TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº 5867-2005
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadano MÓNICA RIVAS VELASQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.880.462.

ABOGADO ASISTENTE: PEDRO ANTONIO RIVAS SANTIAGO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 13.035.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR.

REPRESENTANTES JUDICIALES: FRANCISCA URRIBARRI ESCOBAR, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 35.818.
MOTIVO: RECURSO DE NULIDAD.

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito presentado en fecha 08 de Noviembre de 2.005, por la ciudadana MONICA RIVAS VELASQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-9.880.462, debidamente asistida, por el abogado PEDRO ANTONIO RIVAS SANTIAGO, por medio del cual interpuso querella funcionarial contra el Acto Administrativo de Destitución emanado en fecha 09 de agosto de 2.005.

Alega la recurrente que ingresó en el Instituto Nacional del Menor con sede en Mérida, Estado Mérida, ejerciendo el cargo de jefe de Centro de Atención por Tratamiento (V) a partir del 16 de octubre de 2.004 hasta el 09 de agosto de 2.005 fecha en la que fue removida de su cargo.

Que desde su nombramiento comenzó a ejercer sus funciones como empleada subalterna dependiente de la Coordinación de Gestión Programática a cargo de la abogada Ysmary Serrano Flores, la cual le dirigió en fecha 24 de febrero de 2.005 oficio Nº DGP 066, en el que se le felicitaba por la labor desempeñada.

Que en fecha 09 de Agosto de 2.005, mediante oficio N° OP/010805/Nº 1153 de fecha 04 de agosto de 2.005, emanado de la Dirección de Personal, suscrita por el ciudadano RAMON GARCIA CARVAJAL, se le notificó que se le removía del cargo de Jefe de Atención por Tratamiento, alegando la Administración Pública que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 19 aparte segundo de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el acto de remoción le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, pues sin motivo alguno, sin tener ningún tipo de amonestación, ni expediente administrativo, se le retiró del cargo con violación flagrante de los derechos que le asisten, como funcionario de carrera por haber superado la prueba de permanencia en el cargo por el lapso de 10 meses contados a partir de la fecha de ingreso el 16 de octubre de 2.004 hasta su fecha de egreso el 09 de agosto de 2.005.

Que el Director de Personal fundamentó el oficio de notificación en la trascripción del acto administrativo emanado de la Presidenta del Instituto Nacional del menor, pero no expresa los motivos por los cuales se le separa de cargo, que el documento se fundamenta en el artículo 19 aparte segundo de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurriendo la Presidenta del Instituto Nacional del Menor en una incorrecta aplicación de la norma, por cuanto su cargo se encuentra amparado por el artículo 19 aparte primero eiusdem, con fundamento en que fue nombrado por la Presidenta del Instituto Nacional del Menor, sus actividades se encuentran subordinadas a la Dirección del Instituto, Dirección de Administración, Coordinación de Gestión Programática y a la Dirección de Personal y superó el período de prueba.

Que el cargo desempeñado por el no encuadra en los numerales del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función y que cualquier disposición contenida en el Decreto N° 1879, de fecha 16 de diciembre de 1.987, no puede contrariar la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente y en consecuencia no debe ser apreciado en el presente proceso.

Alega la violación de los derechos a la defensa, al debido proceso, a ser oída consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, denuncia la vulneración del derecho a la información y los artículos 87 y 25 constitucionales.

Solicita le se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 09 de agosto de 2005, a través del cual se le destituyó y se ordene el reenganche inmediato al cargo que venía desempeñando con el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación.

Mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2005, se solicitaron los antecedentes administrativos al Director de Personal del Ministerio de Salud y Desarrollo Social- Instituto Nacional del Menor, los cuales fueron consignados a los autos en fecha 10 de abril de 2006.

Mediante auto de fecha 18 de abril de 2.006, se admitió el presente recurso y se libró cartel de emplazamiento el cual fue consignado el día 11 de mayo de 2.006.

