TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa.2939-06

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL LEANY ARAUJO RUBIO.

En fecha 21 de abril de 2006, las abogadas MAYRENE M. MIQUILENA P. y PAOLA FERRAY GRANADILLO, procediendo con el carácter de Fiscalas Quinta (Titular y Auxiliar, respectivamente) de Proceso del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interponen Recusación de conformidad con lo establecido en los numerales 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la jueza ISABEL ARAUJO COBARRUBIA, Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, Estado Zulia, quien conoce la causa distinguida en ese Despacho con el N° 3C-665-06, relacionada con la investigación penal adelantada por el Ministerio Público ante ese Tribunal en contra de los ciudadanos JOSÉ RAFAEL RIVERA GONZÁLEZ y DAGNIS JOSÉ BERMÚDEZ RIVERA, por la comisión de los delitos de Robo de Vehículo Automotor, Extorsión, Porte Ilícito de Arma de Fuego, Resistencia a la Autoridad y Homicidio Calificado, previstos y sancionados en el artículo 5 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos y artículos 459, 277, 218 y 406.1 del Código Penal, cometidos en perjuicio de los ciudadanos CARMEN BARBOZA, NEOMAR BUITRAGO, OSCAR ABDALA y el ESTADO VENEZOLANO.

En fecha dos (02) de mayo de 2006, se recibió la causa, se dio cuenta a la Presidenta de la Sala, designándose ponente en esa misma fecha a la Jueza LEANY ARAUJO RUBIO quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, se procede de inmediato a dirimir la recusación presentada, y lo hace este Tribunal de Alzada valorando el escrito del recusante, el informe de la recusada y las pruebas presentadas por las partes y admitidas por este Tribunal en fecha tres de mayo de 2006.

Las recusantes en su escrito de recusación, señalan lo que de seguidas se extrae de forma sintetizada:

