REPUBLICA BOLIVARINA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS CORTE DE APELACIONES SALA UNICA Barinas, 31 de Julio de 2006. 196° y 147° ASUNTO PRINCIPAL: EP01-P-2006-000355 ASUNTO: EP01-R-2005-000067 PONENTE: ALEXIS PARADA PRIETO IMPUTADA: MERCEDES DEL VALLE MÁRQUEZ VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO DEFENSAS PRIVADAS: ABG. OMAR GATRIF EL SOUGHAYER e HILDEBRANDO SCHWARZENBERG. REPRESENTACIÓN FISCAL: FISCALÍA DÉCIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO. ABG. BRENDA MARÍA ALVIAREZ PAREDES. DELITO: TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas). MOTIVO CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE SENTENCIA CONDENATORIA (Por admisión de hechos). PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE CONTROL N° 04. I Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, conocer y resolver el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Brenda María Alviarez Paredes, en su condición de Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público, en contra de la decisión pronunciada en fecha 08 de Mayo de 2006 por el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, con motivo de los hechos siguientes: “En fecha 02 de Febrero de 2006, siendo las 5:30 horas de la mañana, se constituyo una comisión policial integrada por el Funcionario SUB-INSP (PEB) JUAN CARLOS PALMERA PÉREZ, y funcionarios JOPSE ALBERTO PARRA CADENAS, REMIGIO ORTIZ, LEONARDO MONTILLA, ISMAEL MONTILLA, MANUEL YAVINAPE, JOSE GUEVARA, ANNY RIVAS, YONNY NIETO, DARWIN RAMIREZ, DANIEL QUINTERO, LUIS ORTIZ Y FRANKLIN MARQUEZ, adscritos a la división de Investigaciones Penales de la Comandancia de la Policía del Estado Barinas, en el Barrio Coromoto, Callejón N° 09, entre Avenidas 1 y 2, inmueble construido en bloque y cemento completamente frisada y revestidas las paredes con pintura color azul y blanco, sin jardinera, techo de acerolit, puerta de metal y protector de metal revestidos con pintura a base de aceite en blanco, del lado derecho se encuentra un portón de metal revestido con pintura de color blanco…donde reside el ciudadano: IVÁN ENRIQUE VALLADARES, con la finalidad de buscar e incautar: sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materiales y equipos utilizados para el procesamiento de dichas sustancias, armas de fuego u objetos de canje para la comercialización de los estupefacientes y psicotrópicos, así como otros objetos relacionados con hechos punibles, para darle cumplimiento a una orden de allanamiento…signada con el N° EP01-P-2006-000342, emanada del Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, donde localizan sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materiales y equipos utilizados para el procesamiento de dichas sustancias, en presencia de los testigos MOISES ENRIQUE PAREDES PEREZ Y CARLOS EDUARDO SUAREZ VARGAS, encontrando dentro de un matero de material de arcilla…contiene una sustancia en polvo color marrón…asimila a la presunta sustancia ilícita conocida como COCAÍNA, un envase de material sintético de color beige…en su interior la cantidad de veintinueve envoltorios…que contiene cada uno en su interior restos vegetales…MARIHUANA, en la misma bolsa se encuentra la cantidad de 169 envoltorios…COCAÍNA…fueron identificados como: IVÁN ENRIQUE VALLADARES … MERCEDES DEL VALLE MARQUEZ”. Los que dieron origen a la Sentencia Condenatoria por Admisión de los Hechos con motivo de la celebración de la Audiencia Preliminar en la causa N° EP01-P-2006-000355, nomenclatura de ese Tribunal, en la cual estableció: “….(Omissis)… PRIMERO: Condena por el Procedimiento de Admisión de los Hechos, de conformidad con el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal a los Acusados MERCEDES DEL VALLE MARQUEZ, quien no porta identificación, venezolana, manifestó ser Titular de la Cédula de Identidad N° V-9.988.698, de 41 años de edad, Grado de Instrucción Bachiller, nacida en Barinas, Estado Barinas en fecha 24-09-64, hija de Ponciano Cadenas (v) y de María Márquez (v), residenciada en la Urbanización Coromoto, Callejón 9, Casa N° 1-36, al lado del antiguo Auto lavado Trinidad, de la ciudad de Barinas, Municipio Barinas Estado Barinas, a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del Articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Salud pública; de igual forma cumplirá las penas accesorias contenidas en el Artículo 16 del Código Penal. …Omissis)…” II IMPUGNACIÓN Manifiesta la recurrente en el Capítulo que señala como DE LOS HECHOS que: “….Omissis…Al tiempo de declararse aperturaza la audiencia, el Fiscal del Ministerio Público expuso su acusación ratificando su instrumento acusatorio pidiendo en enjuiciamiento de la ciudadana MERCEDES DEL VALLE MÁRQUEZ por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionados en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra en Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 46 ordinal 5°y a su vez solicitó el Sobreseimiento en contra del imputado IVAN ENRIQUE VALLADARES…en virtud de la extinción de la acción penal por muerte del imputado..falleció…en el Internado Judicial Penal del Estado Barinas; seguidamente la ciudadana Juez explica las alternativas de prosecución del proceso, por lo que el abogado defensor solicita se aplique el procedimiento establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando todas las rebajas de pena correspondientes al caso y que su defendida está dispuesto a admitir los hechos que le imputa la Fiscalía del Ministerio Público…le es recibida declaración a la acusada MERCEDES DEL VALLE MÁRQUEZ, quien admitió los hechos que se le imputaron, IMPONIÉNDOLE LA JUEZ UNA PENA DE TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, sin tomar en consideración el artículo 46 ordinal 5° del texto adjetivo penal que prevé la agravante de lugar por haberse cometido el hecho en el hogar domestico….omissis” En el Capítulo que denomina como DEL DERECHO expone que: “…..Omissis….De la norma prevista en el artículo 452 del Código Orgánica Procesal Penal se colige en el numeral 4° que son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:… “…4.-Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…”…es de la consideración de este Representante del Ministerio Público que la misma no se encuentra ajustada a derecho por ser violatoria de los preceptos normativos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, se sustenta esta apelación en contra del fallo recurrido en la infracción de los motivos previstos en el artículo 452, los cuales constituyen:..Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Ciertamente, el Juez erró en la aplicación del segundo y tercer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone los requisitos de las rebajas de las penas…omissis”. Más adelante la recurrente señala que: “Omissis. DENUNCIO LA INFRACCIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 452 ORDINAL 2° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL: DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN…donde la juzgadora se limitó a establecer los artículos aplicables e imponer la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, sin especificar en base a que razonamiento lógico aplicó la pena,…omissis” “Omissis. DENUNCIO LA INFRACCIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 74 DEL CÓDIGO PENAL: El cual reza: “…Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la Ley, no dan lugar a rebaja especial de la pena, sino que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, ….omissis” “Omissis. DENUNCIO LA INFRACCIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 376 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y CITERIOS REITERADOS POR EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA…omissis” Al respecto la apelante Abg. Brenda María Alviarez Paredes transcribió textualmente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; expuso que el tribunal de control N° 04 violó criterios reiterados del Tribunal Supremo de Justicia entre ellos: Sentencia N° 3005 de la Sala Constitucional de fecha 14-10-2005 con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero donde se establece que no está ajustado a derecho la desaplicación de la segunda parte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente señaló la sentencia N° 304 de la Sala de Casación Penal de fecha 01-09-2004 con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros; asimismo la Sentencia N° RC04 de la Sala de Casación Penal de fecha 10-05-2005 con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte; Sentencia N° 715 de la Sala de Casación Penal de fecha 13-12-2005, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores. Finalmente infiere la recurrente que: “…Si bien es cierto lo establecido por la Juez en su sentencia al decir “…rebaja la mitad, es decir, Tres (03) años, por cuanto la pena siendo discrecionalmente aplicada por a quien decide…”…también es cierto, que el legislador le impone al juez un límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que hasta allí hasta donde el juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena. Por lo que así lo denuncio y la solución que se pretende al denunciar esta infracción es la NULIDAD DE LA SENTENCIA IMPUGNADA y se proceda en consecuencia a ordenar la celebración de una nueva audiencia preliminar…omissis” En el capitulo que denomina como DEL PETITUM que: “…solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso que por el presente escrito se interpone, sea declarado con lugar y, en consecuencia se declare la nulidad de la Sentencia apelada ordenando llevar a cabo una nueva audiencia preliminar en virtud de las flagrantes violaciones incurridas a las normas previstas en el texto adjetivo penal, o se ordene la Corrección del computo de la pena impuesta apegada a las normas de derecho que se denunciaron infringidas” III La presente causa fue remitida a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a cargo de los Abogados TRINO MENDOZA, ALEXIS PARADA PRIETO Y MARIA VIOLETA TORO, correspondiendo la ponencia al segundo de los nombrados. Mediante auto de fecha 03 de Julio de 2006, se declaro admisible el presente recurso de apelación de sentencia, y conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijó la Décima (10) Audiencia siguiente a las 10 y 30 am; para la celebración de la Audiencia Oral y Pública. En fecha 19 de Julio del año 2006, día correspondiente para la celebración de la audiencia oral y pública con motivo del recurso de apelación que nos ocupa, estuvieron presentes: El Abg. Omar Gatriff en su condición de defensor Privado de la acusada Mercedes del Valle Márquez, previo traslado desde el Internado Judicial del Estado Barinas, de la ausencia de la representación Fiscal Décima Cuarta Dra. Brenda Alviarez, aún cuando fue debidamente notificada, no estando presente la parte que recurre; se le concedió el derecho de palabra al Abg. Omar Gatriff quien contestó el recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal; solicitó a esta Corte de Apelaciones que confirme la recurrida por estar ajustada a derecho conforme al Art. 