Mediante diligencia de fecha 05 de octubre de 2.006, la abogada FRANCISCA URRIBARRI ESCOBAR, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 35.818, actuando como Apoderada Judicial del Instituto Nacional del Menor, presentó escrito de oposición en los términos siguientes:

Como punto previo a la contestación de la demanda manifestó que el argumento sobre violación del derecho a la defensa explanada por la recurrente debe ser desestimado por cuanto la misma según lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica ejerció su derecho a la defensa a través del respectivo recurso. En relación a la violación del derecho al trabajo la Presidente del Instituto Nacional del Menor actuó dentro del marco de legalidad al remover a la accionante de su puesto de trabajo. Asimismo, considera que la violación al principio de legalidad fundamentado en la inmotivación administrativa, debe ser desechado, pues el acto está debidamente motivado al fundamentarse en que el cargo desempeñado por el recurrente está especificado en el Manual Descriptivo de Cargos como de libre nombramiento y remoción. En cuanto a la violación del Derecho al Debido Proceso, se rechaza por cuanto dada la condición del cargo no se requería la apertura de un expediente administrativo.

En cuanto al fondo niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho los fundamentos del presente recurso, que la recurrente ingresó en el cargo de Jefe de Centro de Atención por Tratamiento hasta la fecha de notificación de su remoción, que las actividades desempeñadas son propias de un cargo de confianza y que tratándose de un acto de remoción no requería la apertura de un procedimiento administrativo. Que el Director de Personal fue encargado de ejecutar la decisión mediante la cual se removió al recurrente de su cargo, el cual fue efectivamente ejecutado. Que no desempeñaba un cargo de carrera que el Decreto N° 1879, de fecha 16 de diciembre de 1987, declara de confianza y por ende excluidos de la carrera administrativa los cargos del Instituto Nacional del Menor por la índole de las funciones desempeñadas. Que la recurrente ingresó a la institución mediante un proceso de selección y no mediante un concurso público. Solicitan se desechen los alegatos de la recurrente y sea declarado SIN LUGAR en la definitiva.

En fecha 09 de octubre de 2.006, se fijó la audiencia oral y pública para el quinto día a las diez de la mañana, para que las partes o sus representantes legales expresen los argumentos respectivos.

En fecha diecisiete (17) de octubre de Dos Mil Seis (2.006) se celebró la audiencia oral y pública de conformidad con la sentencia Nro. 1645 de fecha 19 de agosto de 2.004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Estando presente por la parte recurrente, su apoderado judicial, abogado PEDRO ANTONIO RIVAS SANTIAGO inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 13.035 y por la parte recurrida su apoderada judicial abogada FRANCISCA URIBARRI ESCOBAR inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 35.818 y en representación de la Fiscalía del Ministerio Publico, el Fiscal Décimo Tercero, Abogado JESÚS SALAZAR. La parte recurrente recurrente alegó que, se despidió a la trabajadora, aludiendo que su cargo era de libre nombramiento y remoción por errónea aplicación de norma, pues se fundamenta en un Decreto derogado, asimismo, solicitó el reenganche de su representada y el pago de los salarios caídos. Posteriormente la parte recurrida expuso, que ratifica la calidad y cualidad de la funcionaria, así como la vigencia del Decreto del 16 de diciembre de 1.879, fundamentado en la supremacía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En la oportunidad de las conclusiones, la parte recurrente explana que ratifica en todas y cada una de sus partes las afirmaciones presentadas en el libelo. La parte la recurrida, expuso que siendo que el cargo que venía desempeñando la recurrente se encuentra en el Manual Descriptivo de cargos, por lo tanto el acto administrativo está debidamente motivado, solicita se declare sin lugar y en consecuencia se ratifique la providencia administrativa de remoción. Por su parte el representante del Ministerio Público, expuso que de las actas procesales se evidencia que la querellante no cumple de manera concurrente con las condiciones exigidas en el artículo 19 primer aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando que el presente caso debía ser declarado forzosamente sin lugar.