… (Omissis) …A tenor de lo dispuesto en el artículo 86 y por las causales 7° y 8° presentamos formal reacusación en contra de la Abog. ISABEL ARAUJO COBARRUBIA, Juez Tercero de Control del Circuito Judicial penal del Estado Zulia, por considerar que la Juez antes identificada se encuentra incursa en las causales de Recusación ya indicadas…..
PRIMERO: Las Representantes Fiscales quienes aquí suscriben estiman que la ciudadana Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el día 20 del presente mes de Abril emitió opinión relacionada a la causa que conoce el Tribunal a su cargo, distinguida con el número 3C-665-06, seguida en contra de los imputados JOSÉ RAFAEL RIVERA GONZÁLEZ y DAGNIS BERMÚDEZ RIVERA…, adelanto de opinión que se materializó en el momento en el cual la suscrita Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público Abogada Paola Ferrar Granadillo en horas de la mañana del citado día 20 de Abril del presente año compareció ante la sede del Juzgado Tercero de Control, sitio en el cual funciona también el Juzgado Quinto de Control, a su llegada la mencionada fiscal, solicitó a la secretaria del despacho la causa distinguida con el N° 3C-665-06, indicando la mencionada funcionaria que la causa se encontraba en el interior del despacho ocupada la Juez del Tribunal, por lo cual esta Fiscal se hizo ver por la Titular, entablándose conversación relacionada con la causa, estando allí presente el Abogado Gustavo González, co-defensor de los imputados y más específicamente con la decisión que la misma tomara en fecha 18-04-06, en la cual acordó otorgarle al imputado DAGNIS JOSÉ BERMÚDEZ RIVERA, una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa, en tal sentido la misma se refirió a la declaración del testigo señalándole al Ministerio Público que el mismo había aportado declaraciones contradictorias en el reconocimiento que hiciera en rueda de individuos de fecha 20-03-06 y las aseveraciones que el mismo hiciera al momento de realizarse la reconstrucción de los hechos, emitiendo en ese momento juicio de valor en relación al fondo del asunto que se investiga, afirmando que el mismo ofrecía poca credibilidad, aseverando igualmente que por esa y otras razones debía acordarse la medida (sin que se haya todavía verificado los fiadores que fueran ofrecidos por la defensa de autos).
La Juzgadora aún cuando no se ha presentado el acto conclusivo correspondiente con las resultas de la investigación fiscal, indicó lo que a juicio de quienes suscriben fue su análisis de dos diligencias de investigación que se realizaron con su presencia, como lo fue el reconocimiento de los imputados en rueda de individuos y la reconstrucción de los hechos, al manifestar a la fiscalía sus conclusiones acerca de la apreciación del testigo EDWIN ENRIQUE DÍAZ SÁNCHEZ, soslayando el precepto contenido en el artículo 36 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al momento que precisó ante la Representación Fiscal sus conclusiones respecto de un testimonio (el cual si fuere el caso habría de escucharse en un debate contradictorio, oral y público) y más aún sin esperar la conclusión de la Fase Preliminar (en el caso que la fiscalía presentare acusación y ofreciera su declaración como prueba testimonial), momento e el cual el Juez controlador está plenamente facultado para admitir o no. La ciudadana Juez manifestó verbalmente a las Fiscales recusantes que uno de los testigos presenciales a su juicio carecía de credibilidad y que el mismo “caía en muchas contradicciones, motivo este que según ella y por manifestar que “no es el único caso, ni el primero ni el último que en los delitos de homicidio se les da (sic) los imputados medidas cautelares”...
… la referida Juez ha dejado entre ver con su comportamiento, opiniones y decisiones, su inclinación a la idea de considerar las versiones dadas por el referido testigo como “contradictorias”, situación ésta que no se corresponde con esta Etapa Preparatoria, ni con sus funciones en la misma, pretendiendo con ello asumir funciones propias del Juez de Juicio.
SEGUNDO: … (Omisis)… LA IMPARCIALIDAD DE LA JUEZ TERCERO DE CONTROL SE ENCUENTRA AFECTADA, EN RAZÓN DE CAUSA QUE FUNDA EN MOTIVO GRAVE, tal causa o causas se evidencian de Acta elaborada y suscrita por la Fiscal Auxiliar que recusa… (Acta que se anexa) distinguida con la letra “D”… se dejó constancia que a la revisión del expediente no se encontraba en el mismo el Acta correspondiente ya suscrita por el Ministerio Público, sino por sustitución, una distinta la cual la Juzgadora pretendía fuera suscrita por el Ministerio Público, no pudiéndose establecer cuales habían sido las modificaciones realizadas, por cuanto aún cuando el expediente estaba siendo revisado por la Fiscal la Juez lo tomó, sustrajo del mismo el Acta modificada, sacó los ganchos sujetadores de los folios y agregó la anterior, la cual fue traída por una asistente del Tribunal, e inclusive al solicitar la fiscal la copia de la misma, solo (sic) apareció arrugado el segundo folio, el cual fue sacado de la papelera, ante tales irregularidades y con el único propósito de preservar las actas, verificar la correcta foliatura de la causa, y elaborar el acta y cumplir con el Acto del Juzgado Quinto de Control, la suscrita fiscal, se sentó puertas abiertas con el permiso de una asistente del Juzgado Quinto de Control en la Sala de ese Tribunal, con la única procura de resguardar el expediente que habida cuenta y como titular de la acción penal pública, pertenece al Órgano que se erige como el Director de la Investigación en el Proceso Penal Venezolano; El Ministerio Público; Tribunal este que se encuentra justo al lado del Tribunal Tercero de Control con la finalidad de tomar debida nota y de los hechos irregulares a las que fue objeto el referido expediente, expediente que por cierto, deberá ser remitido a este Despacho, por que corresponde reposar dentro de las actuaciones que conforman esta investigación Fiscal, como Titular de la Acción Penal. No obstante el referido expediente fue devuelto casi de inmediato y con la certeza de regresarlo incólume e integro en su contenido y foliatura, tal como fue recibido por esta Representación Fiscal, y así se deja constancia porque el interés Fiscal siempre fue (sic) en evidencia la situación irregular presentada.
Ahora bien, la Juez Tercero de Control, haciendo uso del artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, “CORRIGE EL ERROR INVOLUNTARIO”, tal como lo señala en el (sic) folio (sic) 168 y 169 (ambos inclusive) de fecha 20-04-06, prueba documental que se acompaña distinguido (sic) con la letra “E”… (Omisis)… aquí una vez más se demuestra la parcialidad de la referida Juez, que al no poder sustituir el acta, ante la negativa de la Fiscal Auxiliar Quinta de firmarla, la cual era necesaria y evidente ya que la misma se encuentra justo al lado de la firma de la Juez Tercero, entonces, se viò (sic) en la obligación de colocar nuevamente en el expediente 3C-665-06, el acta de prorroga (sic) de fecha 18-04-06 y realizar en fecha 20-04-06 un acta de subsanación, dada una eminente presentación de los Escritos de Apelación y de Recusación, de los cuales ya estaba advertida la ciudadana Juez, por este despacho, en virtud de la decisión e irregularidades observadas. Y aún más agregó un acta de fecha 20-04-06 que sólo fue suscrita por ella y la Secretaria del Tribunal, llamándola en su Título Audiencia de Prórroga.
Ciudadanos Jueces, verán ustedes que ciertamente la imparcialidad de la Juez Tercero de Control a nuestro entender se encuentra evidentemente afectada, sino entonces porqué (sic) no se encontraban las dos Actas juntas para solo (sic) corregir un leve error de trascripción (sic), situación que sin ningún resquemor hubiese entendido la fiscalía, lo cual no escapa de la condición humana misma… lo que obliga pues a la interposición de la presente Recusación, en aras de garantizar la transparencia y garantía a todas las partes actuantes, así como de la imparcialidad del Juzgador en el conocimiento de la causa.”

La funcionaria ISABEL ARAUJO COBARRUBIA, Jueza Provisoria de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no realizó el examen de admisibilidad de dicha recusación, a tenor de lo previsto en el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en su defecto procedió a explanar en su informe los siguientes aspectos que extraemos del Acta levantada:

