Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 7 de Noviembre de 2006 196º y 147º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2006-003136 ASUNTO : EP01-R-2006-000124 PONENCIA DEL DR. TRINO R. MENDOZA I. Imputado: Armando Ramón Barrio. Victima: Noris Coromoto Soto (Madre) y Anny Karely Aguaje Soto. Delitos: Actos Lascivos. Defensa Privada: Abg. José Baldemar Joseph Quintero. Representación Fiscal: Abg. Carlos Miguel Ramírez Espinoza. Motivo De Conocimiento: Apelación De Auto. Asunto: EP01-R-2006-000124 Consta en autos que por decisión de fecha 19 de Septiembre de 2006, en la audiencia de calificación de flagrancia y motivado en fecha 21 del mismo mes y año, por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo de la Abogada JOSEFINA LOBOSCO RONDON, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al imputado Armando Ramón Barrio, por la comisión del delito de Actos Lascivos Agravados. En contra de la referida decisión, el Fiscal Noveno (E) del Ministerio Público, Abg. Carlos Miguel Ramírez Espinoza, interpusieron recurso de apelación. En fecha 19 de Octubre de 2006, se recibió el presente asunto, se le dio entrada y se designó ponente al DR. TRINO RUBEN MENDOZA ISTURI. Siendo admitido en fecha 25 de este mismo mes y año, el recurso interpuesto. Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos: PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO Único. El Recurrente Fiscal Noveno (E) del Ministerio Público, Abg. Carlos Miguel Ramírez Espinoza, fundamentan el recurso interpuesto en el Artículo 447, ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Penal, en los términos siguientes: Manifiesta su oposición a la decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no comparte el criterio del Tribunal, en cuanto a que en el procedimiento policial efectuado no se configuró una aprehensión en flagrancia del imputado; que se evidencia de la audiencia oral que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue detenido el ciudadano Barrios Armando Ramón, cumplen con lo pautado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; que en el auto motivado de fecha 22-09-06, la juzgadora manifiesta que acuerda la aprehensión como flagrante de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado, que existe una evidente contradicción en el desarrollo de la audiencia y el auto apelado. Aduce, que en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la jueza consideró luego de oír a las personas involucradas en este caso y analizar las actuaciones presentadas, “que las declaraciones fueron contradictorias” y que sumado a esto en las actuaciones no existen suficientes elementos de convicción de los cuales “faltan muchas diligencias por practicar como la evaluación psicológica de la victima” por lo que le otorgó la medida cautelar menos gravosa, pero es el caso que si existen suficientes elementos para la procedencia de una privación preventiva de libertad en este caso, haciendo mención y cita textual de los artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que del referido artículo 251, es evidente que en este caso se cumplen con los supuestos que hacen procedente la privación preventiva de libertad del imputado y no la medida sustitutiva de libertad; que al otorgar esta medida esta Juez de Control considera solamente los derechos del imputado sin timar en cuenta los derechos de las victimas (niña) su interés superior que a querido plasmar la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como interés preferente que debe velar por el Estado, para que no sea vulnerado en todos los campos en que se desempeñan los niños y adolescente, o como en este caso resulten víctimas; que no tomó en cuenta lo dicho por la victima y ratificado en la audiencia oral, donde señala al imputado como la persona que cometió los tocamientos en sus partes intimas. Continua agregando, que es menester recordar que el delito de Actos Lascivos previsto y sancionado en el artículo 376 en concordancia con el numeral 1° del artículo 374 del Código Penal Venezolano, establece una pena de dos a seis años de prisión, por lo que al ser su límite máximo seis años procedería la privación judicial preventiva de libertad, y solicita a esta Corte de Apelaciones que dada la gravedad del delito cometido, se decreta la Medida Privativa Judicial de Libertad contra el imputado, en atención a la presunción de peligro de fuga y la magnitud del daño causado a la víctima, tomando en consideración la gravedad del delito cometido por el imputado, es decir, daño físico y psicológico. Como prueba ofrece, copias fotostática fotostáticas que deben ser certificadas por el Tribunal Tercero de Control de todo el Expediente N° EP01-P-2006-003136. Finalmente solicita a esta Corte de Apelaciones, que se declare con lugar la presente apelación, ejercida contra la recurrida. Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, respecto al recurso interpuesto por el apelante, esta Corte de Apelaciones lo hace de la siguiente manera: Los motivos de apelación por parte de los recurrentes, los fundamentan en el numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;... y Las que causen un gravamen irreparable,… ”. En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 441 ejusdem, esta decisión sólo examinará lo conducente a los fines de determinar si, en el caso que nos ocupa, es revocable o no la decisión recurrida. A tal efecto la Corte observa: En la audiencia de oír al imputado de fecha 19 de Septiembre de 2006, el Juzgado Tercera de Control decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a los imputados de autos, señaló: “…Oída la exposición de las partes, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA: PRIMERO: Este tribunal observa que faltan diligencias por practicar, tales como exámenes médicos psiquiátricos de las niñas y del imputado de autos a los fines de esclarecer la situación, por otra parte el resultado del reconocimiento que le fue practicado a la victima del presente caso no arroja daños sufridos por la misma; por todos los motivos expuestos este tribunal no califica la aprehensión del imputado BARRIOS ARMANDO RAMON, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.914.975, de 53 años de edad, nacido el 27-08-52, natural de Barinas Estado Barinas, de estado civil soltero, ocupación u oficio Carpintero, hijo de Maria Josefa Barrios (V) y José del Carmen Pérez (V), residenciado en el barrio el Futuro, calle 03, casa N° 99, frente a la licorería, Barinas Estado Barinas, como flagrante, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en la parte in fine del único aparte del artículo 376 en concordancia con el numeral primero del artículo 374 del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de la niña Anny Karely Azuaje Soto, por cuanto se cumple con lo preceptuado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO En cuanto a las Medidas de coerción personal este tribunal acuerda la petición de la defensa y en consecuencia se Decreta: Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del imputado BARRIOS ARMANDO RAMON, plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en la parte in fine del único aparte del artículo 376 en concordancia con el numeral primero del artículo 374 del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de la niña Anny Karely Azuaje Soto; consistente en: 1.-Prohibición de cambio de residencia siendo esta la siguiente: calle los caobos, casa N° 26, al lado del Gimnasio Lenin, casa de platabanda blanca y rejas de color blanco torneadas, en la esquina está cecobar; 2.- Prohibición de acercarse a las victimas, de la misma forma se le impone a las victimas la obligación de no acercarse al imputado de autos; 3.- Presentaciones cada ocho (08) días ante la O.A.P de este Circuito Judicial Penal; por otra se deja constancia que el mencionado imputado fue revisado en el sistema Juris 2000, quien no presenta causa penal con ningún otro tribunal. CUARTO: Se acuerda la práctica del reconocimiento medico legal al imputado de autos, para el día de mañana miércoles 20-09-06 en horas de la mañana, ante la medicatura forense del C.I.C.P.C. QUINTO: Se acuerda remitir copia certificada de las actuaciones a la fiscalia de derechos fundamentales, en virtud de las lesiones presentadas por el imputado de autos. SEXTO: Se acuerda remitir la causa a la fiscalia Novena del Ministerio Público. SEPTIMO: El auto fundado se publicará al tercer día hábil siguiente al de hoy….” El auto de fecha 21 de Septiembre de 2006, el Juzgado Tercera de Control decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a los imputados de autos, señaló: …“ PRIMERO: En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia del imputado Armando Ramón Barrio solicitada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público, éste Tribunal de Control No 03 observa que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, que es el que se esta cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito, ya que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el delincuente sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Por tanto, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, solo se desprende de la denuncia realizada por la representante de la víctima que la misma al ingresar a la vivienda del imputado observó al mismo en compañía de su menor hija (situación ésta normal), manifestándole su otra hija de tres años de edad, que dicho ciudadano se encontraba tocándole las partes íntimas a su hermana, informando sobre lo sucedido inmediatamente a la comisión policial quienes se apersonaron momentos después al lugar, no verificándose así alguna circunstancia a los fines de decretar la flagrancia en el presente caso, sin embargo, observando que existe la denuncia de la representante de la víctima, la