sus trabajadores, constituyéndose en abstenciones del patrono dirigidas a permitir el uso de alguno de sus bienes por el trabajador, lo que hace este último en provecho personal y de su familia. Por otro lado, al constituir esta una prestación en especie, recibida por el trabajador, en forma directa e inmediata con ocasión al trabajo pactado; que ingresa en su patrimonio en el sentido que puede disponer del servicio para su provecho y el de su familia; que es seguro y no aleatorio, al no estar sometido a condición; es general, pues corresponde a todos los trabajadores que ejecuten sus labores en las misma condiciones de eficiencia y en función de su antigüedad; no es a título gratuito y es conmutativo, en función del trabajo contratado; es evaluado en dinero, es decir, tiene su equivalente en moneda; es periódico, pues entra con frecuencia al patrimonio del laborante, mes a mes, incrementado su calidad de vida y la de su familia; y es regular, al ser uniforme, lo que lo hace determinado y determinable; goza de todos los caracteres que determinan cuando una prestación tiene naturaleza salarial. Además de ello, dicha prestación no ha sido excluida en forma expresa por el legislador, por lo que, mal podría el interprete hacerlo, como si ocurre, con los llamados “beneficios sociales de carácter no remunerativo” señalados en el “parágrafo tercero” del artículo 133 de L.O.T., que el autorizado jurista y tantas veces citado Alfonso Guzmán, ha señalado que estos tienen un carácter taxativo y no enunciativo, verbigracia: 1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y de alimentos y guarderías infantiles; 2) los reintegros de gastos médicos; 3) las provisiones de ropa de trabajo; 4) las provisiones de útiles escolares y juguetes; 5) el otorgamiento de becas o pagos de cursos de capacitación o de especialización; y 6) el pago de gastos funerarios. (ALFONSO GUZMÁN Rafael J.. Ob. cit, pag. 190.) En razón de lo expuesto, concluye este sentenciador, que al poseer naturaleza salarial el servicio telefónico, cuyo goce fue cedido por el empleador en contraprestación de sus servicios, lo que permitió incrementar el patrimonio del trabajador en su provecho personal y el de su familia; la pretensión de la parte actora de incluir lo percibido por concepto de servicio telefónico en el salario base de cálculo para establecer el monto de la jubilación, resulta PROCEDENTE, y así se decide. Ahora bien, hemos dejado sentado en el cuerpo de este fallo que el servicio telefónico y utilidades que percibía el trabajador en forma regular y permanente durante todo el tiempo que duró el contrato de trabajo forman parte integrante del salario de base para el cálculo de la pensión de jubilación del accionante, debiendo subsumirse este hecho dentro de la normativa establecida en el contrato colectivo de trabajo suscrito entre la empresa demandada Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.) y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (F.E.T.R.A.T.E.L.), y al efecto se observa: El capítulo II del anexo “C” del referido contrato, en su artículo 10, ordinal 1° y 2° prevé lo siguiente: ARTÍCULO N° 10.- FIJACIÓN DE LA PENSIÓN. 1.- Los trabajadores a quienes conforme a las disposiciones de este documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a un a pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4.5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (10) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. 2.- “El salario que conforme al numeral anterior servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación. A los efectos de la determinación del salario que sirva de base para el cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores que devenguen “comisión”, se tendrá en consideración el promedio que por tal concepto “comisión”, haya percibido el solicitante en los tres (3) meses inmediatos anteriores a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación”. (El subrayado es de la jurisdicción) Así las cosas, considera quién preside este órgano jurisdiccional, que tanto los ordinales 1° y 2° del artículo 10, del capitulo II del anexo “C” de la contratación colectiva del trabajo, tantas veces reseñada, al referirse al salario para el cálculo de la pensión de jubilación, no indica si se trata del ultimo salario básico, a salario normal a o salario integral, omisión ésta que genera duda entre la aplicación de uno u otro de los salarios mencionados. En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han afirmado ante la existencia de una duda, la supremacía de la norma más favorable al trabajador (in dubio pro operario), que debe ser aplicada por el juez de merito en situaciones como las que del caso sometido a decisión, por no existir una disposición expresa que regle la solución a la discrepancia surgida, criterio que se encuentra fundamentado en el ordinal 3 del artículo 89 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, al disponer:... “Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, sé aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicara en su integridad”. En ese sentido, el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone lo siguiente: “...Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad”. En el caso de autos, más que duda acerca de la aplicación o concurrencias de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, lo que existe es una laguna legal, en cuanto a salario que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación. En este sentido, el legislador sustantivo civil, en el artículo 4, parte in fine, a dispuesto la forma como deben ser colmados estos vacíos legales, al establecer que “cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulen casos semejantes o materias análogas; y si hubiere todavía dudas, se aplicarán lo principios generales del derecho.” Este juzgador en acatamiento a la solución ofrecida por el ordenamiento jurídico positivo, y en función del deber supremo de aplicar con preferencia las disposiciones y principios constitucionales y garantizar la supremacía y efectividad de la Carta Magna, declarara que el salario que debe ser tomado como base para el pago de la pensión de jubilación será el salario integral, constituido este en el caso del laborante de autos, por los conceptos que fueron incluidos en el cálculo primigenio de su pensión de jubilación, más el servicio telefónico; por ser aquel el más beneficioso para el trabajador; pues es aceptado tanto por la jurisprudencia como la doctrina iuslaboralista, que “es principio general y universal en derecho del trabajo”, que en caso de dudas debe favorecerse al trabajador. (in dubio pro operario) Así se establece. Así habiendo la parte actora afirmado en su escrito libelar, que actualmente su pensión de jubilación asciende a la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CIENTO DIECIOCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.582.118,68), monto que fue admitido por la representación judicial de la demandada, al momento de verificarse el acto de la contestación de la demanda y en la audiencia de juicio, indicando el demandante, que a dicha pensión no se le incluyó entre la cantidad de DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 16,251,30) mensuales, como incidencia salarial de lo percibido por el servicio telefónico ni la cantidad de CIENTO NOVENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs.190.234,90) Aplicando los criterios determinados en el cuerpo de este fallo en relación a las percepciones que deben ser tomados en cuenta para la integración del salario, se llega a la conclusión que efectivamente la cantidad de dinero señalada por el actor por servicio telefónico y utilidades convencionales debieron ser tomada en cuenta para la fijación de la pensión de jubilación de éste, por lo que, aplicando el método de cálculo contenido en el contrato colectivo de trabajo aplicable al caso de autos, y aceptado por ambas partes, esta debió ser fijada por la demandada en la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.767.956,28), la cual estaría integrada por los conceptos siguientes: a.-salario mensual Bs.570.704,60; b.-promedio mensual por bono de vacaciones Bs.76.093,96; c.-promedio mensual por servicio telefónico de Bs. 16.251,30; a lo que sumado se le adiciona un veinticinco por ciento (25%), a cuyo resultado se le aplica en un noventa y dos por ciento (92%), que sería el porcentaje por los años de antigüedad; y no como erróneamente lo hizo. Así se decide. En conclusión, este órgano jurisdiccional, fija como pensión de jubilación para el accionante FAIBAN PINEDA, la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.767.956,28), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide. Ahora bien, habiéndose declarado la procedencia del ajuste de pensión de jubilación reclamado por el accionante FAIBAN PINEDA y establecida la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.767.956,28) como pensión de su jubilación, debe este juzgador revisar si ella ha sido pagada conforme a los términos de este fallo, y al efecto observa que la parte demandada Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), admitió por la vía de la confesión que la pensión de jubilación otorgada al actor FAIBAN PINEDA fue por la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CIENTO DIECIOCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CENMTIMOS (Bs.582.118,68), lo cual está reñido con el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales y al efecto observa igualmente que entre la cantidad fijada por este órgano jurisdiccional como pensión de jubilación del ex trabajador, y la suma otorgada para el referido beneficio por la patronal, existe una diferencia de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.185.837,6) mensuales, la cual deberá ser pagada por