…(Omissis)… PRIMERO: No es cierto que yo… haya emitido opinión o juicio de valor, en relación al fondo del asunto que se investiga en la causa signada bajo el N° 3C-665-06, tampoco es cierto que yo haya expresado algún juicio de apreciación o de valor respecto al supuesto testigo que hubiese aportado declaración en dicha causa… ni tampoco es cierto que… (Omisis)… haya expresado alguna opinión respecto a supuestas aseveraciones que el anónimo testigo hubiese hecho al momento de realizarse el Acto de Reconstrucción de los Hechos, la cual fue solicitada por la referida fiscalía. Por consiguiente, solicito que sea declarada SIN LUGAR dicha recusación por infundada y temeraria. SEGUNDO. Niego que… haya manifestado a la Fiscalía… (Omisis)… conclusiones acerca de la apreciación del testigo EDWIN ENRIQUE DÍAZ SÁNCHEZ; igualmente niego que haya soslayado el contenido del artículo 36 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque no he expresado ni precisado ante ningún fiscal del Ministerio Público conclusiones respecto de un testimonio, porque soy Juez de Control y nunca he presenciado ningún debate probatorio. En consecuencia, solicito se declare IMPROCEDENTE la Recusación propuesta en mi contra, por ser inciertos los hechos invocados y por ser improcedente el derecho alegado. TERCERO: Niego que yo… haya manifestado verbalmente a las fiscales recusantes que uno de los testigos presenciales… (Omisis)… carecía de credibilidad, ni expresé tampoco que el supuesto testigo cuyo nombre ignoro “caía en muchas contradicciones”, porque soy Juez de Control y no Juez de Juicio y en ningún momento he presenciado ningún debate probatorio sobre cuestiones de fondo en la causa N° 3C-665-06. CUARTO: Niego, rechazo y contradigo la temeraria imputación por las fiscales recusantes… (Omisis)… ya que dicha causa penal no se ha examinado, ni se han realizado análisis testimoniales de ninguna persona, y ello no corresponde a la fase intermedia sino a la fase de juzgamiento. QUINTO: Niego, rechazo y contradigo la temeraria afirmación de las fiscales recusantes al manifestar que mi imparcialidad como Juez de Control se encuentra afectada. En tal sentido, rechazo la pretensión de las ciudadanas fiscales recusantes de utilizar como evidencia probatoria en mi contra, el acta suscrita por la Fiscal Auxiliar recusante… (Omisis)… Estas afirmaciones han sido escritas en forma desconsiderada y maliciosas (sic), ya que, según el acta de fecha Veinte (20) de Abril de 2006 que riela inserta a los folio (sic) (166 y 167), este Tribunal de Control que dirijo dejó constancia expresa de las subsanaciones que se realizaron de acuerdo a lo previsto en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, y dicha acta es suficientemente explicativa. Por consiguiente, niego la imputación que se hace en mi contra, de que yo pretendía sustituir a espaldas de la Fiscal recusante el acta contentiva de las correcciones de errores materiales, porque en todo momento obre (sic) de buena fé (sic) para que se cumpliera las correcciones pertinentes… Con base a los razonamientos expuesto (sic) que anteceden dejo contestada, tanto en los hechos como en el derecho la infundada y temeraria recusación propuesta por las fiscales MAYRENE MIQUELENA (sic) Y PAOLA FERRAY GRANADILLO y solicito a la honorable Corte de Apelaciones declare SIN LUGAR la referida recitación por ser improcedente en derecho.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El impedimento y la recusación constituyen mecanismos que permiten que el juez cumpla con los requisitos de aptitud subjetiva que garanticen su imparcialidad y, en consecuencia, una decisión objetiva que ponga fin al proceso respectivo. El impedimento es un acto voluntario del juez, a través del cual manifiesta la necesidad de separarse del conocimiento de la causa por estar incurso en alguna de las causales señaladas por la ley para ello; la recusación, por su parte, tiene lugar cuando el juzgador no cumple con el deber de declararse impedido, caso en el cual quien se considere afectado con tal incumplimiento tiene el derecho a solicitar que se le retire del proceso de que se trate.

El propósito de las instituciones procesales de inhibiciones y recusaciones consiste en asegurar la imparcialidad del juez, quien debe marginarse del proceso del cual viene conociendo cuando se configura, en su caso específico, alguna de las causas taxativamente señaladas en la ley. Esa imparcialidad se asegura cuando se deja en cabeza de funcionarios distintos -el que deba sustituir conforme a la ley (Art. 94 del Código Orgánico Procesal Penal)- la definición acerca de si debe prosperar el impedimento invocado por el juez o la recusación presentada contra él.

El objeto de tal decisión, para cuya adopción se abre un incidente dentro del proceso penal, radica única y exclusivamente en la verificación acerca de si la circunstancia alegada por el recusante encaja o no en una de las hipótesis de impedimento contempladas por la norma legal respectiva (Artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal).

Como es sabido, la actividad jurisdiccional constituye pilar fundamental en la organización y funcionamiento de los Estados, en particular, de aquellos que asumen la condición de “Estado Social de Derecho y de Justicia”. En efecto, entendida como institución jurídica alrededor de la cual transita el concepto de justicia, la función judicial encuentra su norte en el propósito esencial de consolidar la efectividad de los derechos, obligaciones, garantías y libertades públicas, para de esta manera asegurar la convivencia pacífica entre los hombres que viven en comunidad, e igualmente, lograr la estabilidad institucional y la vigencia de un orden justo.

En su labor de decir el derecho, a la función judicial le corresponde, a través de sus ejecutores –jueces y magistrados-, resolver los conflictos jurídicos que se presenten entre particulares sin importar su naturaleza; finiquitar las diferencias que puedan suscitarse entre los particulares y el Estado; sancionar y castigar las transgresiones a la ley penal y, en fin, defender el principio de legalidad mediante el cual se controla y delimita la actuación del poder constituido. Para efectos de atender en debida forma tales compromisos y así lograr el valor superior de una recta administración de justicia, esta última "debe descansar siempre sobre dos principios básicos que, a su vez, se tornan esenciales: la independencia y la imparcialidad de los jueces quienes, por expreso mandato constitucional y legal, son autónomos en sus decisiones y solamente se encuentran sometidos al imperio de la ley.