declaración de la menor en la audiencia de calificación de flagrancia la cual deben de tomarse como indicios a los efectos de la presente investigación, se es necesario aplicar una medida de coerción personal a dicho imputado a los fines de que no se sustraiga del proceso. SEGUNDO: Por otra parte, en cuanto a la Medida de Privación de Libertad solicitada por la representación fiscal, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de procedencia siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y acredite: 1.) La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por mandato del artículo 253 del citado Código, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en el presente caso el ciudadano Armando Ramón Barrio fue presentado por el delito de Actos Lascivos Agravado establecido en el artículo 376 del Código Penal, que prevee una pena de dos (02) a seis (06) años de prisión, calificación jurídica señalada por el Ministerio Público y la cual acuerda éste Tribunal de Control No 03 de manera provisional tomando en cuenta lo manifestado por la representante de la menor y de las declaraciones de la propia víctima que si bien fueron contradictorias, se es necesario en el presente caso la realización de una experticia psicológica a la misma; así mismo; 2.) Por existir elementos que de una manera u otra involucran al imputado Armando Ramón Barrio en la comisión del hecho como autor del delito de Actos Lascivos Agravados, por lo siguiente: 1.) Acta de Denuncia de fecha 17 de Septiembre del 2006 realizada por la ciudadana Noris Coromoto Soto, la cual consta en el folio 06 de la presente causa: “…yo inmediatamente salí a buscarla por toda la casa y al no encontrarla me fui para la casa de un vecino de nombre Armando Barrio, ya que mis hijas siempre van para la casa de esta persona…me atreví a entrar a la casa y presentí revisar el baño de la casa donde encontré a mi hija de solo cinco años…y al ciudadano Armando Barrio, mi hija tenía lagrima en los ojos y estaba temblando, yo a ver la situación la agarre y la abrace, le pregunte a ésta persona que hacia con ella en el baño, éste no respondió nada, yo salí para el frente de la casa mi otra hija de tres años que salio detrás de la casa, me dijo que el señor le había tocado las parte íntima a mi hija, yo comencé a llorar y en ese momento llegaron unos vecinos del sector…yo le dije a ellos lo que había pasado…”. 2.) Acta de Entrevista realizada en fecha 17 de Septiembre del 2006 a la ciudadana Maribel Quiñónez Mora, la cual consta en el folio 08 de la presente causa: “…cuando transitaba por la calle III pude visualizar a un grupo de personas y una señora llorando…escuché que la señora decía que había abusado sexual de su hija de solo cinco años, la persona que decía que había abusado de la niña se encontraba parado en la acera…después llegó una comisión…”. 3.) Acta de Entrevista realizada en fecha 17 de Septiembre del 2006 a la ciudadana Milagros del valle Mendoza González, la cual consta en el folio 09 de la presente causa: “…pude visualizar una vecina llorando y unas personas con ella…pude escuchar a la vecina que decía que el vecino había abusado sexualmente de su hija de cinco años…la persona que decía que había abusado sexualmente de la niña se encontraba frente de la casa parado en una acera, en ese momento llegó la policía…”. 4.) Acta Policial No 1671 de fecha 17 de Septiembre del 2006, la cual consta en el folio 10 de la presente causa: “…me entreviste con la ciudadana Soto Noris Coromoto…quien nos informó que la persona que se encontraba parado en la calle de tierra frente de una casa y… había abusado sexualmente de su hija de cinco años de edad…como también versiones de la misma había introducido los dedos de la mano en la parte intima de la niña, posteriormente me dirigí donde se encontraba la niña me informó y me señaló que tenía dolor en sus partes intimas, motivado a esta situación procedí a trasladarme para entrevistarme con la persona señalada…”. 5.) Reconocimiento Médico legal No 2720 de fecha 18 de Septiembre del 2006 realizada a la menor A.S.A.K por la experto médico forense Dra. Delia Rubio Marcano adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual consta en el folio 28 de la presente causa: “…Examen extragenital. Sin lesiones. Examen Genital: de aspecto femenino, himen anular, bordes lisos sin desgarros, Examen anal: sin lesiones…”. En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización, éste Tribunal de Control observa que la pena a aplicar en dicho delito en su límite máximo es de seis (06) años de prisión, pena ésta que sobrepasa lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, dicho imputado ha manifestado cambiar de domicilio a la calle Los Caobos, casa No 26 al lado del gimnasio Lenin, casa de platabanda color blanca y rejas de color blanco torneadas en la esquina de Cecobar, a los fines de evitar cualquier trato o