TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal Colegiado, en virtud del Recurso de Apelación presentado por la profesional del derecho TERESA MARTÍNEZ, Defensora Pública Trigésima Octava adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, con sede en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, quien actúa en defensa del ciudadano JEAN CARLOS LÓPEZ ZAMBRANO, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo Estado Zulia, de veinte (20) años de edad, estado civil soltero, vendedor de perros calientes, titular de la Cédula de Identidad V- 22.069.819, nacido el 07.05.1985, hijo de Yazmin López Zambrano y Janio López, residenciado en Funda Barrios, Manzana J, casa 27-57, calle 208, cerca de la pizzería y a dos cuadras de Repuestos El Pelón, Estado Zulia, quien resultó condenado a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, al ser demostrada en el debate oral la coautoría en el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6.1.2.3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano EDILBERTO LABARCA, por la acusación presentada por la Fiscalía 46ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El recurso de apelación lo dirige la defensa pública, contra la sentencia No. 01-2008 de fecha diez (10) de Enero de 2008, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de forma MIXTA, en la que emitió fallo CONDENATORIO en forma UNÁNIME contra su defendido, el ciudadano JEAN CARLOS LÓPEZ ZAMBRANO, dictado su dispositivo en la audiencia de finalización de juicio oral y público en fecha tres (03) de Diciembre de 2007.
Recibido el expediente en fecha 07 de Marzo de 2008, se dio cuenta en esta Sala de Alzada, y en la misma fecha se designó como Ponente a la Jueza Profesional LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha cuatro (04) de Abril de 2008, estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a dictar el pronunciamiento de ley respecto a la admisibilidad del recurso propuesto, mediante decisión fundada signada bajo el Nº 062-08.

Lograda la notificación de todas las partes, en fecha dieciocho (18) de Abril de 2008, se procede a celebrar la audiencia oral a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de la recurrente, abogada FRANCIS PEROZO, defensora suplente, quien manifestó estar de acuerdo en celebrar el acto oral sin la presencia del acusado, toda vez que dadas las circunstancias presentadas en el recinto penitenciario, no se realizó su traslado.

La Representación Fiscal no dio contestación por escrito al recurso de apelación ejercido en la presente causa, ni acudió al acto oral celebrado en fecha dieciocho (18) de Abril de 2008.

Siendo la oportunidad de ley, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DE LOS MOTIVOS DE LA APELACIÓN

El único motivo de apelación que la defensa invoca, lo apoya en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, y destaca que la recurrida inobservó el artículo 74.4 del Código Penal, referida a que de las actas de investigación no se verifica que el acusado posea antecedentes penales, es decir, que su representado es un delincuente primario, circunstancia no discrecional que opera de pleno derecho y lo hace acreedor de dicha atenuante. Que a pesar de haber considerado la atenuante contemplada en el artículo 74.1 del Código Penal, por tener menos de 21 años el acusado al momento de haberse perpetrado el hecho punible, no aplicó la contenida en el cuarto numeral que también opera de pleno derecho a su favor.

Que esa atenuante no da cabida a duda o ambigüedad respecto de su aplicación, puesto que las actas de investigación no arrojaron que el ciudadano JEAN CARLOS LÓPEZ ZAMBRANO haya cometido algún otro hecho punible y que esa atenuante es de aplicación obligatoria.

Considera la defensa que se debe aplicar dosimetría penal; es decir, es “potestativo” del juez constitucional aplicar ambas atenuantes y que en el caso de autos, el quantum de la pena debe estar en nueve años de prisión, más las accesorias de ley. Invoca los artículos 334 constitucional, 19 del Código Orgánico Procesal Penal y 20 del Código de Procedimiento Civil y con base a ellos, solicita se declare CON LUGAR el recurso de apelación propuesto y se rectifique la pena impuesta.