Según César Landa Arroyo “el derecho al juez natural constituye una garantía de independencia e imparcialidad del juez frente a los demás poderes públicos e implica: a) la unidad judicial que supone la incorporación del juez al sistema de justicia, b) el carácter judicial ordinario que significa la prohibición de crear tribunales y juzgados de excepción ni parajudiciales y; c) la predeterminación legal del órgano judicial, por la cual solamente mediante ley de la Asamblea Nacional se puede crear cualquier órgano jurisdiccional; para concluir señalando que en última instancia del derecho al juez natural se infiere el derecho al juez imparcial”. (“Teoría del Derecho Procesal Constitucional”, Lima, Palestra Editores, 2003, p. 202-203).

Comparte esta opinión, aunque con diferente tono, el español Jesús González Pérez quien ha descrito el “derecho al juez natural como una de las garantías constitucionales del debido proceso para hacer efectiva la tutela jurisdiccional, ya que la presencia del derecho a un juez imparcial resulta una de las condiciones previas a dictar sentencia”. (“El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”, Madrid, Editorial Civitas, 1980, p. 123-129.).

La naturaleza del derecho a un juez imparcial ha sido diagramada por el procesalista Juan Montero Aroca al indicar que: “La misma esencia de la jurisdicción supone que el titular de la potestad jurisdiccional, no puede ser al mismo tiempo parte en el conflicto que se somete a su decisión”.

Por lo que, a decir del autor Juan Ovalle Favela en su obra “Teoría General del Proceso”, México, Oxford University Press, Tercera Edición, 1991, p. 145, “la imparcialidad del juez tiene su contraparte en el interés directo de los sujetos en el proceso, en tanto que resulta garantía del debido proceso que un juez desinteresado resuelva el conflicto de las partes interesadas con un criterio objetivo e imparcial”.

Este criterio de objetividad implica además que el juez debe estar comprometido con el cumplimiento correcto de sus funciones y con la aplicación el derecho objetivo al caso concreto, sin que ninguna circunstancia extraña influya en sus decisiones.

En lo que atañe a las normas internacionales adoptadas por Venezuela, la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), ha contemplado el derecho a un juez imparcial entre las garantías judiciales de la siguiente manera:
“Art. 8.1.- Garantías Judiciales: Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (..)”
La ‘imparcialidad subjetiva’ es aquella que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y una ‘imparcialidad objetiva’, es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o el Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto mismo sin prevenciones en su ánimo”.

Esta disquisición tiene como finalidad que el juez no tenga impedimento con respecto a las partes en razón a sus relaciones con los sujetos procesales (imparcialidad subjetiva) y tampoco tenga impedimento con respecto a la pretensión demandada al haber intervenido de alguna forma en la litis anteriormente (imparcialidad objetiva).

Estima esta Sala de Alzada que la apreciación de las causales de impedimento deben ser interpretadas bajo la luz del principio de razonabilidad, con lo que asumirían que el derecho al Juez Imparcial tiene una naturaleza esencial relativa: la distinción entre imparcialidad objetiva y subjetiva tiene como trasfondo la concepción absoluta de los derechos humanos, en tanto que la asunción de criterios de razonabilidad obedece a la concepción relativa de los derechos humanos.

Una clara demostración de esta tendencia está patente en la afirmación sobre que “la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción de funciones por un mismo magistrado, en determinados momentos del proceso penal, puede llegar a comprometerse la imparcialidad objetiva del juzgador y erigirse en menoscabo y obstáculo en la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables”.

La garantía de independencia e imparcialidad a la luz de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), se encuentra perfectamente delimitada en el artículo 8.1, donde se dispone que "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías... por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial...". De modo similar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.1 así lo establece. En el ámbito interno, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece este principio así:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (...) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.”

Así pues, la garantía de imparcialidad que protege a toda persona en un proceso constituye actualmente derecho constitucional vigente en nuestro sistema jurídico.

El Código Orgánico Procesal Penal define en forma taxativa las situaciones que suponen la parcialidad del juez y que dan lugar al incidente de recusación, estructuradas a partir de sentimientos de afecto, conflictos de interés, animadversión o amor propio. Así, el artículo 86 ejusdem, establece las causales de recusación que son aplicables a los juicios penales, y los siguientes del mismo ordenamiento consagran lo referente a la manera como debe seguirse el trámite de la recusación, su oportunidad, procedencia, formulación y, en general, todo lo relacionado con su reconocimiento judicial.

Concretamente, en cuanto a la recusación planteada por la Vindicta Pública, este Tribunal Colegiado observa, que las recusantes Abogadas MAYRENE MIQUILENA y PAOLA FERRAY, fundamentan el incidente en las causales contenidas en los ordinales 7º y 8º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, luego de analizado el punto señalado por las Fiscalas recusantes y la respuesta dada por la Jueza recusada en su Informe, se evidencia, en cuanto a las causales de recusación invocadas, que la misma se fundamenta en el hecho de haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella; y adicionalmente en causa fundada en motivos graves, apoyada en las presuntas irregularidades alegadas en el escrito de recusación, como segundo motivo, que afectan su imparcialidad, lo cual pasa de seguidas a analizar este Tribunal de Alzada.

En su escrito de recusación, las recusantes presentaron pruebas documentales y testimoniales de las cuales sólo las pruebas instrumentales fueron admitidas en su oportunidad, desechándose las pruebas testimoniales por las razones y motivos establecidos en el auto fundado de fecha tres (03) de mayo de 2006.

Las documentales ofrecidas fueron acompañadas con el escrito de recusación, esto es, fueron presentadas tempestivamente conforme expresa el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, los alegatos de la jueza recusada, se contienen en el Acta levantada al efecto, explanada conforme a lo dispuesto en el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, y las pruebas testimoniales ofrecidas por la funcionaria fueron desechadas por este Tribunal de Alzada, en virtud de las razones de hecho y de derecho explanadas en el auto fundado de fecha tres (03) de mayo de 2006, en el cual igualmente se admitió la prueba documental presentada.