comunicación con la víctima o con los representantes de la misma, y en cuanto a los elementos que constan en la presente causa dicho proceso puede garantizarse con una medida menos gravosa como lo es una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en: A) Presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, B) Prohibición de cambio de domicilio sin autorización del Tribunal, C) Prohibición de acercarse a la víctima, de tener cualquier . Y en cuando al ciudadano Jesús Eduardo Matos González, éste Tribunal de Control No 03 observó que no existe elemento alguno que lo involucre en la comisión del hecho, en consecuencia se decreta su libertad plena. En consecuencia por lo anteriormente señalado este Tribunal de Control No 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY hace el siguiente pronunciamiento: Primero: Se acuerda la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado. Segundo: Se acuerda una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 consistente en: A) Presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, B) Prohibición de cambio de domicilio sin autorización del Tribunal, C) Prohibición de acercarse a la víctima, de tener cualquier. Tercero: Se acuerda el procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Se acuerda la práctica del Reconocimiento Médico Legal al imputado para el día Miércoles 20-09-2006 en la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Quinto: Se acuerda librar oficio a la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal a los fines de informarle sobre las presentaciones del imputado. Sexta: Se acuerda remitir copia certificada de las presentes actuaciones a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público a los fines de que apertura la investigación correspondiente a los funcionarios que tuvieron la custodia del imputado en la Comisaría Ramón Ignacio Méndez. Séptimo: Se acuerda remitir la presente causa a la Fiscalía Novena del Ministerio Público. Octavo: Quedaron las partes notificadas de la publicación del presente auto. Así se decide…” Planteado lo anterior se evidencia de acuerdo a la denuncia hecha por la representación fiscal, que en el acta de audiencia de calificación de flagrancia realizada por el a quo en fecha 19 de septiembre del presente año y de acuerdo a lo vertido en la propia audiencia el Tribunal de Primera Instancia en su primer decreto no califica la aprehensión del imputado Barrios Armando Ramón como flagrante y acuerda la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente en fecha 21 de septiembre próximo pasado en auto motivado el Tribunal manifiesta lo siguiente: “…No verificándose así alguna circunstancia a los fines de decretar la flagrancia en el presente caso, …”; sin embargo en el primer decreto de dicho acto el a quo acuerda la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; constatándose que existe una evidente contradicción en el mismo auto motivado y de este con el acta de calificación de flagrancia lo cual influye en la detención del imputado; ya que si es decretada la flagrancia como tal la detención es justificada, pero si es lo contrario, es decir la no flagrancia la privación sería ilegal ya que nuestra Constitución establece que para que se practique la detención de una persona debe hacerse a través de una orden judicial o a través de la aprehensión en flagrancia, por lo que ante tal situación y a los fines de que exista un derecho al debido proceso se hace necesariamente forzosa para esta instancia tener que anular tanto el auto motivado como el acta de calificación de flagrancia; de acuerdo a lo establecido en el artículo 195 de la Ley Penal adjetiva, a los efectos de que se realice una nueva audiencia de oír imputados y se de una única calificación; por lo que la denuncia interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público debe declararse con lugar y así se decide. D I S P O S I T I V A Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el Abg. Carlos Miguel Ramírez Espinoza, Fiscal 9° encargado del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 21-09-06, por el Tribunal Tercero de Control de este circuito Judicial Penal del Estado Barinas. En consecuencia, se REVOCA la referida decisión y se ordena que otro Juez de Control de este Circuito Judicial Penal, realice la audiencia de oír imputado prescindiendo de los vicios que originaron la presente nulidad. Regístrese, diarícese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los siete días del mes de Noviembre del año dos mil seis. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Juez de Apelación Presidente. Ponente Dr. Trino Rubén Mendoza Isturi. El Juez de Apelación. La Juez de Apelación Suplente. Alexis Parada Prieto. Maria Violeta Toro. La Secretaria. Carolina Paredes. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste. La Secretaria. Asunto: EP01-R-2006-000124 TRMI/OO/YPDEA/CP/ydc.