III
DE LA RECURRIDA

Los hechos por los cuales se condenó al acusado JEAN CARLOS L´ÓPEZ ZAMBRANO, se suscitaron aproximadamente a las tres de la madrugada del día 28 de Marzo de 2006, cuando el ciudadano EDILBERTO LABARCA, víctima en la presente causa, salía del negocio Robert Pool, ubicado en el Barrio Sierra Maestra, calle 18, municipio San Francisco donde se encontraba, y cuando se disponía a abordar su vehículo marca Hyundai, modelo ACCENT, de color verde, placas VBN-490, fue interceptado en el estacionamiento del local ya mencionado, por tres sujetos, quienes portando armas de fuego lo montan en el asiento trasero y se apoderan de su vehículo. El sujeto víctima, en tanto, era golpeado en su cuerpo y cabeza con las armas de fuego que aquellos sujetos portaban. Estos hechos fueron observados por el vigilante del negocio Edgar Pinto. Este vigilante pudo apreciar que los sujetos activos de este hecho, momentos antes habían abandonado el negocio, para seguir al ciudadano Edilberto Labarca al salir de dicho local. Que aquellos cuatro sujetos se acercaron a otro vehículo Hyundai, de color plomo, con una abolladura en su capota, vehículo del cual sacaron las armas de fuego, donde se embarcó uno de los 4 sujetos y los otros tres fueron a someter a la víctima. Que en ese instante llegaron funcionarios adscritos a la Policía Regional del estado Zulia y persiguieron a los asaltantes en la unidad de patrullaje por la calle 18 y por la avenida 10, pidiendo apoyo a otras unidades, logrando efectuar un cerco policial en la avenida 40 de la localidad de San Francisco, siendo que a la altura de la calle 158 colisionó el vehículo en el cual huían los asaltantes, impactando con un cerco de concreto, producto de lo cual la víctima y el acusado resultaron heridos y los otros dos asaltantes murieron.
Por tales hechos, la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, acusó al ciudadano JUAN CARLOS LÓPEZ ZAMBRANO, por como COAUTOR en el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Artículo 5 en concordancia con el artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, así como por la comisión y autoría en el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, el primero en perjuicio del ciudadano EDILBERTO LABARCA, y el segundo de ellos en perjuicio del Estado Venezolano, delito por el cual fue absuelto por la instancia.

Finalizado el debate oral, el Tribunal mixto de Juicio condenó al ciudadano JEAN CARLOS LÓPEZ ZAMBRANO, como coautor por la comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Artículo 5 en concordancia con el artículo 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, aplicando la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecen los ordinales 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 74 del Código Penal, las circunstancias determinadas, indeterminadas e indefinidas consideradas como atenuantes, que a criterio del legislador no dan lugar a rebaja especial de pena, sino que son circunstancias que deben tomarse en cuenta, para aplicar la pena en menos del término medio, pero sin bajar del límite mínimo. Criterio acogido y ratificado por el Tribunal Supremo de Justicia, tal y como se evidencia en sentencia de fecha 20 de Marzo del año 2002, dictada en Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se establece que “conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, las circunstancias atenuantes previstas en dicha norma no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la del respectivo hecho punible”.

En el presente caso, la recurrida, luego de considerar el término medio de la pena a imponer (13 años), rebajó un (01) año por la atenuante genérica a que se contrae el artículo 74.1 del Código Penal, al existir constancia que para el momento de la comisión del hecho punible el acusado contaba con una edad inferior a 21 años. Sin embargo, a pesar de no existir constancia de antecedentes penales, al momento de establecer la pena aplicable, omite pronunciamiento respecto a que tal circunstancia pudiera ser considerada como constitutiva de la atenuante genérica referida a la circunstancia de ser un transgresor primario, o de que por lo menos su conducta predelictual no fue probada, pudiendo apreciarse la misma como de importante entidad para aminorar la gravedad del hecho, y pudiendo encuadrarse dentro de la causal a que se contrae el artículo 74.4 ejusdem.

El sentenciador, al acoger la mencionada atenuante genérica no estaba obligado a aplicar la pena en el límite inferior (nueve años), pero considerando la gravedad del hecho punible y la potestad conferida por el legislador, efectuó la rebaja de pena que estimó procedente (un año inferior a la media) por la atenuante genérica contenida en el primer supuesto del artículo 74 ejusdem. Sin embargo, no emitió pronunciamiento alguno, bien para estimar o bien para razonar el por qué no acoge la atenuante establecida en el artículo 74.4 del Código Penal, que por virtud del presente recurso se alega como fundamento de una omisión de pronunciamiento que repercute en la violación de una norma jurídica, a saber, la aplicación del artículo 74.4 del Código Penal.