Trabada la incidencia, este Tribunal procede a valorar los alegatos y pruebas consignados por las partes, junto con los motivos de recusación.
Observamos que las recusantes han sustentado su recusación en los siguientes motivos:

“Artículo 86. Causales de inhibición y recusación. Los jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes:
…(Omisis)…
7. Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de Juez;
8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad.”

PRIMER MOTIVO DE RECUSACIÓN
Manifiestan las Fiscalas recusantes que la jueza recusada emitió opinión al fondo del asunto sometido a su conocimiento, al afirmar que el día 20 de abril de 2006 entabló conversación la jueza ISABEL ARAUJO COBARRUBIA con la Fiscala PAOLA FERRAY, conversación relacionada con la causa estando allí presente el abogado GUSTAVO GONZÁLEZ co-defensor de los imputados, es decir, que dicha conversación la sostuvo la Jueza recusada con ambas partes, conforme a su dicho. Que dicha conversación estuvo referida a la decisión que la Jueza recusada tomara el día dieciocho (18) de abril de 2006, esto es, que para el día de haber sostenido tal conversación con la presencia de ambas partes, el contenido de dicha conversación estuvo referido a lo ya decidido, conforme al alegato de las propias recusantes que dicha decisión estuvo referida a la medida cautelar sustitutiva otorgada a uno de los imputados, ciudadano DAGNIS JOSÉ BERMÚDEZ.

Estos alegatos se corresponden en efecto, con dos de las pruebas documentales consignadas por las Fiscalas recusantes, a saber, el acta de presentación de imputados de fecha veinte (20) de marzo de 2006, en la cual se lee que uno de los abogados de los imputados que suscribe la misma es el profesional del derecho GUSTAVO GONZÁLEZ y con el acta de fecha dieciocho (18) de abril de 2006, en la cual se determina que el Tribunal a cargo de la funcionaria recusada, en la Audiencia de Prórroga dictó una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado DAGNIS JOSÉ BERMÚDEZ RIVERA. A estos documentos consignados por las Fiscalas recusantes este Tribunal le otorga valor probatorio sobre lo que su contenido establece, lo cual precedentemente ha quedado indicado, esto es, la veracidad de los actos procesales que allí se hicieron constar. Adicionalmente, se colige que, el alegato de la Fiscala de haber sostenido una conversación “sobre lo ya resuelto por la jueza recusada” efectivamente debió producirse con posterioridad a la resolución decretada, por lo que, cualquier estimación de haber emitido opinión sobre el asunto, resulta posterior al decreto dictado por la Jueza de instancia.

No obstante, las Fiscalas recusantes alegan que la Jueza recusada le expresó en la conversación sostenida el día 20 de abril de 2006, que la declaración del testigo resultaba contradictoria al momento de efectuar la rueda de reconocimiento en relación con la prueba de reconstrucción de los hechos. Que con ello, para las Fiscalas recusantes, la Jueza emitió un juicio de valor en relación al asunto que se investiga, que la Jueza además afirmó que el testigo ofrecía poca credibilidad y que por esa y otras razones debía acordarse la medida (sic).

En cuanto a estas aseveraciones de las Fiscalas recusantes, resulta imperioso entrar a considerar aspectos puntuales de estricto derecho:
1.- La inexistencia de pruebas que demuestren fehacientemente lo alegado en el primer motivo de recusación. En efecto, las recusantes pretenden demostrar tales afirmaciones con un Acta levantada por la propia funcionaria recusante PAOLA FERRAY, confeccionada en la misma fecha de los hechos supuestamente acaecidos en el Tribunal de la causa el día 20 de abril de 2006. Esa prueba documental fue presentada por las recusantes y riela al folio 20 de la causa en fotostato.

En cuanto a su contenido, el Acta levantada por la propia recusante, no puede ser opuesta por sí sola en contra de la funcionaria recusada, toda vez que según su dicho, tal documento fue elaborado por la misma Representación Fiscal y mal puede ser opuesto a quien no participó de su confección, a quien no lo suscribe para constituir prueba en contra de quien no lo reconoce, en una incidencia como la que se ha incoado. En todo caso, del instrumento que reposa en las actas, se verifica que el mismo es una copia incompleta, no suscrita por persona alguna, un simple fotostato, por lo que no puede establecerse en derecho la relación de los hechos graves que supuestamente ocurrieron en el Juzgado de instancia, máxime cuando dicha copia no puede ser valorada ni en favor ni en contra de ninguna de las partes.

Como corolario debe destacar esta Sala de Alzada que, de atender esta probanza, individualmente considerada, se violaría la igualdad, al permitir que las Fiscalas recusantes aleguen su propio acto como razón para recusar a la jueza, pues tal actuación se contrapone a la necesidad de preservar la recta administración de justicia y propendería además a que los sujetos procesales creen situaciones orientadas a satisfacer sus propios intereses.

Frente a los actos jurisdiccionales decididos en la instancia, previo al incidente planteado, no está en consideración como aspecto a debatir en la presente incidencia, ninguno de los elementos de fondo controvertidos dentro del proceso en curso, y, por tanto, no se puede afectar la imparcialidad de quien resuelve, en favor o en detrimento de ninguna de las partes. ASÍ SE RESUELVE a los fines de desechar la prueba presentada.