En la oportunidad de la audiencia la parte recurrida promovió las siguientes documentales: Manual descriptivo de cargos y Gaceta Oficial de fecha 18 de diciembre de 1.987, contentivo del Decreto N° 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1.987.

En fecha 22 de noviembre de 2.006 se dijo vistos y se aperturó el lapso de 60 días para dictar decisión.

Mediante auto de fecha 22 de marzo de 2.007, la Jueza Provisoria Maige Ramírez Parra se ABOCO al conocimiento de la causa en el estado que se encuentra y ordenó la notificación de las partes. Cumplidas las notificaciones, mediante auto de fecha 20 de diciembre de 2.007, se fijó un lapso de sesenta (60) días para decidir.

En fecha 10 de marzo de 2008, se difiere el pronunciamiento de la decisión por un lapso de treinta (30) días.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La recurrente interpone recurso de nulidad contra el acto administrativo de fecha 04 de agosto de 2005, emanado del Director de Personal del Instituto Nacional del Menor, mediante el cual se le remueve del cargo de Jefe de Centro de Atención por Tratamiento que ocupaba en el Centro de Evaluación Inicial (V) Mérida.

Previamente debe esta Juzgadora resaltar que si bien es cierto, que el caso de autos, se tramitó mediante el procedimiento del recurso de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, aun cuando, la controversia surgió con motivo de una relación de empleo público cuya tramitación se sigue por el procedimiento de querella funcionarial establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no obstante, en todo momento se le garantizó a la recurrente su derecho a la defensa, al debido proceso constitucionales y en aras del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana se convalidan las actuaciones procesales en el presente recurso. Así se decide.

Observa quien aquí juzga que la apoderada judicial de la parte recurrida alega que la ciudadana Mónica Rivas Velásquez, fue removida de un cargo de libre nombramiento y remoción, de los denominados de confianza; al respecto, cabe señalar que el funcionario que la administración pública catalogue como de libre nombramiento o remoción será aquel que aparezca como tal en el manual descriptivo de cargos, es por ello que cobra importancia el expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información de Cargos, pues de no ser así estaríamos frente a un acto inmotivado o frente a un falso supuesto y en consecuencia, en presencia de un acto viciado de nulidad.

Conforme lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”. Y en su artículo 21 dispone:

“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

En tal sentido resulta necesario precisar qué es un cargo de libre nombramiento y remoción, al respecto el autor Antonio de Pedro Fernández en sus comentarios a la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que los cargos de alto nivel tienen carácter de dirección política, planifican, programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental en un momento determinado. Como se puede observar se trata de funcionarios que en la estructura orgánica de la Administración, su actividad es de dirección. Los cargos de confianza se definen como aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

También se clasifican como cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización o inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley.

Lo primero a resaltar es que para ser consideradas de confianza las actividades enumeradas, deben tener carácter principal, fundamental, no eventual o esporádico.

Con relación a la carga que tiene la administración de probar la naturaleza del cargo como de libre nombramiento y remoción, ha sido reiterada la Jurisprudencia al establecer la necesidad de que conste en autos el Registro de Información de Cargos, a los fines de verificar la naturaleza del cargo como de libre nombramiento y remoción (Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo N° 909 de fecha 15 de mayo de 2001, tomado Jurisprudencia con un índice alfabético del contenido de las sentencias. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Caracas 2002. Volumen II. Páginas 194 y 195).