Del acta de debate no se evidencia que se haya hecho cesura del mismo, respecto a la pena aplicada; esto es, que las partes hayan tenido la oportunidad de debatir el quantum de la pena. Tal y como denuncia la parte recurrente, la sentencia in extenso tampoco hace mención de las razones o motivos, por los cuales el Tribunal a quo, no valoró la circunstancia de ser un transgresor primario, al no evidenciarse de las actas de investigación penal que el acusado posea otras causas penales en las cuales haya sido procesado o condenado y que pudiera estimarse como circunstancia atenuante subsumible en el artículo 74.4 del Código Penal.

Así las cosas, debe esta Sala de Alzada dilucidar el alcance de la discrecionalidad del órgano jurisdiccional, a los fines de aplicar o no esta atenuante por la que la defensa esgrime su recurso.

La sentencia de fecha 27 de Febrero del año 2003, que con ponencia del Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, ha proferido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, determina que:

“La disposición legal reproducida con anterioridad y denunciada como infringida, es una norma de aplicación facultativa y por tanto el Juez puede aplicar o no la atenuante genérica contenida en ese artículo, por lo que no ha sido infringido el mencionado artículo. Insiste este Tribunal Supremo de Justicia en que las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son de libre apreciación del Juez, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación. En el caso de autos, según se constata en el fallo recurrido, el juzgador no acogió la atenuante genérica (buena conducta predelictual) y no está obligado a reducir la pena sin bajar del límite inferior, como lo pauta el señalado artículo.
En atención a lo expuesto se declara desestimada por manifiestamente infundada esta denuncia. Así se decide”. (Negritas de esta Alzada).

Empero, el carácter facultativo o discrecional en la aplicación de una norma, no puede ser entendido como el silencio respecto a su procedibilidad. En referencia a la condición del acusado, de gozar de buena conducta predelictual, al no existir dentro de la investigación fiscal o en su acusación prueba de antecedentes penales, ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada jurisprudencia que:

“…Ahora bien, las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son, en principio, de libre apreciación por los jueces de instancia, sin embargo, esa discrecionalidad conferida a los jueces por aplicación de la referida atenuante genérica, debe responder a lo que sea más equitativo o racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, según lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, aunado a lo que consagra el artículo 2 de la Constitución de la República, según el cual, la justicia debe ser considerada como un valor superior del ordenamiento jurídico.” (Fallo Nº 354 del 09.07.2002). (El resaltado es nuestro).

Esta Sala entiende que la intención, propósito y alcance del Legislador en las normas penales concernientes a la condena que aquí se analiza, atienden a que el Juzgador imponga una justa pena por la comisión de un hecho punible, aplicando con rectitud los preceptos legales establecidos, en cada caso concreto. Ello es dable sobre la base del ejercicio pleno del poder discrecional o soberanía jurisdiccional, conferida por el Legislador. Pero esa soberanía –ha dicho la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal-, es jurisdiccional, en virtud de lo cual la Jueza presidenta debía apreciar, bien para negar o bien para aplicar, la condición de buena conducta predelictual, a que se contrae la atenuante genérica establecida en el artículo 74.4 del Código Penal, que respecto del acusado se verifica en la causa.

Así lo expresa, en forma reiterada, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

“Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación (…).” (Sala de Casación Penal, fallo de fecha 4.12.2003 causa 03-0315).

Al no hacer esa labor de exégesis, inclusive respecto a la pena que razonadamente debe ser aplicada, es forzoso para esta Sala de Alzada decretar la procedencia de la denuncia realizada por la recurrente. ASÍ SE DECIDE.

Bajo esta premisa, la propia apelante sustenta su recurso y esta Sala, ante el silencio contenido en la recurrida, acoge el criterio contenido en dicha doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Finalmente en relación con la disposición legal denunciada como infringida por la denunciante en cuanto a que “…el Juez que conoce de la causa, INOBSERVÓ, la atenuante contenida en el ordinal 4° del mencionado artículo 74, referida a que [su] defendido para el momento de suceder los hechos que dieron origen a este proceso era primario en la comisión de un hecho punible…” esto es una norma de aplicación facultativa y por tanto el Juez puede aplicar o no la atenuante genérica contenida en ese artículo. Por lo que, ante el silencio de la instancia y en aras que tal circunstancia no signifique la realización de un nuevo debate, sobre la base de la procedencia de la denuncia por la omisión de pronunciamiento respecto a la procedencia de tal aspecto legal, esta Sala encuentra procedente razonar si tal circunstancia, es de suficiente entidad a fin de considerara para una rebaja adicional en la pena impuesta. Así se decide.