2.- Las circunstancias de hecho en las que fundamenta el motivo de recusación, versan sobre comentarios producidos con posterioridad a la decisión asumida por la funcionaria recusada. Esta afirmación se desprende del propio dicho de las funcionarias recusantes, los cuales se evidencian de los folios dos (2) y tres (3) del escrito recusatorio de asumir como cierta la conversación sostenida con la Fiscala, la cual se sucedió en presencia de la contraparte, la misma se realizó con posterioridad al día en el cual se otorgó una medida cautelar sustitutiva comentada entre las partes y la Jueza recusada. Con ello, las propias Fiscalas recusantes advierten a este Tribunal de Alzada un alegato que por virtud del principio de adquisición procesal favorece a la Jueza recusada, toda vez que, para el caso que tal opinión se haya emitido, no puede catalogarse como adelanto de la misma, ya que para el día 20 de abril de 2006, tal decisión había sido tomada previamente.

3.- En cuanto al temor manifestado por las funcionarias recusantes, respecto a los actos procesales subsiguientes, toda vez que la fase preliminar no ha concluido, como muy bien se expresa en el escrito de recusación, respecto a la garantía que la Jueza recusada debe darle al proceso, a la colectividad y a las víctimas, considera este Tribunal de Alzada que la misma no se determina afectada, ya que no existe prueba alguna que tal circunstancia se encuentre en duda, al no existir elementos de prueba contundente que así lo hagan establecer. El resto de las consideraciones contenidas en el folio 4 del escrito de recusación, a juicio de quienes aquí deciden, constituyen materia de un recurso ordinario, el cual pudo ejercer la Vindicta Pública al sentir que pudiera estar en presencia de un gravamen irreparable; mas no es dable, por esta vía incidental entrar a conocer y dilucidar el fondo de la controversia originada a raíz de las actuaciones jurisdiccionales realizadas en el Tribunal a quo, en fechas 18 y 20 de abril de 2006. ASÍ SE DECIDE.

4.- Ante la sospecha, el Representante de la Vindicta Pública debió estimar los puntos controvertidos con la objetividad que el derecho determina. Y es que “para lograr la intervención de jueces libres de prejuicios y sometidos a la ley en la decisión del caso, el derecho positivo se ocupa de tres cuestiones diferentes, entre las cuales se cita la imparcialidad frente al caso, determinada por la relación del juzgador con el caso concreto referida a motivos de temor o sospecha de parcialidad del juez, que posibilita la exclusión o apartamiento del juez del caso que ve afectada su posición de imparcialidad” (Maier, Derecho Procesal Penal, cit., t. 1, p. 742).

Alegan las funcionarias recusantes que en virtud de haber estado en contacto con el material de hecho necesario (rueda de reconocimiento, reconstrucción de los hechos, testigos) para que se celebre el juicio, puede hacer nacer (eventualidad) en el ánimo de la Jueza prejuicio y prevenciones respecto de las pruebas por ofrecer y por ende sobre la culpabilidad del imputado, eventual acusado, quebrándose así la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separación entre la función preparatoria y juzgadora. En atención a ello, cabe recordar dos aspectos esenciales del proceso penal acusatorio.

Por una parte, que la fase de investigación corresponde al Ministerio Público como director de la misma; por lo que la especialidad de dicha función soslaya el fundamento alegado para la recusación por el motivo de una eventual circunstancia que ni siquiera se ha llegado a plantear en el proceso.

De otra parte las inquietudes de las funcionarias recusantes obedecen a cuestiones de derecho que no corresponde a la fase de investigación o preparatoria, toda vez que la valoración de pruebas y su recreación corresponde a la fase de juzgamiento.

Por lo tanto, para la procedencia de dicha causal de recusación, resulta menester que los argumentos emitidos por el juzgador sean tan directos con lo principal del asunto, que quede preestablecido un concepto sobre el fondo de la controversia concreta sometida a su conocimiento, amén de que esa opinión haya sido dada antes de dictar su decisión.

Así lo ha expresado la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en la causa No. 03-110, dictada en fecha 22 de junio de 2004, cuando afirma que “resulta ineludible que la opinión adelantada por el juzgador haya sido emitida dentro de la causa sometida a su conocimiento, y además que ésta aún esté pendiente de decisión”; y en igual sentido, la misma Sala en la causa No. 03-0097, mediante decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2003, destaca que:

“…para la procedencia de dicha causal de recusación, resulta menester que los argumentos emitidos por el juzgador sean tan directos con lo principal del asunto, que quede establecido un concepto indubitable sobre el fondo de la controversia sometida a su conocimiento. Asimismo, precisa quien preside esta Sala, que ni la decisión que motivó la recusación que nos ocupa, ni los argumentos expuestos en ésta, impiden de ninguna manera el acceso a la justicia de la recusante, pues existen diversas fases en el proceso principal -lapso probatorio- a lo largo de las cuales la recusante podrá alegar y demostrar los argumentos que estime necesarios en defensa de sus intereses y desvirtuar los alegatos formulados por la contraparte”. (Cursivas nuestras).

Al respecto, es fuerza concluir que la recusación no es un mecanismo de impugnación contra aquellas decisiones que no favorezcan los intereses de quien interpone una acción, pues si la parte considera que contraría lo solicitado en su pretensión, el ordenamiento adjetivo prevé los medios idóneos tendentes a enervar los efectos de tales decisiones. Antes por el contrario, la recusación es una institución destinada a preservar la imparcialidad del juez, pues no debe existir ninguna vinculación subjetiva, entre el juzgador y los sujetos de la causa sometida a su conocimiento, o con el objeto de la misma, ya que la existencia de algunos de estos vínculos conlleva a la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en el caso concreto.