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Se le concedió el derecho de exponer a la acusada: Mercedes del Valle Márquez, quien manifestó que esa Droga no era de ella, sino de su esposo Iván. El Juez Presidente notificó a los presentes que la Sala se reserva el lapso previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la decisión correspondiente. IV CUMPLIDOS LOS TRÁMITES PROCEDIMENTALES DEL CASO, Y ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO PROPUESTO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES: PRIMERA DENUNCIA: Alega la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, infracción del ordinal 2° del artículo 452 ejusdem, invocando falta de motivación, porque según, la juzgadora se limitó a establecer los artículos aplicables e imponer la pena de Tres (03) años de prisión, sin especificar qué razonamiento lógico aplicó al imponer la pena, y que sólo se limitó a fundamentar en el capítulo “penalidad”, que rebajaba la mitad, es decir, Tres (03) años de prisión, por cuanto la pena fue discrecionalmente aplicada por quien decidió, sin tomar en consideración el artículo 46 ordinal 5° del texto adjetivo penal que prevé la agravante de lugar por haberse cometido el hecho en el hogar domestico; al respecto: La Sala, para decidir observa: Ciertamente como lo plantea el Ministerio Público, la recurrida al momento de motivar la imposición de la pena para la ciudadana Mercedes del Valle Márquez, con ocasión de haber admitido los hechos en el acto de la audiencia preliminar celebrada el día 21 de Abril de 2006 y atendiendo a lo dispuesto por el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; violó la Ley al inobservar el artículo 46 ordinal 5° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; norma ésta que debió ser aplicada a los efectos de aumentar la pena dada la circunstancia agravante del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que el Ministerio Público le imputó en la acusación penal, así como la circunstancia agravante de estarlo cometiendo: “en el seno del hogar doméstico…omissis”, que también le fue imputada a la ciudadana Mercedes del Valle Márquez. Siendo así, evidentemente que la razón le asiste al titular de la acción penal, por cuanto al momento de motivar la imposición de la pena que le correspondía a la antes mencionada al admitir los hechos por los que la acusaba el Ministerio Público, surge el deber de la juzgadora de acatar lo dispuesto por el último aparte del artículo 46 de la mencionada Ley Sustantiva Penal, que establece: “…omissis…en todos estos casos señalados, la pena será aumentada de un tercio a la mitad y, excepto en los casos de los numerales 1°, 3°, 4° y 9°, será aumentada a la mitad…omissis” Como se ve de la trascripción anterior, el legislador previó el término “será” como acto de un deber ser del Tribunal y no de una discrecionalidad que le pudiera permitir aplicar o no la circunstancia agravante también imputada por el Ministerio Público y objeto de acusación; mas aún, cuando la acusada Mercedes del Valle Márquez, decidió admitir los hechos. En tal sentido, esta primera denuncia debe ser declarada con lugar y como consecuencia de tal declaratoria, la nulidad de la sentencia impugnada, que a su vez origina la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un juez o jueza de control de este Circuito Judicial Penal, distinto del que la pronunció, por encontrarse la presente causa en la fase preliminar. Asimismo, se declara con lugar el recurso de apelación de sentencia que nos ha ocupado; todo ello, con base a lo previsto en los Artículos 46 ordinal 5° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; 452 numeral 2°, 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide. En razón de lo antes decidido, la Sala considera innecesario entrar a conocer y resolver las restantes denuncias planteadas por la recurrente y así se decide. D I S P O S I T I V A Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, ADMINISTRANDO JUSTICIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada BRENDA MARÍA ALVIAREZ PAREDES, en su condición de Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión pronunciada en fecha 21 de Abril de 2006 y publicada en fecha 08 de Mayo del año 2006; por lo que se ORDENA la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, ante otro Juez o Jueza de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que pronunció la sentencia anulada, todo ello con base a lo previsto en los Artículos 46 ordinal 5° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; 452 numeral 2°, 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, diarícese y remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Es justicia en Barinas a los Treinta y un (31) días del mes de Julio de dos mil seis. AÑOS: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones. Dr. Trino Mendoza Isturi. El Juez de Apelaciones, La Jueza Suplente Especial, Alexis Parada Prieto. María Violeta Toro. (Ponente) La Secretaria, Carolina Paredes. Asunto N° EP01-R-2005-000067. TMI/APP/MVT/CP/