la parte demandada en forma retroactiva a partir de la fecha en que le fue concedido el beneficio de jubilación al actor FAIBAN PINEDA, esto es, desde el treinta y uno (31) de enero del año dos mil uno (2001) hasta el día en que el presente fallo se encuentre en fase de ejecución y de allí en adelante en forma global, la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.767.956,28), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva de este fallo. Así se decide. Como quiera que constituyen un hecho notorio la depreciación de la moneda de curso legal en el País, y esta jurisdicción en distintos fallos a hecho suya la doctrina casacionista dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de marzo de 1993, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Guzmán, que tiene su fundamento en el hecho de que “el retardo en el cumplimiento oportuno de la obligación dineraria derivada de las prestaciones sociales u otras de la misma naturaleza, representan para el deudor, moroso en época de inflación y de pérdida de valor real de la moneda, una ventaja que la razón y la moral rechazan”; se acordará en la dispositiva de la presente decisión, el ajuste o corrección monetaria de las cantidades de dinero demandadas y condenadas a pagar por concepto de diferencia en el pago de la pensión de jubilación, el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha en que fue presentada la demanda ante la jurisdicción hasta el día de la ejecución del presente fallo, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva de este fallo. Así se decide. A los fines de salvaguardar y preservar los derechos que le corresponden a la República Bolivariana de Venezuela en este proceso, se ordena la notificación al Procurador General de la República conforme lo estatuye el artículo 95 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo suspendiéndola a partir de la publicación de este fallo, hasta tanto conste en las actas del expediente el acuse de recibo de la notificación y el vencimiento del lapso de treinta (30) días al cual se contrae la norma en cuestión. Acompáñese copia certificada de esta sentencia y se autoriza a la ciudadana Marialejandra Naveda, titular de la cédula de identidad No.16.079.204 a confrontar las copias fotostáticas simples con los originales. Así se decide. DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos antes mencionados, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE la pretensión por AJUSTE DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN y COBRO DE BOLÍVARES POR DIFERENCIA EN EL PAGO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, incoada por el ciudadano FABIAN PINEDA en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales. En consecuencia: Primero: Se fija la pensión de jubilación para la parte actora en SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.767.956,28) Segundo: Como consecuencia de lo anterior, se condena a la parte demandada a pagar en forma retroactiva la cantidad total que resulte de la sumatoria de la cantidad de la diferencia en el pago de la pensión de jubilación, que adeuda la demandada a la actora por concepto de diferencia de la pensión de jubilación, a partir de la fecha en que le fue concedido el referido beneficio al accionante, hasta el día en que el presente fallo se encuentre en fase de ejecución; y de allí en adelante en forma global, la cantidad fijada como pensión de jubilación. Tercero: Se ordena la indexación de la suma ordenada a pagar en el primer supuesto del particular segundo. Su método y forma de cálculo será establecido en el fallo escrito. Cuarto: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por haber resultada vencida totalmente. Se deja constancia que la parte actora estuvo representada por los profesionales del Derecho ciudadanos Tirzo Carruyo González, Armando Parra Serrano, Ana María Ávila Belloso y Clarisol Díaz Niño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas 25.487, 51.705, 31.502 y 56.795; y la parte demandada estuvo representada judicialmente por los profesionales del Derecho ROSSANA MARTÍNEZ, JOSSARY PAZ y CLAUDIA MONTERO SUÁREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas 103.069, 89.397, y 103.077; todos de este domicilio. Publíquese, Regístrese y Ofíciese. Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL EL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de julio del año dos mil seis (2006).- Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Juez, NEUDO FERRER GONZÁLEZ La Secretaria, MARILU DEVIS En la misma fecha y previo el anuncio de ley dado por el Alguacil de este Tribunal a las puertas del Despacho, y siendo las dos y veinte de la tarde (02:20 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede; quedando registrada bajo el No. 863-2006, en la misma fecha se ofició a la Procuraduría General de la República bajo el No.1.211-2006. La Secretaria, Exp. N° 15.321.- NFG/es