En este sentido, resulta trascendental citar lo establecido por sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a propósito del recurso de interpretación que la Fiscalía General de la República intentara ante la máxima instancia constitucional.
El fallo 3167/2003 in comento refiere por una parte que:
... (Omissis) ... En el procedimiento de corte acusatorio se encomienda la investigación –que no es una función jurisdiccional propiamente tal, sino una especie de fase preparatoria para ella– al Ministerio Público, un órgano técnico profesional especializado; y el juzgamiento a un tribunal.
Esta separación de las funciones de investigación y juzgamiento expresa una característica fundamental del procedimiento acusatorio, como es la racionalización del sistema procesal penal. El sistema mixto también separa las funciones de investigación y juzgamiento, encomendándoselas a jueces distintos, con lo que asegura el derecho del imputado a ser juzgado por un tribunal imparcial. Sin embargo, el sistema acusatorio es superior al mixto desde el punto de vista de las garantías y de la racionalización del sistema. En efecto, permite, mediante la institución del juez de garantías, controlar la investigación realizada por el Ministerio Público y asegurar, además, la imparcialidad del tribunal en lo atinente a la adopción de medidas cautelares que, como la prisión preventiva, entre otras, afectan intensamente los derechos del imputado. En cambio, en el sistema mixto –y en esto no difiere del sistema inquisitivo puro–, el juez que realiza la investigación no puede, obviamente, controlar la legalidad de la misma, y carece de la imparcialidad en el sentido objetivo señalado, para pronunciarse sobre la procedencia de las medidas cautelares que pueden adoptarse respecto del imputado… (Omisis)… Esta titularidad es destacada en el Capítulo III, Título IV del Libro Primero del referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones. Es importante destacar que dentro de este sistema, es sólo cuando el Ministerio Público juzga que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuándo propondrá la acusación y, de la misma manera, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso. (El resaltado es nuestro).

En efecto, en base al sistema acusatorio que determina el proceso penal, no existe posibilidad pues, que lo alegado como causal de recusación por la defensa constituya un supuesto de imparcialidad, toda vez que el Fiscal ante una eventual acusación tendrá la potestad de entablar los recursos contra las decisiones que pudieran modificar su acto conclusivo; y, en todo caso corresponderá al juez de juicio y no al juez de control, valorar o no una probable prueba, a favor o en contra del acusado. Tal discrepancia -de ocurrir eventualmente en el proceso-, encuentra en el texto adjetivo procesal los mecanismos para ser revisadas por aplicación del principio de recursividad.

Adicionalmente a la diferenciación entre imparcialidad subjetiva y objetiva, para la determinación de la violación del Derecho a un Juez Imparcial corresponde examinar las circunstancias del caso concreto y su contexto, y la existencia de duda razonable sobre la imparcialidad del juzgador. Por lo que, en el caso concreto planteado ante esta instancia competente, no se determina, con los únicos alegatos no probados de las funcionarias recusantes, conforme al análisis realizado anteriormente que exista duda razonable sobre la parcialidad de la juzgadora. ASÍ SE DECLARA a los fines de desestimar el primer motivo de denuncia alegado.

SEGUNDO MOTIVO DE RECUSACIÓN
Se alegan como sustento del segundo motivo de recusación situaciones de hecho supuestamente acaecidas en la sede del Tribunal Tercero de Control, referidas a que se habían sustituido actas en el expediente con modificaciones desconocidas por la funcionaria recusante PAOLA FERRAY. Luego, tales situaciones de hecho pretenden demostrarlas las partes recusantes con un Acta levantada motu propio, la cual, en el punto precedente ya ha sido analizada por este Tribunal y desechada por no constituir prueba en favor ni en contra de nadie, y por no estar suscrita por persona alguna, amén de constituir un fotostato incompleto. Sin embargo, llama la atención a este Tribunal de Alzada que en el escrito de recusación se lee textualmente que la Fiscala PAOLA FERRAY afirma que “el referido expediente fue devuelto casi de inmediato y con la certeza de regresarlo incólume e integro en su contenido y foliatura, tal como fue recibido por esta Representación Fiscal, y así se deja constancia”....

Ante esta afirmación categórica contenida en el escrito de recusación, surge duda razonable respecto a que las circunstancias alegadas en el escrito de recusación -sin la necesaria prueba del dicho-, pueda hacer prosperar la incidencia propuesta.

En cuanto a la prueba documental consignada por las recusantes, referida al auto escrito de fecha veinte (20) de abril de 2006, emanado del Tribunal a cargo de la jueza recusada, este Tribunal estima el valor de dicha prueba documental a los solos fines de establecer que dicha probanza determina la existencia de un acto jurisdiccional, de cuyo contenido no es posible -per se- extraer indicios probatorios de las circunstancias alegadas por quien las presenta. Tal instrumento que riela al folio 23, a pesar de ser un fotostato también incompleto, se corresponde con la copia certificada consignada por la jueza recusada y corre a los folios 32 y 33. Lo que si colige este Tribunal, es que, el contenido de dicho auto expresa la corrección de errores materiales, de cuyo contenido, por esta vía incidental, no puede entrar a conocer quienes aquí juzgan, al no concebirse la vía de recusación como un recurso que pueda entrar a conocer de los aspectos de impugnabilidad de las decisiones asumidas en instancia, lo cual no se desprende de la incidencia propuesta.