Verifica esta Alzada, que dentro de la acusación y de las actas que conforman la causa, no existen pruebas aportadas por el Ministerio Público en cuanto a que exista algún antecedente que contraríe la buena conducta predelictual del acusado. Ello en principio es observado por esta Alzada, a los fines de estimarlo como un elemento de igual entidad a aquellas atenuantes que los motivos contemplados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 74 del Código Penal, por lo que, actuando sobre lo más equitativo o racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, y de acuerdo a lo que consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, la justicia debe ser considerada como un valor superior del ordenamiento jurídico, esta Sala juzga la procedencia de la causal de apelación invocada, procediéndose en consecuencia a rectificar la pena impuesta, estimando la atenuante genérica a que se contrae el artículo 74.4 ejusdem.

En atención a lo cual, considera este Tribunal de Alzada, que resulta procedente rectificar la pena, atendiendo a la ausencia de pruebas en actas, que contraríe la presunción de tener el acusado buena conducta predelictual, para el momento en el que ocurrieron los hechos objeto de la acusación fiscal, rebajando un (01) año la pena impuesta.

Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Sala de Alzada, concluye que la razón asiste a la recurrente, por cuanto se constató la violación del artículo 74 numeral 4 del Código Penal venezolano, al haberse omitido pronunciamiento expreso sobre su procedencia o no, al momento de efectuar el correspondiente cálculo de pena.

En consecuencia, este Tribunal Superior considera ajustada a derecho la declaratoria con lugar la denuncia por violación de ley contenida en el recurso de apelación propuesto y de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar una decisión propia sobre el caso, la cual procede solamente a corregir la pena que ha de cumplir el ciudadano JEAN CARLOS LÓPEZ ZAMBRANO en los términos siguientes:

El mencionado ciudadano fue condenado como coautor en la comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Artículo 5 en concordancia con el artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el cual establece una penalidad de nueve (09) a diecisiete (17)) años de prisión, siendo el término medio normalmente aplicable, de conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal y considerando la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 74 numeral 1, del Texto Sustantivo Penal, se rebajó la pena a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien, considerando la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 74 numeral 4 del referido Código Penal, en la cual se subsume en la no existencia en autos de pruebas que contraríen su buena conducta predelictual, esta Sala pasa a rebajar UN (01) AÑO para un total de ONCE (11) AÑOS DE PRISIÓN, que en definitiva deberá cumplir el penado JEAN CARLOS LÓPEZ ZAMBRANO.

V
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la Defensora Pública TERESA MARTÍNEZ, a favor del ciudadano JEAN CARLOS LÓPEZ ZAMBRANO, por lo que se DICTA DECISIÓN PROPIA en lo que concierne a la rectificación de la pena.

SEGUNDO: Se CONDENA al ciudadano JEAN CARLOS LÓPEZ ZAMBRANO, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 07.05.85, soltero, titular de la cédula de identidad N° 22.069.819, comerciante, hijo de YAZMIN LÓPEZ ZAMBRANO y JANIO LÓPEZ, residenciado en Fundabarrios, Manzana J, casa N° 25-57, calle 208, cerca de la Pizzería, a dos cuadras de Repuestos El Pelón, Estado Zulia, a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias legales correspondientes, por el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Artículo 5 en concordancia con el artículo 6.1.2.3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano EDILBERTO LABARCA, por la acusación presentada por la Fiscalía 46ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Publíquese, regístrese. Remítase la causa en su oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de Abril del año dos mil ocho (2008) Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Presidenta de Sala

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Ponente

EL SECRETARIO

JESÚS MÁRQUEZ RONDÓN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 014-08; en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO.
LBAR/lbar.
Causa N° 1As.3694-08