Del examen de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que cursa copia debidamente certificada del Expediente Administrativo. Copia certificada, al cual se le da valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A., y en la que se constata que a los folios 55 y 56 corre inserta Providencia Administrativa N° 45, de fecha 04 de Agosto de 2.005, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional del Menor, mediante la cual se remueve a la recurrente del cargo de Jefe de Centro de Atención por Tratamiento que ocupaba en el Centro de Evaluación Inicial (V), y en la que se encarga a la oficina de personal de la ejecución de la decisión mediante la notificación a la interesada de conformidad con lo establecido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Notificación que cursa a los folios 52, 53 y 54, oficio N° 0P/010805/ N° 1153, de fecha 04 de agosto de 2.005, suscrita por el Director de Personal del Instituto Nacional del Menor y debidamente recibida por la parte recurrente en fecha 09 de agosto de 2.005. Asimismo, consta al folio 9 del presente expediente constancia de trabajo donde se indica que la ciudadana Mónica Rivas Velásquez, ingresó a prestar servicios en el Instituto Nacional del Menor en fecha 16 de octubre de 2004, con el cargo de Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, ocupando desde su ingreso el mencionado cargo. En la oportunidad correspondiente la parte recurrida promovió Manual Descriptivo de cargos y Decreto 1879 de fecha 16 de diciembre de 1987, donde se evidencia que en el artículo único se declara como cargo de confianza, entre otros, por las índoles de las funciones que desempeñan, tales como, actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento del menor, el cargo de Jefe de Centro de Atención por Tratamiento. En tal sentido, de las actas procesales se constata que la Administración cumplió con su obligación de probar que el cargo ocupado por la recurrente corresponde a los que se denominan de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Respecto al alegato de violación de derechos constitucionales, considera quien aquí juzga que al quedar evidenciado de las actas cursantes en el Expediente Administrativo, la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo que desempañaba la recurrente, no ameritaba la apertura del procedimiento administrativo previo, es decir abrir un expediente administrativo para proceder a su remoción, en razón de lo cual, el acto administrativo impugnado está ajustado a derecho, máxime cuando de la lectura del acto administrativo impugnado se evidencia su motivación, asimismo, que fue debidamente notificado, notificación que cumplió la finalidad a la que estaba destinada como era poner en conocimiento de la interesada de su existencia. Así se decide.

Por otra parte, la actora en su escrito libelar alega que al indicársele en el escrito de remoción que el cargo desempeñado por su persona es de confianza y “…basándose en esta suposición proceder a removerme, al respecto solicito al ciudadano juez que el artículo 20 del Estatuto de la Función Pública en su encabezamiento indica las personas que pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza, observándose que mi persona por la condición del cargo desempeñado no encuadra dentro de los parámetros que la norma citada consagra dentro de los doce numerales a los que se contrae este artículo, por lo que cualquier disposición contenida en el Decreto Nº 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1.987 no puede contrariar lo que establece al respecto la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública (…) por lo expuesto el Ciudadano Juez, no debe apreciar el contenido invocado en el Decreto que esgrime la Presidenta del Instituto porque lo que esta (sic) vigente es esta nueva Ley (…) En consecuencia las citas supuestamente legales que esgrime el escrito trascrito del acto Administrativo por el cual se me removió del cargo, no tiene sustentación jurídica para apoyar la remoción al efecto quedando perfectamente claro que en el caso materia se violentaron en mi contra expresas normas de rango constitucional …”; al respecto se observa que en el mencionado Decreto se declaran como cargos de confianza los cargos del Instituto Nacional del Menor, que por la índole de sus funciones comprendan actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento al menor, y al discriminar dicho cargos, incluye los cargos de Jefe de Centro de Atención de Abandono y Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, parámetros estos que se ajustan a los establecidos en la ley con relación a los cargos de confianza, en razón de lo cual el referido Decreto tiene pleno valor probatorio como instrumento del cual se desprende la naturaleza del cargo desempeñado por la actora; en razón de lo cual se desecha el alegato de la actora en su escrito libelar. Así se decide.
VII
D E C I S I Ó N

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: SIN LUGAR el RECURSO DE NULIDAD, interpuesto por la ciudadana MÓNICA RIVAS VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-9.880.462 asistida por el Abogado PEDRO ANTONIO RIVAS SANTIAGO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 13.035, contra el Oficio N° OP/010805/N° 1153 de fecha 04 de Agosto de 2.005, emanado de la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE MENOR.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los nueve (9) días del mes de abril de 2.008. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
fdo
MAIGE RAMIREZ PARRA
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
fdo
DAMARY GONZÁLEZ RANGEL

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las__x_ bajo el número __x__. Conste.-

Scria.fdo