En virtud de lo cual la pertinencia alegada por el recusante, cuando afirma que con este auto se demuestra la parcialidad de la jueza recusada, no puede ser comprobada con tal probanza. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que, esta Sala de Alzada, llamada a conocer del incidente planteado encuentra que no existe prueba susceptible de determinar de acuerdo a una valoración objetiva, que la jueza de instancia recusada encuentre afectada su imparcialidad.

Así se juzga que, analizadas las anteriores circunstancias, pruebas y alegatos, la relación de la juzgadora con el caso concreto se encuentra determinada con los elementos que componen la causa, objetivamente analizados, sin obviar las perspectivas incluso de la fase o etapa procesal en la cual la causa se encontraba y el hecho que la recusada –según la propia afirmación de las recusantes- mantuvo comunicación el señalado día veinte de abril de 2006, con ambas partes, sobre el asunto sometido a su conocimiento.

Luego, exigir el apartamiento de la jueza en la causa, constituye una actuación objetiva, blindada con los elementos probatorios indubitables para que el incidente pueda prosperar en derecho.

Por lo que, adicional a los aspectos de derecho anteriormente establecidos, merece fe a estos juzgadores la postura procesal asumida por la jueza profesional de rechazar la existencia de causales que la vinculen subjetivamente con alguna de las partes en el caso concreto, toda vez que -como ya quedó explanado-, no existen recaudos probatorios verosímiles consignados con la solicitud, de los cuales se deduzca la veracidad de los hechos alegados por las Fiscalas recusantes.

Evaluando con criterios de razonabilidad, no consideran quienes aquí deciden que se haya vulnerado el principio del juez imparcial ni que por las razones alegadas exista motivo alguno para separar del conocimiento de la causa a la jueza profesional ISABEL ARAUJO COBARRUBIA. ASÍ SE DECIDE a los fines de desestimar el segundo motivo de recusación.

En cuanto a la petición de la funcionaria recusada, respecto al carácter temerario de la recusación interpuesta por las Fiscalas del Ministerio Público encuentran necesario quienes aquí deciden traer a colación el criterio doctrinario del autor José Monteiro Da Rocha, quien citando al Maestro Borjas, establece en su obra “La recusación y la inhibición en el procedimiento civil”, Pág. 94, que existe una causal criminosa “cuando el motivo en que se funda y las circunstancias especiales que lo determinen constituyan un ultraje, una injuria o una difamación contra el funcionario recusado”. Por lo que la recusación interpuesta por las funcionarias MAYRENE MIQUILENA y PAOLA FERRAY no se subsume en ninguna de las circunstancias antes señaladas, es decir, no constituye un ultraje, una injuria ni mucho menos difamación, por lo que esta Sala considera que dicha recusación no resulta temeraria. ASÍ SE DECIDE.

Por último, considera esta Sala de Alzada, vista la apreciación que concluye la ausencia de elementos probatorios en el incidente planteado, que debe hacerse la siguiente “observación” a la instancia. La recusación, a los fines de su admisibilidad, debe responder a varios elementos esenciales:

En tal sentido, cuando el juez recusado o la jueza recusada decida que la recusación propuesta por la parte es inadmisible, bien sea porque: a) se ha propuesto extemporáneamente, esto es, después de transcurrido los términos de caducidad previstos en la ley; b) o se trate de un funcionario judicial que no está conociendo en ese momento de la causa principal o incidental; c) o que la parte hubiese agotado su derecho, por haber interpuesto dos recusaciones en una misma instancia; d) o que la recusación no se hubiese fundamentado en una causa legal, conforme a hechos verosímiles que puedan ser comprobados con medios probatorios contundentes; e) o que no exista legitimación activa para plantear el incidente; el juez puede, sin necesidad de abrir la incidencia a la que hace referencia el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 85 y siguientes, decidir la recusación propuesta. Por esta razón, cuando el juez decide su propia recusación declarándola inadmisible, sin abrir la incidencia contemplada en la ley, las partes puedan intentar los recursos ordinarios que tienen dentro del proceso, y con relación a este particular existe pronunciamiento establecido por el Máximo Tribunal de República, según decisión N° 808 de Sala Constitucional de 18.05.02, el cual refiere las características de dicho procedimiento.

En razón de los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada ratifica la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se ha encargado de señalar reiterativamente, en casos como el presente, que las recusaciones que no cumplan con las exigencias formales y procedimentales, que establece la Ley, para la prosecución del trámite recusatorio, pueden y deben ser inadmitidas por el recusado, sin necesidad de remitir de inmediato el conocimiento de la causa a un nuevo juez. (Sentencias N° 512, del 19 de marzo de 2002, caso: Rosario Fernández de Porras y otro, Exp.: 01-0994 y N° 2.090 del 30 de octubre de 2001, caso: Antonio Aspite y otros, Exp.: 01- 1420).

DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR, la recusación interpuesta por las abogadas MAYRENE MIQUILENA y PAOLA FERRAY procediendo en este acto con el carácter de Fiscalas Titular y Auxiliar de Proceso Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la ciudadana jueza ISABEL ARAUJO COBARRUBIA, Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con sede en Maracaibo.
Regístrese, publíquese y remítase la presente causa, al Juzgado correspondiente en su debida oportunidad legal.-

LOS JUECES PROFESIONALES

CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA
Presidenta

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO
Ponente

LA SECRETARIA

ZULMA GARCÍA DE STRAUSS

La anterior decisión quedó registrada bajo el Nº 189-06 en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA.

LBAR/lar.-
Causa 1Aa-2939-06